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PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no han suscitado controversia entre las partes.

SEGUNDO.- La pretensión ejercitada por CGT presenta tres propósitos diferenciados:

- por una parte, solicita que se declare la nulidad de los acuerdos sobre trabajo a distancia suscritos entre ABAI y los trabajadores que voluntariamente así lo convinieron. Su texto, como se ha indicado, figura al D 27.

En el acto de juicio desiste de parte de su pretensión que deja concretada en lo relativo al tratamiento de la reversibilidad, la potestad de los responsables de fijar los tiempos de trabajo a distancia y el preaviso de cinco días para la alteración puntual de los días presenciales en los cuadrantes mensuales.

- por otra parte, solicita que los contratos regulen cuestiones no contempladas en ellos, en concreto: que los tiempos de suspensión del trabajo por avería o incidencia no sean imputables al trabajador y que se concrete el porcentaje y distribución entre trabajo presencial y a distancia.

- finalmente solicita que de los contratos suscritos se remita copia a la RLT.

TERCERO.- El trabajo a distancia lo regula la Ley 10/2021 (LA LEY 15851/2021), en adelante LTD.

Dicha Ley, como se indica en su EM, entronca con el Acuerdo Marco Europeo sobre el Teletrabajo suscrito el 16 de julio de 2002 por UNICE/UEAPME, CEEP y CES que fue asumido plenamente por el Acuerdo Inter confederal para la Negociación Colectiva 2003 (BOE 24-2-2003).

Tanto dichos acuerdos como la propia ley consideran el trabajo a distancia como un genuino y específico contrato de trabajo (de subespecie lo califica la LTD), que va más allá del simple establecimiento de determinadas condiciones para la prestación del servicio retribuido por cuenta ajena del art. 1 ET (LA LEY 16117/2015).

Es por ello que la base dogmática del trabajo a distancia se vincula en dichos acuerdos y en la LTD al ineludible requisito de la voluntariedad (consentimiento) de las partes, trabajador individual y empresario, para suscribirlo, art. 5 LTD, para modificarlo, art. 8 y para resolverlo, art. 5.3.

Ahora bien, que el trabajo a distancia encuentre su genuina expresión en la voluntad concordada del empresario y el trabajador individual, no significa que los sujetos en los que descansa la representación y defensa genérica de los intereses de los trabajadores carezcan de toda intervención en su composición.

De una parte, la DA 1ª de la LTD establece los términos en los que a través de la negociación colectiva, estos sujetos puedan adquirir protagonismo en esa conformación.

De otra, la defensa de los intereses de los trabajadores, atribuida desde el art. 7 CE (LA LEY 2500/1978) a los sindicatos y desde el art. 64 ET (LA LEY 16117/2015) a los representantes unitarios les legitima para verificar, incluso empleando la tutela judicial, la conformidad con los acuerdos alcanzados entre empresario y trabajador con la legislación aplicable.

Se sostiene también en la demanda que estamos en presencia de un contrato de adhesión.

Lo actuado revela que el clausulado del contrato lo ha llevado a cabo ABAI basándose en un acuerdo extraestatutario previo alcanzado con sindicatos minoritarios. Dicho contrato, basado en un mismo modelo, lo han ofertado a los trabajadores cuya intervención se ha limitado a prestar su conformidad a su previo redactado, todo ello en el contexto propio de la desigualdad subyacente entre empresario y trabajador individual en el marco de las relaciones laborales.

Ahora bien, como hemos tenido oportunidad de señalar en nuestra SAN 44/2022 (LA LEY 36760/2022), que el contrato sea de adhesión no significa per se que el contrato sea nulo, sino que tal situación debe ser especialmente tenida en cuenta al momento de su interpretación y el análisis de la validez de algunas de sus cláusulas.

Sentadas estas premisas pasaremos al análisis pormenorizado de cada una de las cuestiones suscitadas en demanda, luego perfiladas en el acto de juicio.

CUARTO.- En la cláusula 8 del contrato se regula la reversibilidad del siguiente modo:

Situación de reversibilidad y plazos de preaviso. Esta circunstancia garantiza la vuelta al puesto de trabajo de forma presencial:

1.- A instancia de la empresa: en cualquier momento durante la vigencia del contrato cuando concurran razones de organización del trabajo, causas productivas o tecnológicas, adaptación a nuevas circunstancias externas derivadas de la relación con el cliente, por cambio de actividad de la persona trabajadora, cambio de puesto de trabajo o cuando no se adapte a la modalidad de teletrabajo o cualquier otro motivo justificado.

Asimismo, será motivo de retorno a la presencialidad completa los casos de incumplimientos de las condiciones técnicas requeridas, el incumplimiento de las medidas de protección de datos, de seguridad de la información o de prevención de riesgos laborales.

La empresa ofrecerá por escrito una motivación razonada de las causas por las que se adopta la decisión preavisando al empleado/a con una antelación mínima de quince (15) días de antelación. La reversibilidad no podrá ser utilizada por la Compañía como medida de sanción/penalización.

2.- A instancia del/la trabajador/a: podrá solicitarse con un preaviso de 1 mes. La empresa contestará por escrito informando de la aceptación de la solicitud en atención a sus posibilidades.

El ejercicio de la reversibilidad al trabajo presencial no será causa justificativa de la extinción de la relación laboral ni de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo y conllevará la devolución de los medios y herramientas facilitados por la empresa para la modalidad de teletrabajo. No se podrá volver a solicitar el teletrabajo hasta la siguiente convocatoria anual, salvo que concurran causas excepcionales que lo justifiquen.

Se podrá suspender temporalmente la prestación de servicios en la modalidad de teletrabajo cuando las necesidades de la actividad así lo justifiquen o no se dispongan de los medios adecuados en ese momento. Desaparecido el motivo de la suspensión se producirá la reanudación del teletrabajo, esta suspensión, no modificará la duración del acuerdo anual de Teletrabajo.

Se sostiene en la demanda la ilegalidad de la existencia de plazos de preaviso diferenciados para ejercer la reversibilidad y que la decisión al respecto por parte del trabajador, tal como se redacta la cláusula, queda a la voluntad del empresario.

Con relación a la pretendida ilegalidad de dicha cláusula por establecer plazos diferenciados, 15 días para el empresario y un mes trabajador, para el ejercicio efectivo de la reversibilidad, debemos concluir que dicha cláusula es válida y conforme a lo previsto en el art. 5.3 LD que indica: La decisión de trabajar a distancia desde una modalidad de trabajo presencial será reversible para la empresa y la persona trabajadora. El ejercicio de esta reversibilidad podrá ejercerse en los términos establecidos en la negociación colectiva o, en su defecto, en los fijados en el acuerdo de trabajo a distancia al que se refiere el artículo 7.

En conclusión: salvo que se apreciara abuso de derecho que no es el caso, resulta plausible que en el contrato se establezcan plazos diferenciados para su ejercicio.

En el ejercicio de la reversibilidad por el trabajador, la cláusula nos indica que La empresa contestará por escrito informando de la aceptación de la solicitud en atención a sus posibilidades.

Con ello la decisión voluntaria del trabajador se deja condicionada a las posibilidades empresariales, en definitiva, a su personal voluntad, lo que resulta contrario al art. 1256 CC. (LA LEY 1/1889)

Se estima por tanto la nulidad de este inciso de la citada cláusula.

QUINTO.- La cláusula 6 regula la distribución entre trabajo a distancia y presencial del siguiente modo:

Las partes se proponen alcanzar un 70 % de teletrabajo (cada proyecto tiene que informar del porcentaje corresponde a cada trabajador/a). El trabajador/a podrá comprobar los días de teletrabajo/ presenciales a través de los cuadrantes mensuales correspondientes a su departamento. El horario de trabajo será...

En la preparación de los cuadrantes, siempre que las necesidades productivas lo hagan recomendable se tendrá en consideración:

- Los días presenciales serán acumulados para realizarlos de forma consecutiva, (respetando las libranzas y descansos que procedan).

- Los días de descanso serán preferentemente días de teletrabajo.

- Los fines de semana, los festivos y los turnos nocturnos serán preferentemente de teletrabajo.

- En aquellos proyectos que no permitan flexibilidad se determinará exactamente el horario de los descansos reglamentariamente.

- Las personas que necesiten de forma puntual incrementar sus días de trabajo presenciales serán preavisadas por la empresa, al menos con 5 días laborables y regresarán a su sistema de teletrabajo tan pronto finalice la formación, reciclaje o plan de acción.

- De manera voluntaria, para los turnos partidos del servicio Movistar y en aquellas campañas donde operativamente sea posible, se prevé que puedan realizar su jornada continuada en los días presenciales.

Las personas teletrabajadoras deberán registrar fielmente tanto el inicio como la finalización de jornada, en cumplimiento de la legislación laboral.

Las personas trabajadoras que realicen trabajo no presencial durante un tiempo inferior al 30% de la jornada de trabajo se le dotará de las herramientas siempre que sea necesario para su actividad profesional. La persona trabajadora deberá contar con un servicio de conectividad para poder desempeñar las funciones en remoto. Será de aplicación todo lo previsto en materia de reversibilidad, jornada, horarios y compensación de gastos. La determinación del tiempo de teletrabajo se realizará por parte de su responsable jerárquico en atención a las necesidades del departamento.

En la demanda se tacha de nulidad este último inciso: La determinación del tiempo de teletrabajo se realizará por parte de su responsable jerárquico en atención a las necesidades del departamento.

Es evidente que con esta decisión se está dejando en manos del empresario la determinación y alteración del porcentaje de presencialidad, lo que resulta contrario a las previsiones del art. 8.1 LTD que nos indica: La modificación de las condiciones establecidas en el acuerdo de trabajo a distancia, incluido el porcentaje de presencialidad, deberá ser objeto de acuerdo entre la empresa y la persona trabajadora, formalizándose por escrito con carácter previo a su aplicación

En consecuencia, también admitimos la ilegalidad de este inciso de la cláusula 6.

SEXTO.- En esta cláusula también se precisa que Las personas que necesiten de forma puntual incrementar sus días de trabajo presenciales serán preavisadas por la empresa, al menos con 5 días laborables.

Se alega en demanda que no se está respetando el art. 26 del convenio del sector que fija un plazo de una semana para modificación de horarios.

La norma convencional estimamos que no resulta de aplicación pues en ella se regulan los horarios del trabajo ordinario presencial y dicha norma no trata de reglas sobre presencialidad y trabajo a distancia.

La norma contractual impugnada entra por tanto dentro de las facultades de los signatarios para establecer el plazo específico para incrementar de forma puntual los días presenciales de trabajo.

No se aprecia por tanto que se contradiga la legalidad.

SÉPTIMO.- A la tacha de nulidad de diversos aspectos de los contratos individuales que acabamos de resolver, la demanda contiene otras solicitudes en orden a cuestiones ajenas a los contratos.

La primera de ellas hace referencia a la consideración como tiempo efectivo de trabajo de aquel que tiene lugar cuando por razón de avería o incidencias, el trabajador a distancia no pueda prestar el servicio.

En contestación a la demanda el empresario se limita a alegar que no se trata de tiempo de trabajo efectivo, por lo que implícitamente admite que existe discrepancia interpretativa que justifica que emitamos un pronunciamiento.

Pues bien, esta controversia ya la solventamos en nuestra SAN 104/2021 (LA LEY 55952/2021) empleando para ello los razonamientos que ahora reiteramos:

Para resolver la cuestión que se plantea hemos de efectuar una serie de consideraciones:

1ª.-una de las notas características de todo contrato de trabajo ex. art. 1.1 E.T (LA LEY 16117/2015) es la ajenidad la cual se refiere a tanto a la" ajenidad en la organización" o dependencia, en ajenidad en los frutos de la actividad desarrollada por el trabajador, a la ajenidad en los riesgos de la actividad desarrollada pues los mismos son asumidos por el empleador, y la ajenidad en los medios, lo que implica que es el empleador el que tiene que proporcionar al trabajador los medios de producción necesarios para el desarrollo de su prestación, la cual es estrictamente personal, dicha nota de la ajenidad en el contrato de trabajo ha sido objeto de análisis por todas en las Ss.TS 17-5-2.012-rcud 871/2011 -y de 6-10-2.010 -rcud 2010/2009 -;

2ª.-en el ámbito del trabajo a distancia o teletrabajo elRD Ley 28/2.020 (LA LEY 16967/2020), como no podía ser de otro modo pues al fin y al cabo el teletrabajo es una forma de prestar la actividad laboral, asume claramente dicho principio de ajenidad en los medios en sus artículos11 y 12 en donde se dispone lo siguiente:

"Artículo 11. Derecho a la dotación suficiente y mantenimiento de medios, equipos y herramientas.

1. Las personas que trabajan a distancia tendrán derecho a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad, de conformidad con el inventario incorporado en el acuerdo referido en el artículo 7 y con los términos establecidos, en su caso, en el convenio o acuerdo colectivo de aplicación

2. Asimismo, se garantizará la atención precisa en el caso de dificultades técnicas, especialmente en el caso de teletrabajo

Artículo 12. El derecho al abono y compensación de gastos.

1. El desarrollo del trabajo a distancia deberá ser sufragado o compensado por la empresa, y no podrá suponer la asunción por parte de la persona trabajadora de gastos relacionados con los equipos, herramientas y medios vinculados al desarrollo de su actividad laboral.

2. Los convenios o acuerdos colectivos podrán establecer el mecanismo para la determinación, y compensación o abono de estos gastos.";

3ª.-por otro lado, elart. 4.1 del referido RD ley 28/2.020 (LA LEY 16967/2020)establece que:". Las personas que desarrollan trabajo a distancia tendrán los mismos derechos que hubieran ostentado si prestasen servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo aquellos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral en el mismo de manera presencial, y no podrán sufrir perjuicio en ninguna de sus condiciones laborales, incluyendo retribución, estabilidad en el empleo, tiempo de trabajo, formación y promoción profesional."

4ª.-Por otro lado, el art. 30 del E.T dispone lo siguiente: "Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, este conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo."

5ª.-Finalmente el art. 45.1 señala en su apartado i) que es causa de suspensión del contrato de trabajo la fuerza mayor temporal, pero para que opere tal causa de suspensión conforme al apartado 3 del art. 47 la misma debe ser constatada por autoridad laboral conforme al apartado 7 del art. 51 E.T (LA LEY 16117/2015) y la norma reglamentaria que lo desarrolla-RD 1483/2.012 (LA LEY 18153/2012)-

Partiendo de las anteriores consideraciones, la Sala estimará la pretensión que se ejercita por las siguientes razones:

1ª.-porque como se argumenta en la demanda si la caída del suministro del suministro eléctrico no implica para los trabajadores denominados "presenciales" la obligación de prestar servicios en otro momento, la aplicación del principio de equiparación que proclama el art. 4.1 del RD 28/2.020 no puede suponer una consecuencia distinta para los trabajadores que trabajan a distancia;

2ª.-porque el principio de ajenidad en los medios al que arriba hemos hecho referencia implica que aún en el caso del teletrabajo, ha de implicar que cualquier funcionamiento defectuoso de los mismos por causa no imputable al trabajador debe ser imputable al empleador que es quién tiene la obligación de proporcionar los medios al empleado para que realice su trabajo lo que hace que cobre plena aplicación el art. 30E.T;

3ª.-porque el hecho de que formalmente sea el trabajador o un tercero distinto del empleador el que haya concertado el contrato de suministro con la compañía eléctrica en los supuestos de teletrabajo no ha de implicar una exoneración por parte del empleador de su obligación de dar ocupación al trabajador, y ello sin perjuicio, de que la caída de suministro sea susceptible de operar-previa constatación por la Autoridad Laboral-como fuerza mayor que suspenda el contrato de trabajo, o de las acciones que el empleador por este motivo y ex.arts. 1902 y Cc (LA LEY 1/1889), pueda ejercitar frente al responsable del suministro por los gastos salariales que haya satisfecho por el defectuoso funcionamiento del mismo.

Procede por ello realizar una declaración en el fallo conforme la pretensión ejercitada.

OCTAVO.- Solicitan también que en los contratos se concrete el porcentaje y distribución entre trabajo presencial y a distancia.

El art. 7 LTD dispone que:

Será contenido mínimo obligatorio del acuerdo de trabajo a distancia, sin perjuicio de la regulación recogida al respecto en los convenios o acuerdos colectivos, el siguiente:

(...)

c) Horario de trabajo de la persona trabajadora y dentro de él, en su caso, reglas de disponibilidad.

d) Porcentaje y distribución entre trabajo presencial y trabajo a distancia, en su caso.

La norma establece como contenido mínimo y obligatorio la referencia en los contratos a la determinación del porcentaje y distribución entre trabajo presencial y a distancia, por lo que la pretensión también se estima a la vista de que en los contratos se elude la fijación del porcentaje entre trabajo a distancia y presencial y que además, como antes se ha analizado, los tiempos de trabajo a distancia puede ser alterados por el empleador.

NOVENO.- Y finalmente se interesa en la demanda que de los contratos suscritos se remita copia a la RLT.

El art. 6.2 LTD establece: La empresa deberá entregar a la representación legal de las personas trabajadoras una copia de todos los acuerdos de trabajo a distancia que se realicen y de sus actualizaciones...

La obligación resulta ineludible.

Cierto es que el empresario y los sindicatos demandados sostienen que dicha obligación se cumple, pero no basta con su palabra a la vista de la posición contraria de la parte actora, sino que es preciso su acreditación conforme el art. 217.3 LRJS (LA LEY 19110/2011).

No se ha practicado prueba demostrativa del cumplimiento de la obligación por lo que también se estima la demanda en este punto.

DÉCIMO.- Contra esta sentencia, sin perjuicio de su ejecutividad, cabe recurso de casación ordinaria conforme el art. 206.1 LRJS (LA LEY 19110/2011).