Primero.- La representación procesal de Doña Zaira ejercita en la demanda una acción de responsabilidad civil contra el letrado Don Bernardo a quien imputa actuar de forma negligente en la defensa de sus intereses en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 645/2006 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ourense, provocando con ello la desestimación de la demanda y la imposición de costas, de la instancia y de la apelación, a la actora. Solicita la condena del letrado a que le indemnice en el importe en que fueron tasadas dichas costas, 12.294,30 euros.
La demanda se sustentaba en los siguientes hechos:
1º- La actora promovió un juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en AVENIDA000. En dicho procedimiento se alcanzó un acuerdo transaccional, que fue homologado judicialmente y en el que la Comunidad de Propietarios se compromete a instalar, en el plazo de tres meses, en el rellano de la escalera del piso de doña Zaira, una ventana igual que la instalada en el resto del edificio, tipo climalit con apertura oscilobatiente, abonando la actora la cantidad de 55 euros.
2º-
La Comunidad de Propietarios incumplió el acuerdo transaccional por lo que la actora, dirigida por el letrado demandado, instó su ejecución, dando lugar al procedimiento de ETJ 645/2006. La Comunidad de Propietarios se opuso a la demanda ejecutiva alegando que lo acordado en la transacción judicial era de imposible cumplimiento, dejando transcurrir el plazo conferido sin ejecutar las obras.
3º- Ante la inejecución de la obligación de hacer, el letrado demandado optó por el resarcimiento de daños y perjuicios, liquidando los mismos en la cuantía de 50.000 euros al considerar que la Comunidad de Propietarios había dispensado un trato discriminatorio a la actora, actuado con abuso de derecho, generando a la actora un daño moral y una pérdida de valor de la vivienda.
4º-
El juzgado de instancia desestimó la pretensión resarcitoria e impuso las costas a la parte actora. La juzgadora de instancia estimó que la única diferencia entre las ventanas era el sistema de apertura, cuyo coste de sustitución era inferior a 100 euros, que dicha diferencia no afectaba a la habitabilidad de la vivienda de la actora ni disminuía su valor ya que la ventana era funcional, aportaba luz y permitía la ventilación de la escalera. En cuanto al daño moral consideró que los padecimientos de la actora no tenían relación causal con la inejecución del acuerdo transaccional.
Recurrida la resolución, fue confirmada por esta Audiencia que impuso las costas de apelación a la actora.
5º- El importe de las costas de ambas instancias ascendió a 12.294 euros.
La actora considera que el letrado demandado actuó de forma negligente al optar por el resarcimiento de daños en vez de por encargar el cumplimiento de la obligación a costa de la comunidad ejecutada y al solicitar una indemnización por daño moral sin posibilidades de éxito y en cuantía desproporcionada.
La sentencia aquí recurrida desestimó la demanda de responsabilidad civil argumentando que la actora aceptó la propuesta del letrado de reclamar una indemnización de daños y perjuicios en lugar de encargar la ejecución de la obra a un tercero y que no existe prueba de que la cuantía de 50.000 euros fuese fijada unilateralmente por el letrado sin informarle de las consecuencias que la desestimación de la pretensión pudiera tener para ella y que la pretensión resarcitoria fue desestimada por falta de prueba.
Contra dicha sentencia se alza en apelación la actora denunciando error en la valoración de la prueba en relación con el hecho, que la sentencia estima huérfano de prueba, de que el importe de la indemnización fue fijado unilateralmente por letrado demandado e insiste en la negligencia del letrado al reclamar la indemnización por daño moral en una cantidad desproporcionada de 50.000, en vez de la ejecución in natura y sin haber reclamado también el importe de reposición de la ventana, lo que, a su juicio, hubiese permitido salvar las costas.
La defensa de don Bernardo se opone al recurso insiste en que el letrado siguió las instrucciones de la actora al solicitar el resarcimiento de daños y no la ejecución in natura; que la cantidad 50.000 euros fue solicitada por la actora, quien quería al menos 6000 euros por vecino, así como que en el documento firmado ante el ICA de Ourense, doc. 11 de la demanda, en el que la apelante fundamenta el motivo de recurso, el letrado no reconoció su error ni asumió su responsabilidad, ya que dicho documento se firmó a instancia del entonces letrado de la actora y a fin de salvaguardar la vía de la indemnización con la compañía aseguradora de la responsabilidad civil del letrado demandado. Reitera que el letrado cumplió de forma diligente la obligación de medios a que estaba obligado; que la demanda ejecutiva se desestimó por falta de prueba al no lograrse probar el daño moral y alude a una posible ruptura del nexo causal por la actuación del Juzgado y de la Audiencia al desestimar íntegramente la demanda ya que a su juicio debió estimarse al menos en parte concediendo el importe del coste de colocación de la ventana lo que hubiera evitado la imposición de costas a la parte actora.
Segundo.- La responsabilidad civil profesional del abogado exige, según reiterada jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ( a título de ejemplo, sentencia 600/2013, de 14 de octubre (LA LEY 155551/2013)) la concurrencia de los siguientes requisitos:
1º- El incumplimiento de sus deberes profesionales.
Como señala la STS 375/2021 de 1 de junio (LA LEY 67626/2021), la relación contractual existente entre abogado y cliente se desenvuelve normalmente en el marco de un contrato de gestión que la jurisprudencia construye con elementos tomados del arrendamiento de servicio y del mandato. Se trata de una relación convencional fundada en la reciproca confianza que obliga al abogado a velar por los intereses del cliente como si fueran propios y con sujeción a las exigencias de lex artis de la abogacía. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de la actividad profesional de abogado. Se han perfilado, únicamente, a título de ejemplo, algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso, de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( sentencias de 14 de julio de 2005 (LA LEY 1686/2005), 282/2013, de 22 de abril (LA LEY 66042/2013) y 331/2019, de 10 de junio (LA LEY 80581/2019)). En todo caso, el patrón de conducta para juzgar el cuidado debido no es el paradigmático de un buen padre de familia ( art. 1719.2º del CC (LA LEY 1/1889)), sino el propio de una diligencia profesional, que exige actuar mediante la utilización de los medios necesarios para velar por los intereses asumidos, con la pericia y cuidado debidos y con sujeción a las exigencias técnicas correspondientes.
A dicha diligencia se refiere el art. 42 del Estatuto de la Abogacía de 2001 (LA LEY 1024/2001), cuando dispone que:
"1. Son obligaciones del abogado para con la parte por él defendida, además de las que se deriven de sus relaciones contractuales, el cumplimiento de la misión de defensa que le sea encomendada con el máximo celo y diligencia y guardando el secreto profesional.
2. El abogado realizará diligentemente las actividades profesionales que le imponga la defensa del asunto encomendado, ateniéndose a las exigencias técnicas, deontológicas y éticas adecuadas a la tutela jurídica de dicho asunto y pudiendo auxiliarse de sus colaboradores y otros compañeros, quienes actuarán bajo su responsabilidad".
-El nuevo Estatuto, en su art. 47.3, señala, por su parte, que el abogado "En todo caso, deberá cumplir con la máxima diligencia la misión de asesoramiento o defensa que le haya sido encomendada, procurando de modo prioritario la satisfacción de los intereses de su cliente".
Se impone, por lo tanto, en dichas disposiciones estatutarias, una actuación bajo el principio de máxima diligencia que, además, ha de ser acorde a la naturaleza del asunto y circunstancias concurrentes.
2º- La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido y de la existencia y del alcance de este daño, corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual.
3º- La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa de la parte, suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1.101 del CC. (LA LEY 1/1889)
4º- La existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva. El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador. La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 (LA LEY 2056/2005)). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial.
5º- Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades, en su caso. No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.
Tercero.- En el caso que aquí nos ocupa el abogado demandado optó por solicitar en el seno de un procedimiento de ejecución de obligación de hacer no personalísimo, una indemnización de 50.000 euros por perjuicios morales sufrido por la actora ante la no ejecución de la obligación de hacer por parte del ejecutado, en vez de haber optado por solicitar la ejecución de la obligación incumplida por un tercero, a costa de la comunidad ejecutada.
Aun cuando el artículo 706 de la LEC (LA LEY 58/2000) permita, en los supuestos en los que el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo y el ejecutado no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el Letrado de la Administración de Justicia, al ejecutante pedir que se le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento de daños y perjuicios, dadas las circunstancias concurrentes en el supuesto litigioso,
la opción por el resarcimiento de daños y perjuicios estaba claramente abocada al fracaso, por los siguientes motivos:
-La obligación era susceptible de ser ejecutada en sus propios términos con un coste económico relativamente pequeño ( la sustitución de la ventana tenía un coste, según la propia ejecutante, inferior a los 600 euros) por lo pretender sustituir el cumplimiento in natura por una indemnización de daños y perjuicios por importe de 50.000 € supone un ejercicio abusivo del derecho que el ordenamiento jurídico no puede amparar ( art. 7 del CC (LA LEY 1/1889), art. 247.1 de la LEC (LA LEY 58/2000) y art. 11 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985)).
-Las obras habrían de ejecutarse en un elemento comunitario, no en un elemento privativo de la actora, por lo que la actora no podría ser resarcida en el equivalente económica de la obra omitida ni en la diferencia de valor entre la ventana instalada y otra con cierre oscilobatiente, ya que este daño material no se produce en el patrimonio de la ejecutante. La ejecutante únicamente estaría legitimada para pedir el resarcimiento del daño material que como consecuencia de la inejecución de la obra se manifestase en su patrimonio; en este caso, el resarcimiento de los 55 euros abonados a la comunidad como contrapartida a la instalación de la ventana.
Resulta notorio que la instalación en el rellano de la escalera de una ventana funcional, que permite luces y ventilación, y cuya única diferencia con las instaladas en los otros rellano es que goza de un único sistema de apertura, no es susceptible de producir una merma de valor en la vivienda privativa de la actora.
-La eficacia del procedimiento establecido en el artículo 712 de la LEC (LA LEY 58/2000) en relación con el artículo art 706 de la LEC (LA LEY 58/2000), viene referida exclusivamente a la fijación de los daños y perjuicios ocasionados con posterioridad al despacho de ejecución y como consecuencia del incumplimiento de la obligación referida en el título ejecutivo. En su caso, el equivalente pecuniario del hacer omitido o la frustración del fin de la resolución judicial ante la imposibilidad de la ejecución natural de la misma. Como ya se expuso, en el caso debatido no podía resarcirse el equivalente en dinero de la obra inejecutada ni tampoco la frustración del fin de la resolución ya que era posible la ejecución en sus propios términos del título ejecutivo. Resulta obvio que si la resolución es susceptible de ejecución in natura no cabe el resarcimiento del daño moral que en la LEC se prevé como sustitutivo de la ejecución in natura y no como un daño cumulativo.
- En cualquier caso, el daño moral, entendido como sufrimiento psíquico, zozobra, ansiedad, angustia, que sería resarcible en los supuestos de imposibilidad de ejecución del título en sus propios términos, ha de ser acreditado, salvo cuando concurra una situación de notoriedad o resulte aplicable la doctrina de la "in re ipsa loquitur". Además, los padecimientos que serían indemnizables serían únicamente los padecidos a raíz del procedimiento de ejecución y no los sufridos incluso antes de producirse el título ejecutivo.
No puede utilizarse el cauce del artículo 706 de la LEC para lograr el resarcimiento de los padecimientos que la actora manifiesta haber sufrido a consecuencia de unas relaciones conflictivas con la comunidad de propietarios o con alguno de los comuneros que son previas a la obtención del título ejecutivo. A la vista de la documentación médica que la ejecutante proporcionó al abogado demandado, éste necesariamente conoció pudo conocer que los padecimientos psíquicos que pretendían justificar la existencia del daño moral eran previos al despacho de ejecución y no guardaban relación causal con la insatisfacción del título ejecutivo, por lo que la pretensión resarcitoria carecía de posibilidades de éxito.
A tenor de lo expuesto se concluye que el abogado demandado al sustituir la ejecución in natura por el resarcimiento de daños y perjuicios omitió los deberes inherentes al ejercicio de la actividad profesional de abogado que le imponían velar por los intereses de su cliente con el máximo celo y diligencia procurando el éxito de la pretensión y en cualquier caso mitigando los riesgos derivados de la imposición de costas, consustancial a todo tipo de proceso. En el caso que nos ocupa la pretensión resarcitoria ejercitada estaba abocada al fracaso, circunstancia que el letrado debía conocer. Esta conducta está en relación causal con el daño patrimonial sufrido por la actora al imponérsele las costas de ambas instancias. Y si bien es cierto que el riesgo de imposición de costas es un riesgo consustancial al proceso judicial y en este sentido aceptado por los litigantes, al solicitar el letrado una indemnización absolutamente desproporcionada a las circunstancias del caso incrementó notoriamente este riesgo que por ello no queda amparado por el encargo profesional.
Alega el letrado apelado que al optar por el resarcimiento de daños se limitó a cumplir las instrucciones de su cliente, la actora, a quien no interesaba la ejecución in natura, sino que pretendía "un varapalo" para la comunidad y que el importe en que se liquidó el daño moral, 50.000 euros, fue fijado de consuno con la actora.
Los motivos de defensa expuestos por el profesional demandado han de ser rechazados, aun cuando el relato de hechos expuesto por el letrado fuese cierto, el Estatuto de la Abogacía impone al abogado la obligación de informar adecuadamente al cliente sobre las posibilidades de éxito o de fracaso, sobre las consecuencias derivadas del rechazo de la pretensión y el costo del proceso, incluyendo el importe aproximado al que podían ascender las costas. Solo en el caso de que se hubiera prestado esta información el consentimiento del cliente podía estimarse informado y exoneraba de responsabilidad al letrado. Al tratarse de una obligación normativa de la profesión de abogado es a este profesional a quien incumbe la carga de la prueba de haber prestado el consentimiento y no al cliente, a quien por otro lado no puede exigírsele la prueba de un hecho negativo, el propio principio de facilidad y disponibilidad probatoria ínsito en el artículo 217 de la LEC (LA LEY 58/2000) conlleva que las consecuencias de la falta de prueba de la prestación de información recaigan sobre el profesional obligado a prestarla.
Es por ello por lo que la Sala no puede compartir los argumentos de la magistrada de instancia quien invierte las reglas de la carga de la prueba haciendo recaer sobre la actora, cliente consumidor, las consecuencias de la falta de prueba de la prestación de información y exonera de responsabilidad al abogado demandado al estimar que la actora prestó un consentimiento informado a la estrategia procesal adoptada por el demandado.
En consecuencia, procede acoger el recurso de apelación y revocar la sentencia de instancia.
Asumiendo la Sala la instancia procede estimar íntegramente la demanda al constar acreditada la falta de diligencia del letrado y que dicha conducta generó a la actora un daño patrimonial derivado de la imposición de las costas a la actora en ambas instancias por lo que concurren todos los requisitos que el artículo 1101 del CC (LA LEY 1/1889) exige para estimar la acción de responsabilidad civil del abogado.