SEGUNDO: Resumen de hechos probados, antecedentes de la decisión a adoptar:
(1) Los trabajadores de UNÍSONO, que prestan servicios en las campañas de ING, disponían en el centro de trabajo (Vigo) de ordenador y de un dispositivo informático externo (token), que generaba códigos de seguridad con el fin de identificarse y conectarse con los sistemas de UNISONO y de ING.
(2) A causa de COVI-19, en marzo de 2020 empresa y trabajadores citados (unos 720) pactaron el teletrabajo, al que se acogieron, excepto unos 15 que continuaron prestando servicios presenciales.
UNISONO facilitó a quienes optaron por teletrabajar, ordenador, token, mesa y silla de trabajo.
(3) Como quiera que los teletrabajadores disponían de menor seguridad informática, ING exigió una doble validación para acceder a sus sistemas operativos, lo que implicó introducir claves en otros dispositivos informáticos, ordenador y en un teléfono móvil, smartphone o tablet, a cuyo fin resultaba necesario acceder a la aplicación "microsoft authenticator" con el fin de descargar la "app" que facilitaba los códigos de verificación.
UNÍSONO propuso a dichos trabajadores descargar la "app" en el ordenador que les había proporcionado y en sus dispositivos móviles o, alternativamente, volver a prestar sus servicios presencialmente.
Después de tres reuniones, 48 trabajadores se opusieron a descargar la "app" en sus dispositivos móviles y exigieron se los facilitase la empresa.
(4) La citada "app" de "microsoft authenticator" únicamente recoge datos y no proporciona, salvo autorización expresa del interesado, datos de su (s) dispositivo (s) móvil (es) ni de su ubicación.
(5) UNISONO no ha ejecutado la propuesta realizada a los trabajadores señalados.
TERCERO: Los datos expuestos determinan las siguientes consideraciones:
1ª.- La jurisprudencia declara: [a] La MSCT es un concepto jurídico indeterminado, de ahí que el artículo 41 ET (LA LEY 16117/2015) las enumere en lista abierta ( STS 22-9-2003), pues el elenco de posibilidades que contempla no está limitado a las que expresamente tipifica, porque su aplicación no está referida al hecho de que la condición sea sustancial si no a la exigencia de que sea sustancial la modificación ( STS 9-4-2001). [b] Las MSCT son aquellas cuya naturaleza altera y transforma los aspectos fundamentales de la relación de trabajo -así, las del artículo 41.1 ET (LA LEY 16117/2015) -, pasando a ser otras distintas de modo notorio, mientras que las alteraciones accidentales son manifestación del poder de dirección empresarial, de modo que para distinguir unas de otras es necesario tener en cuenta el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los afectados ( STS 26-6-2006). [c] La necesidad de que las modificaciones para ser sustanciales -entre éstas las previstas en la citada lista ejemplificativa-, produzcan perjuicios al trabajador, es decir, que alteren y transformen los aspectos fundamentales del contrato ( STS 10- 10-2005) y, al tiempo, revelen un incumplimiento voluntario y grave por el empresario de sus obligaciones, que supone deliberado enfrentamiento a la continuidad del anterior desarrollo de la relación laboral ( STS 15-11-2005). [d] Descartada la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial» y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, se sostiene que es sustancial la variación que, conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones" ( STS 26-4-2006 (LA LEY 57594/2006) ), pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental ( STS 11-12-1997 ) lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.
2ª.- El RDL 8/2020 (LA LEY 3655/2020) establece el carácter preferente del trabajo a distancia frente a otras medidas en relación con el empleo, a cuyo fin impone a las empresas adoptar las oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado (art. 5.1).
La medida, en principio anunciada como excepcional y de vigencia limitada, se consagró en la legislación inmediata posterior, ya no de forma esporádica o accidental, sino al menos con vocación de cierta permanencia, incorporándose como uno más de los elementos que definen la relación laboral, aunque su inicial incompatibilidad con el principio de ajenidad que, junto a otras reglas, informa el contrato de trabajo del artículo 1.1 ET (LA LEY 16117/2015) y la jurisprudencia en la materia ( SSTS 31-3-1997, 9-12-2004, 10-7 y 12-12-2007); resulta atenuada como indica la STS 25-9-2020 (r. 4746/2019 (LA LEY 118921/2020)) al decir que " la evolución que están experimentando las relaciones contractuales en las que existen prestaciones de servicios a consecuencia de las innovaciones tecnológicas y, concretamente, en aspectos que afectan a sistemas de control digitalizados de los servicios que se prestan y que ello obliga a tener que adaptar los conceptos que caracterizan, en este caso, las relaciones laborales, recordando, ciertamente, que la aportación de elementos o herramientas para la prestación de servicios no desvirtúa la ajenidad cuando aquellos no son elementos esenciales para la configuración y definición del contrato".
En cualquier caso, y en el ámbito de la normativa en la materia, destacamos:
(a) El RDL 28/2020 (LA LEY 16967/2020) (DDTT 1ª y 2ª) establece módulos tales como: - El derecho de los teletrabajadores a la dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad (art. 11.1).- El deber empresarial de sufragar o compensar el desarrollo del trabajo a distancia (art. 12.1).- La empresa no podrá exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, ni la utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia (art. 17.2).
(b) La Ley 10/2021 (LA LEY 15851/2021) prevé, entre otras pautas, las siguientes: - La dotación y mantenimiento adecuado por parte de la empresa de todos los medios, equipos y herramientas necesarios para el desarrollo de la actividad ( art. 11.1).- La protección y garantía adecuadas del derecho a la intimidad y a la protección de datos, en los términos previstos en la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), y garantía de los derechos digitales, de acuerdo con los principios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de los medios utilizados (art. 17.1).- La imposibilidad de la empresa en orden a exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, y la no utilización de estos dispositivos en el desarrollo del trabajo a distancia (art. 17.2).- La protección de la intimidad de los trabajadores respecto de los dispositivos digitales (art. 17.3).
3ª.- La legislación referida, unánime al establecer el carácter preferente del trabajo a distancia respecto de otras reglas de empleo, también es inequívoca cuando atribuye a la empresa el deber de aportar los medios oportunos en los términos antes señalados.
En el caso actual, no cuestionamos que el uso por los trabajadores de dispositivos móviles sea un mecanismo adecuado a la finalidad perseguida por la demandada (garantizar la seguridad informática, HP 4º), dado además el contexto excepcional en que acontece, pero sí que su diseño sea ajustado a derecho, en cuanto se proyecta a los equipos técnicos que son de la titularidad exclusiva de los trabajadores. Con mayor motivo y así aconteció (HP 4º), al resultar factible la ejecución de ese sistema a través del medio informático que la empleadora ya había proporcionado a sus destinatarios, posibilidad que la empresa no parece descartar en cuanto no llevó a la práctica el método litigioso (HP 6º)
Además, de igual modo que la demandada facilitó a sus trabajadores el equipamiento necesario para trabajar desde su domicilio (ordenador, 'token', mesa y silla de trabajo, HP 3º), también pudo suministrar, con igual propósito, el sistema de telefonía móvil, de ordinario menos gravoso que los medios referidos; por tanto, la medida litigiosa resulta del alcance de la empleadora, sin circunstancias cualitativas y cuantitativas adversas para ella, en comparación con los medios que ya había entregado, y sin perjuicio de que tampoco resultara oneroso para los trabajadores la utilización del método controvertido.
Por otra parte, no parece aceptable equiparar la aportación del trabajador de su teléfono móvil particular con igual aportación por la demandada, pues entonces no estarían en juego derechos de los trabajadores que garantiza la legislación transcrita; menos aún, al no constar debidamente explicada la minoración de seguridad jurídica (HP 4º) que argumenta la empresa, ni tampoco haber sido objeto de necesaria concreción los "datos" que engloba la "app" de "microsoft authenticator" (HP 5º), omisiones éstas que, aunque no incidieran en la MSCT que tipifica el artículo 41.1.d) ET (LA LEY 16117/2015), son susceptibles de alcanzar otras circunstancias de la relación laboral subyacente, ajenas al acuerdo alcanzado por las partes, en cualquier caso de posible impugnación ( arts. 138 (LA LEY 19110/2011) y 153 LRJS (LA LEY 19110/2011)); cabe indicar los términos imperativos del ya citado artículo 17.2 Ley 10/2021 (LA LEY 15851/2021), que no sólo impide a la empresa exigir la instalación de programas o aplicaciones en dispositivos propiedad de la persona trabajadora, sino que tampoco permite la utilización de esos equipos en el desarrollo del trabajo a distancia.
4ª.- Con relación al FD 2º de sentencia, indicamos: (a) La nota de voluntariedad del trabajo a distancia es predicable de todos los interesados en la relación. (b) La pretensión subsidiaria de demanda atañe al suministro por la empresa del dispositivo móvil, no a la percepción de una compensación económica por los trabajadores en razón del uso de los equipos, herramientas y medios particulares, ni por los gastos derivados de ejecutar el trabajo a distancia en sus domicilios particulares, supuesto éste al que se refiere la SAN 4-6-2021 (r. 103/2021 (LA LEY 84588/2021)) que cita la de instancia.
Y la STS 8-2-2021 (r. 84-2019) que invoca la recurrente, sin perjuicio de los principios generales que expone, decide el caso de una decisión de empresa sobre aportación de teléfono móvil con conexión a internet por los trabajadores.