QUINTO. Sobre la publicidad engañosa y denigratoria.
15. Aunque el recurso argumenta de forma conjunta, los tipos invocados son distintos. No obstante, son tantos los mensajes publicitarios concretos que se han de examinar que razones de economía justifican su examen conjunto, examen que ha de hacerse teniendo en cuenta las particularidades de cada uno de los ilícitos.
16. El art. 3, apartado e) de la Ley General de Publicidad (Ley 34/1998, de 11 de noviembre) en su redacción vigente (procedente de Ley 29/2009, de 30 de diciembre (LA LEY 24126/2009)) establece que es ilícita la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991).
17. En cuanto a la publicidad engañosa, conforme al art. 5.1 de la Ley de Competencia Desleal (LA LEY 109/1991), se considera desleal por engañosa cualquier conducta que contenga información falsa o información que, aun siendo veraz, por su contenido o presentación induzca o pueda inducir a error a los destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos:
a) La existencia o la naturaleza del bien o servicio.
b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio.
c) La asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones.
d) El alcance de los compromisos del empresario o profesional, los motivos de la conducta comercial y la naturaleza de la operación comercial o el contrato, así como cualquier afirmación o símbolo que indique que el empresario o profesional o el bien o servicio son objeto de un patrocinio o una aprobación directa o indirecta.
e) El precio o su modo de fijación, o la existencia de una ventaja específica con respecto al precio.
f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación, y la modificación del precio inicialmente informado, salvo que exista un pacto posterior entre las partes aceptando tal modificación.
g) La naturaleza, las características y los derechos del empresario o profesional o su agente, tales como su identidad y su solvencia, sus cualificaciones, su situación, su aprobación, su afiliación o sus conexiones y sus derechos de propiedad industrial, comercial o intelectual, o los premios y distinciones que haya recibido.
h) Los derechos legales o convencionales del consumidor o los riesgos que éste pueda correr.
17. Sobre los actos de denigración, el art. 9 de la Ley 3/1991, de 10 de enero (LA LEY 109/1991), de Competencia Desleal, dispone que se considera desleal la realización o difusión de manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.
Tal y como hemos venido afirmando en resoluciones anteriores (a título de mero ejemplo nuestras Sentencias de 26 de enero de 2000 - AC 2000/688 - y de 14 de enero de 2003 -JUR 2004/14.172- y, más recientemente, la de 22 de septiembre de 2015 - ROJ: SAP B 8293/2015-), los elementos que vendrían a integrar los comportamientos denigratorios podrían sintetizarse en los siguientes:
- La emisión, difusión o divulgación de manifestaciones.
- Que las mismas sean inexactas, de forma absoluta o relativa, e impertinentes (en consideración a las circunstancias, a la participación en el mercado de los afectados y a la adopción por el destinatario de decisiones conscientes en el mercado).
- Que esas manifestaciones versen sobre las prestaciones, el establecimiento o las relaciones comerciales de un tercero.
- Que sean aptas o adecuadas objetivamente (es decir, cualquiera que sea la finalidad de su autor) para menoscabar el crédito del competidor en el mercado, esto es, lesionar su reputación o prestigio.
18. Los actos publicitarios a los que se refiere la solicitud inicial fueron los siguientes:
a) En fecha 6 de noviembre de 2020, Foods For Tomorrow desplegó en Madrid (calle Toledo 28) una lona de 18,1x14,5 metros en la que en letras muy prominentes se lee la siguiente frase: «UNA HAMBURGUESA DE CARNE CONTAMINA MÁS QUE TU COCHE».
Con Madrid Central, hemos reducido la contaminación cambiando la forma de movernos. ¿Por qué no cambiar ahora nuestra forma de comer?
Descubre lo que el status quo no quiere que sepas en @heurafoods. Con más de 32.000 millones de toneladas de CO2 al año, la industria ganadera es la más contaminante del mundo seguida de la del transporte».
b) El referido slogan se afirmaba que se enmarcaba dentro de una campaña publicitaria creada para Heura por la Agencia de Publicidad Rosàs Estudio de Comunicación y que se inició el pasado 5 de noviembre de 2020 mediante un mensaje en la red social Instagram en la que @HEURAFOODS avanzaba: «Te apuntas a poner nervioso al status quo? Destapemos el #ElCosteRealDeLaCarne». Mañana 6/11 a las 13.15 aquí». Se continuó ese mismo día con un mensaje en dicha red social en el que, haciendo referencia a un polémico tweet de Donald Trump que pedía que se dejaran de contar los votos en las elecciones estadounidenses «STOP THE COUNT!», Heura manifestaba: «Lo mismo que quiere la industria ganadera cuando hablamos del impacto en agua, cereales, animales o gases contaminantes de la carne tradicional. Seguiremos contando para destapar la industria que más afecta a lo que más nos importa: salud, animales y planeta #ElCosteRealDeLaCarne».
c) El siguiente 6 de noviembre de 2020 se colgó la lona a la que hemos hecho referencia, publicándose en Instagram el siguiente mensaje:
«[Al statu quo no le gusta que compartas este mensaje]
Una hamburguesa de ternera contamina más que tu coche.
Con Madrid Central, hemos reducido la contaminación del aire cambiando la forma en que viajamos. ¿Por qué no cambiar la forma en que comemos a continuación?
Al liberar más de 32.000 millones de toneladas de CO2, la industria ganadera es la mayor fuente de emisiones de gases de efecto invernadero (18%), seguida del transporte (14%).
Es momento de destapar lo que hay detrás de la industria más contaminante del planeta. Hay mucha gente interesada en que esto no se sepa y este mensaje no nos lo dejarán poner en la TV. Pero aquí estamos, porque la información es poder: La alimentación es el cambio con más impacto positivo que podemos hacer. Cada plato con carne vegetal es una revolución positiva para el planeta, los animales y nuestra salud. #LaRevoluciónEstáServida».
d) Una nota de prensa de fecha 11 de noviembre que procedemos a transcribir en su integridad:
«¿Por qué no cambiar ahora nuestra forma de comer?
Heura abre un nuevo debate en forma de lona en Madrid de la lona de la startup española de carne 100% vegetal que hasta el próximo 6 de diciembre lucirá en la calle Toledo 28 de Madrid la lona queremos impulsar un debate sobre la forma en la que comemos ya que según la FAO la ganadería es la responsable del 18% de las emisiones de CO2.
Barcelona, 10 de noviembre de 2020.- ¿Somos conscientes de qué comemos y qué supone nuestra alimentación para el planeta? Heura, la startup española de carne 100% vegetal creada por los activistas Marc Coloma y Bernat Añaños, sigue avanzando en su misión de acelerar la transición proteica, y en esta ocasión, lo ha hecho concienciando en forma de lona. Desde el pasado viernes 6 de noviembre y hasta el próximo 6 de diciembre, la startup plantbased referente en España, busca abrir un debate con la forma en la que comemos como epicentro. Para ello, ha colocado una lona en la calle Toledo 28 de Madrid con el objetivo de concienciar a la sociedad del impacto negativo de la ganadería y el consumo de carne.
(...)
La conciencia que estamos cogiendo sobre el impacto de la forma en la que nos movemos es un motivo de celebración. Con esta lona queremos impulsar un debate sobre la forma en la que comemos ya que según la FAO la ganadería es la responsable del 18% de las emisiones de CO2, más que todo el sector del transporte combinado. Si en una cena de seis personas eligiéramos una hamburguesa de Heura en vez de una de ternera ahorraríamos 160 km de CO2, lo mismo que ir de Madrid a Toledo en coche, explica Marc Coloma activista y CEO de Heura. Y es que consumir una hamburguesa de Heura en lugar de una hamburguesa de vacuno supone reducir 1.739 litros de agua, el agua utilizada por una persona al ducharse durante 28 días, y 6,4 Kg de emisiones de Co2, lo mismo que conducir más de 26 km en coche de gasolina; cifras que si se conocen hablan por sí solas. Igual que descubrir que una vaca puede llegar a producir 300 litros de metano al día.
Por ello, lograr que el planeta adquiera una alimentación más sostenible e informar sobre el impacto de ella es una de las principales razones de ser de proteica, igual que ha habido en el campo energético, para construir un mundo mejor. Para lograrlo hay que concienciar a la población sobre el coste de la alimentación, ya que somos muy conscientes cuando compramos un vehículo o hacemos ciertos hábitos de consumo, pero comemos cinco veces al día y el impacto que podemos tener es muy grande.
Las pequeñas acciones que hacemos de forma repetitiva tienen un impacto mayor de lo que nos imaginamos. Sobre todo cuando se trata de comida: una acción que hacemos 7.7 miles de millones de personas un promedio de 3/5 veces al día y en la que la carne de origen animal está presente en la mayoría de ellas. La investigación publicada en Nature Journal concluye que en 2050, si no se controlan, las tendencias dietéticas actuales contribuirían a un aumento estimado del 80% en la emisión de gases de efecto invernadero agrícolas a nivel mundial de la producción de alimentos y a la destrucción de la tierra....
e) También le imputaba estar difundiendo numerosos mensajes en redes sociales con un contenido similar.
19. Los mensajes publicitarios a los que se refiere el escrito de ampliación de las medidas son los siguientes:
a) Mensaje en redes sociales en el que se indica: "La carne ecológica igual de perjudicial para el clima, afirma un estudio".
b) "La ganadería es responsable del 91% de las destrucción del Amazonas", junto con: "se estima que alrededor del 60% de las infecciones humanas tienen origen animal (ONU 2020)", "el consumo de carne roja y procesada está asociado al incremento de enfermedades no transmisibles como el cáncer, obesidad, diabetes tipo II, enfermedades cardiovasculares o enfermedades del intestino o hígado (ONU, 2020)", "la calidad del aire cerca de las granjas industriales es baja y normalmente contiene partículas peligrosas y gases de distintos tipos. Al menos un 30 % de las personas que trabajan en granjas industriales padecen de episodios de asma y bronquitis", "la resistencia a los antimicrobianos se está desarrollando en parte debido al mal uso de esos medicamentos en ganado saludable y, lamentablemente en la UE es en España donde más se utilizan. Sólo en la UE las bacterias resistentes matan cada año 25.000 personas", etc.
c) El tercer mensaje comienza con la pregunta ¿Qué impacto hemos tenido en 2020? Y responde: "Al ser carne de origen vegetal y no carne de origen animal se han quitado de la ecuación...
+ 405.000 pollos y vacas
+ 50.000.000 bañeras de 62 litros cada una (+3.100.000.000 l)
+ 27.500.000 Kms en coche (+ 7.000.000 Kg de CO2E)".
d) El cuarto mensaje expresa: "El cambio a una dieta basada en plantas solamente aporta beneficios".
e) El quinto: "Menos carne es casi siempre mejor que carne más sostenible para reducir la huella de carbono".
f) El sexto: "el universo no necesita animales para obtener tu proteína. Hay muchas opciones en el reino vegetal..". A dia de hoy la ganadería representa el 77 % de las tierras utilizadas para la agricultura, pero solo el 18% de las calorías, y el 37% de las proteínas. FAO 2019".
g) El séptimo, después de comparar otros productos: "La carne sea local, importada, eco o de granjas intensivas, casi siempre tendrá mucho más impacto que cualquier producto plant-based" y "Comer menos carne animal (o no comer) es la forma más efectiva de reducir el impacto ambiental en la tierra".
h) El 8.º es una imagen descartando el pollo con expresión de rechazo y aceptando el producto Heura con expresión de satisfacción.
Y así hasta 17 mensajes publicitarios en los que se insiste en el carácter contaminante de la producción de carne. En el último se afirma que "la carne es la industria que más contamina en el mundo".
20. Las solicitantes afirman que las afirmaciones que se llevan a cabo por la adversa de un modo tan categórico no son ni ciertas ni exactas y, debido a su descontextualización, llevan a engaño a los consumidores. Las razones que apoyan esa aseveración, según las solicitantes, son las siguientes:
- La evaluación de la sostenibilidad ambiental de los procesos productivos es demasiado compleja como para que se pueda afirmar de forma categórica que un producto es más sostenible que otro. Para realizar una afirmación de tal calibre, es necesario comparar todas las categorías de impacto que se incluyen en el análisis del ciclo de vida de un producto, categorías que hacen referencia a un determinado ámbito de extracción de recursos, emisión de gases o liberación de compuestos en el medio ambiente.
- Tampoco se puede afirmar que un producto tiene más impacto ambiental que otro si no se disponen de estudios análogos de cada una de esas categorías de impacto en relación con los productos concretos que se quieren comparar. En este sentido, en España no se dispone de estudios relativos al ciclo de vida de alimentos, no pudiendo ser extrapolados los estudios mundiales ya que la realidad española es muy distinta.
- Incluso en los estudios más reconocidos del análisis de ciclo de vida hay mucha variabilidad en los resultados finales. Como consecuencia de ello, los resultados medios no pueden ser extrapolados automáticamente a todos los países, sistemas productivos y, mucho menos, a las cadenas de valor o a las explotaciones ganaderas individuales. Por ejemplo, los estudios muestran, en el caso del porcino, que los resultados de emisiones de Gases de Efecto Invernadero en España son inferiores a los publicados a nivel global. Además, se ha demostrado que determinadas explotaciones españolas, de porcino, caprino de leche y vacuno y ovino de carne tienen unas emisiones de gases de efecto invernadero netas nulas, o que se sitúan por debajo el 20% de las emisiones medias que se están describiendo en los estudios más reconocidos y aceptados por la comunidad científica.
- La huella hídrica de un producto mide la cantidad teórica de agua necesaria para producir un alimento concreto. Para poder tener una referencia real debe compararse con otros alimentos; no puede sacarse del contexto so pena de transmitir un mensaje tergiversado.
21. Según Heura, los cálculos que efectúa en algunas de sus publicaciones para informar del impacto medioambiental de una hamburguesa de carne de ternera y compararla con una hamburguesa 100% vegetal están sustentados también en reconocidos artículos científicos, entre ellos, el reciente meta-análisis publicado por Poore y Nemecek, en la revista Science, que también utiliza el perito de la adversa para reproducir sus cálculos. Alega asimismo que sus mensajes no son publicitarios sino simples actos de comunicación a sus seguidores en la red, que no están sometidos al control de veracidad porque están justificados por la libertad de expresión. Niega que los mensajes constituyan actos de publicidad ilícita porque todos los mensajes son veraces. Concretamente, considera que son mensajes veraces trasladar al consumidor los siguientes:
a) El gran impacto medioambiental de la producción de la carne en todas las categorías de impacto: agua, emisiones, área y recursos.
b) El mayo impacto medioambiental de los productos cárnicos en relación con los vegetales.
c) La necesidad de un cambio de dieta para mitigar el cambio climático.
Tras ello analiza cada uno de los concretos mensajes.
Valoración del tribunal
22. Como decíamos en nuestra Sentencia de 2 de Julio de 2009 (ROJ: SAP B 9234/2009), la publicidad merece el reproche de engañosa (...) si las afirmaciones, objetivamente falsas o no, son aptas para inducir a error a sus destinatarios. El engaño no debe medirse o enjuiciarse con el significado objetivo de las expresiones empleadas en las manifestaciones o afirmaciones esenciales de la publicidad, sino con el alcance o impresión que las mismas provocan (o son aptas para provocar) en los destinatarios.
23. La Directiva 2005/29 (LA LEY 6058/2005) / CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, establece en su art. 6.1 que " se considerará engañosa toda práctica comercial que contenga información falsa y por tal motivo carezca de veracidad o información que, en la forma que sea, incluida su presentación general, induzca o pueda inducir a error en el consumidor medio, aun cuando la información sea correcta en cuanto a los hechos, sobre uno o más de los siguientes elementos, y que en cualquiera de estos dos casos le haga o pueda hacerle tomar una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado: a) (...); b) las características principales del producto, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, la asistencia posventa al cliente y el tratamiento de las reclamaciones, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que puedan esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al productos; (...)".
El art. 7 de la misma Directiva dispone que: " 1. Se considerará engañosa toda práctica comercial que, en su contexto fáctico, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación, omita información sustancial que necesite el consumidor medio, según el contexto, para tomar una decisión sobre una transacción con el debido conocimiento de causa y que, en consecuencia, haga o pueda hacer que el consumidor medio tome una decisión sobre una transacción que de otro modo no hubiera tomado ".
24. En nuestro caso, creemos que el mensaje central con el que se inicia la campaña publicitaria, «UNA HAMBURGUESA DE CARNE CONTAMINA MÁS QUE TU COCHE», cumple con todos los requisitos para ser considerado engañoso, particularmente cuando se utiliza sin ponerlo en directa relación con otras indicaciones adicionales que limitan el alcance. Lo que el consumidor recibe cuando tiene la ocasión de leer o escuchar ese mensaje es que la producción de una simple hamburguesa tiene un potencial contaminante equivalente al uso de su vehículo, contemplado ese uso en términos absolutos, esto es, no limitado a unos concretos kilómetros diarios. Extendida entre los consumidores la idea de que el uso de los vehículos es una de las actividades humanas más contaminantes, el impacto de ese mensaje publicitario es tremendo y creemos que completamente apto para inducir al consumidor al error de que pueda comparar el impacto contaminante derivado del consumo de una hamburguesa con el derivado del uso de su vehículo. Por tanto, en nuestra opinión, se trata de un mensaje publicitario que presenta indicios suficientes para constituir un tipo de conducta desleal.
25. Creemos asimismo que ese slogan constituye, en nuestra apreciación indiciaria, una publicidad denigratoria de los productos de las asociaciones solicitantes de las medidas, en la medida en que es equívoco y tiene capacidad para devaluar a ojos del consumidor medio la calidad de sus productos en el mercado.
26. Consideramos asimismo que existen indicios de que con el resto de los mensajes publicitarios a que nos hemos referido no se desvanece, sino que se incrementan los riesgos de que se esté trasladando al consumidor un mensaje publicitario que denigre deslealmente los productos de los demandantes y que puedan estar haciendo llegar a los consumidores información engañosa sobre sus cualidades.
27. No creemos que sea necesario entrar en el examen particularizado de todos y cada uno de los concretos y muy numerosos mensajes publicitarios en este procedimiento cautelar. Es suficiente con la constatación de la existencia de los indicios referidos para estimar cumplido el requisito de la apariencia de buen derecho.
28. Hacemos nuestra una de las manifestaciones de las recurrentes y apreciamos que la evaluación de la sostenibilidad ambiental de los procesos productivos es demasiado compleja como para que se pueda afirmar de forma categórica que un producto es más sostenible que otro, como hace de forma reiterada la demandada en su campaña publicitaria. Y no creemos que resulte aceptable utilizar informes de organismos internacionales, emitidos con una finalidad distinta, en la publicidad de los propios productos para denostar a los de los industriales con los que se concurre en el mercado.
29. En suma, la razón fundamental por la que consideramos que la conducta que las solicitantes de las medidas imputan a la demandada gira en torno al slogan que constituye el eje de su campaña publicitaria, de manera que el objeto de las medidas que concedemos también se debe centrar en el cese de la referida campaña en torno a ese mensaje publicitario que hemos considerado denigratorio de los productos de la competencia. Ello nos lleva a no entrar en el examen particularizado de los concretos mensajes difundidos en redes sobre la incidencia de la industria cárnica en el clima y en la conservación del medioambiente, mensajes que de forma aislada no creemos ilícitos, aunque sí en el contexto en el que han sido situados por la demandada, esto es, como refuerzo del referido slogan publicitario que constituye el eje de su campaña de publicidad.