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PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión despido, al considerarse que "en este caso ha existido un desistimiento, que se comunicó cumpliendo con las formalidades legales", se alza la demandante por el cauce del apartado c) del art 193 LRJS (LA LEY 19110/2011) denunciando la infracción del art. 11.3 (LA LEY 21293/2011) y 4 RD 1620/2011 (LA LEY 21293/2011) por incumplimiento de las formalidades legales. Se denuncia la infracción del art. 55.4.b) ET con el argumento que se está ante un despido que trae causa en un embarazo. La recurrente pretende el que se califique de despido improcedente y sea condenada la demandada a una indemnización equivalente a los salarios que hubiera percibido desde el despido hasta la sentencia de suplicación.

La impugnante alega la caducidad de la acción lo que hemos de rechazar de plano en cuanto esa parte al haber visto desestimada tal excepción, debió anunciar recurso de suplicación y cumplir las demás exigencias legales, con lo que al no hacerlo así le ha precluido la posibilidad de alegarlo y aquí, por la vía del art. 197 LRJS (LA LEY 19110/2011), no puede argüirla impugnando.

SEGUNDO.- Respecto al primer argumento, incumplimiento de requisitos formales, entendemos que el desistimiento se puede producir en cualquier momento que el empleador lo considere oportuno, sin necesidad de alegar causa alguna, es un despido libre, por lo que, si se cumplen sus requisitos, no cabe que sea declarado improcedente o nulo, más puesta a disposición simultáneamente a la comunicación la indemnización correspondiente, cierto que con un error de unos17€, no puede llevar la calificación pretendida por error excusable.

TERCERO.- Alegada la infracción del art. 55.4.b) ET, despido nulo objetivo por embarazo, la debemos estimar dados los hechos probados -"En noviembre de 2018 la empleadora y su marido sabían que la actora estaba embarazada..../... La demandada, en fecha de 17.12.2018, le comunicó la extinción del contrato basada en desistimiento del empleador.../..."- pues el embarazo de la trabajadora determina que se apliquen los criterios del art. 55 ET pues tras el RDL 6/2019 (LA LEY 3033/2019) el legislador ha optado por extender la protección objetiva por embarazo tanto a los supuestos de despido objetivo y disciplinario, como también se proyecta sobre el desistimiento, como de forma expresa sobre el periodo de prueba con lo que la protección objetiva del embarazo se pueda aplicar a la extinción del contrato de trabajo del personal al servicio del hogar familiar (STS 11 de enero 2022, rec. 2099/2019 (LA LEY 1501/2022)).

En suma, la aplicación del artículo 11 RD 1620/2011 (LA LEY 21293/2011) no excluye la del citado art. 55.5.b) ET que dispone la nulidad objetiva del despido de "las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo de la suspensión del periodo de suspensión a que se refiere la letra a)" y por tanto el despido de la trabajadora al servicio del hogar familiar embarazada.

CUARTO.- Calificado el desistimiento del 17 de diciembre de 2018 de despido nulo objetivo, resta analizar las consecuencias y en especial la readmisión en cuanto la demandante limita su pretensión a las consecuencias de un despido improcedente más el abono de una indemnización equivalente a los salarios que hubiera percibido hasta esta sentencia.

Es decir, se nos plantea si cabe o no la aplicación de la regla de inalienabilidad de derechos en cuanto es la propia trabajadora despedida quien cuestiona la readmisión. La trabajadora pretende enajenar su derecho a la readmisión por una indemnización.

Se produce una antinomia entre el art. 11 RD 1620/2011 (LA LEY 21293/2011) y el art. 55.6 en relación con el art. 55.5.b) ET, el primero no contempla la nulidad de la decisión de extinguir de estas empleadas y el ET sí. Tras el RDL 6/2019 (LA LEY 3033/2019) la regla solo puede ser la del art. 55.6 ET, dada la calificación del art. 55.5.b) ET. A igual conclusión llegaríamos si aplicamos el art. 6.2 CC. (LA LEY 1/1889)

Cuando el Derecho fija unas consecuencias a unos daños objetivamente (con independencia del cuidado o el nivel de actividad desplegados por el dañante) no cabe utilizar un sucedáneo del mercado permitiendo a los particulares ponderar, en este caso la dignidad de la mujer, esto es, ponerle un precio.

El carácter de derecho fundamental a la no discriminación, en este caso por razón de sexo en cuanto la demandante es una mujer embarazada, es un argumento para distinguir los casos en los que debe contabilizarse en la valoración de si aumenta el bienestar total limitar la autonomía privada y por tanto no cabe alienar un derecho reconocido por el art. 55.6 ET.

Entendemos que es más deseable vivir en una Sociedad en la que las trabajadoras puedan embarazarse sin temor a represalias, que en una Sociedad en la que los contratos de trabajo hicieran inexistente prácticamente tal posibilidad, de forma que si la extensión de la posibilidad de "permutar" lo legalmente reconocido por un "precio" tienen ese efecto, debemos negar la validez porque aquellos que tienen una preferencia de menor intensidad (están dispuestas a renunciar a la readmisión a cambio de un precio) estarían afectando a las que tienen una preferencia intensa por conservar ese derecho.

Las preferencias son más o menos merecedoras de protección porque su realización práctica favorezca más o menos las posibilidades de los individuos de llevar una vida digna y de desarrollar libremente su personalidad -art. 10 CE (LA LEY 2500/1978)-. Cuanto más próxima esté la preferencia a la posibilidad misma de vivir y de hacerlo dignamente (preferencia por no ser lesionado o sufrir daño físico o torturas o a que no nos impidan cualquier libertad de movimientos o preferencia por poder expresarnos más o menos libremente...o preferencia por tener descendencia) mayor será el valor que cabe atribuir a la preferencia y más nos aproximaremos a considerarla una preferencia inviolable. Y, si ello lo enlazamos con el carácter inviolable de la dignidad humana, se entenderá perfectamente que cuanto más valiosa para una vida digna sea una preferencia, más razones habrá para considerar que un pacto contractual por el que se ponga un precio a la misma genera una externalidad sobre la población en su conjunto que reduce el bienestar general en la medida en que el nivel de dignidad de la población en general se verá reducido según se puede inferir de este caso en que si damos validez a esta opción contraria al art. 55.6 ET y se generaliza, admitiéndose en muchos casos, aquellas trabajadoras con una preferencia elevada por embarazarse recibirán condiciones mucho peores que las que no tienen esa preferencia intensa por la posibilidad de embarazarse, con lo que a las primeras la opción antes dicha les perjudica.

En suma, debemos aplicar la regla de inalienabilidad ante extinciones unilaterales discriminatorias o que vulneren derechos fundamentales en las que a pesar de que el ofensor u ofendida estén dispuestos a pagar una cantidad no cabe consentir que se ejecute su voluntad.La intervención colectiva vía normativa fija unos criterios de responsabilidad y de valoración dadas las imperfecciones propias del modelo de mercado y por ello, el ordenamiento jurídico, por motivos de orden público, declara la inalienabilidad de las titularidades de los individuos. Se prohíben determinadas transacciones (y por lo tanto, el juego del mercado) porque colectivamente se consideran intolerables, al margen de la utilidad, que no eficiencia, que tales operaciones pudiera acarrear.

QUINTO.- Además, por añadir razones del porqué es de aplicación el art. 55.6 ET sin excepción, se debe superar el nominalismo de la regulación del servicio domestico pues nos encontramos ante un amplio mercado, muy eficiente (un elevado porcentaje, el 14,4%, de nuestros hogares cuenta con servicio doméstico prestado de forma regular) en que los empresarios son un enorme número de ciudadanos normales y corrientes que no pueden negar su condición de empleadores y sin que podamos compartir las falacias del preambulo de la norma que cualquier lector no avisado puede pensar que el servicio doméstico no forma parte de la economía de mercado. Como si no se prestase a cambio de una contraprestación económica, en su mayor parte monetaria; es una obviedad que las empleadas domésticas no trabajan por placer ni amor al arte, y aún menos por devoción a sus empleadores.

Tan falaz es el preambulo que para identificar al empleador, se recurre al subterfugio de dotar al hogar de un "titular" cuando, en nuestra práctica jurisdiccional, para identificar al empleador hay que acudir al concepto general de empresario laboral, definido en el ET, por el cual, "serán empresarios todas las personas.../... que reciban la prestación de servicios de las personas referidas en el apartado anterior", esto es, la de aquellos "trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona". La apelación a la confianza es otra falacia que no puede justificar la excepcionalidad del régimen pues los activos de los hogares suelen ser menos valiosos que los de las empresas y, en la regulación del mercado de trabajo no se opta por dar importancia la confianza salvo en el ámbito de los contratos de dirección, en el resto esa variable carece de escaso protagonismo en la regulación laboral.

En fin, un extinción unilateral discriminatoria por embarazo tiene una solo consecuencia: la readmisión obligatoria.

Al no entenderlo así la sentencia, se revoca declarándose el cese del 30 de diciembre de 2018 como un despido nulo con las consecuencias del art. 55.6 ET.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.