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S JS 31/3/2022

Juzgado de lo Social N°. 22 de Madrid, Sentencia 108/2022 de 31 Mar. 2022, Proc. 644/2021

Ponente: Raya Pérez, Elena.

Nº de Sentencia: 108/2022

Nº de Recurso: 644/2021

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 10065, Sección Jurisprudencia, 10 de Mayo de 2022, Wolters Kluwer

LA LEY 42940/2022

ECLI: ES:JSO:2022:44

Empresa condenada a equiparar el salario de una trabajadora al de su compañero varón

Cabecera

DISCRIMINACIÓN SALARIAL SEXISTA. Se condena a una empresa que abona un salario muy superior al varón. La mujer realiza el mismo trabajo que su compañero y tras 12 años en la empresa, no se le ha actualizado el salario e incluso se le ha quitado la gratificación extraordinaria anual tras iniciar una reducción de jornada por guarda legal. Indicios discriminatorios con respecto a su compañero de departamento, contratado para realizar las mismas funciones. La empresa no ha demostrado que exista razón objetiva para tal distinción pues, aunque el varón realiza tareas adicionales, no se ha probado el porcentaje de jornada que destina a dichas funciones. INDEMNIZACIÓN DAÑOS MORALES. Situación sostenida en el tiempo. Incumplimiento de la obligación legal de elaborar un registro retributivo. Procede una indemnización de 13.000 €, suma equivalente a las diferencias retributivas de dos años.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Social núm. 22 de Madrid estima parcialmente la demanda y declara discriminatoria la actuación empresarial de retribución salarial inferior a la mujer trabajadora.

Texto

NIG: 28.079.00.4-2021/0054662

JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO 22

MADRID

C/ Princesa núm. 3 CP 28008

Tutela Derechos Fundamentales 644/2021

Sentencia núm. 108/2022

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

Vistos por SSª, AA, Magistrada Juez del Juzgado de lo Social núm. 22 de Madrid, y de su Partido Judicial, los presentes autos sobre Tutela de Derechos Fundamentales, seguidos ante este Juzgado bajo el número 644 del año 2021, promovidos a instancia de Dª Juana bajo la dirección de la Letrada doña Fe Elisa Quiñones Martín; contra la entidad AZVI SA, representada y bajo la dirección de la Letrada BB. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, representado por doña CC. Habiendo recaído la presente con base en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 4 de junio de 2021, tuvo entrada en este Juzgado, previo turno de reparto, demanda interpuesta por DOÑA JUANA contra la entidad AZVI SA, en la que, tras exponer los Hechos y Fundamentos de Derecho que entendía de aplicación, terminaba solicitando se dicte Sentencia "mediante la cual se declare que la empresa AZVI SAU ha conculcado los derechos fundamentales, en concreto el derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación establecida en el artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), cesando inmediatamente en la intromisión ilegítima de los citados derechos y por ello se condene a la empresa a abonarle las retribuciones que corresponderían a la demandante en el caso de que la discriminación no se hubiera producido, con el consiguiente reconocimiento del salario anual que se le debe atribuir y que debe ser el mismo que perciben el resto de los trabajadores del departamento y abonar una indemnización por los daños morales ocasionados por dicha transgresión a la trabajadora consistente en la cantidad de 37.359,76 euros".

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda por decreto de 24 de junio de 2021 se procedió a dar traslado de ella a la parte demandada, convocándose a las partes para la celebración de los actos de conciliación y en su caso juicio, con los apercibimientos legales para el caso de incomparecencia.

TERCERO.- La vista se celebró el día indicado, compareciendo las partes.

Abierto el acto del juicio, la parte actora se ratificó en su escrito de demanda, alegando cuanto a su derecho interesó. La demandada se opuso a la pretensión actora tal y como consta en el soporte audiovisual. El Ministerio Fiscal alegó lo que tuvo por conveniente, tal como consta en el soporte audiovisual que se da por reproducido por motivos de brevedad. Las partes propusieron como prueba la documental y testifical, resolviéndose sobre su admisión o inadmisión; practicándose la misma con el resultado que obra en autos. Tras conceder traslado para conclusiones, las actuaciones quedaron vistas para sentencia.

La vista se ha documentado mediante soporte apto para la grabación o reproducción del sonido y de la imagen.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- DOÑA JUANA con DNI000 viene prestando servicios por cuenta y orden de la entidad AZVI SAU, desde el 23 de febrero de 2009, como Técnico de Estudios, incluido en el grupo profesional de Técnico Titulado Superior, en virtud de contrato de trabajo indefinido, a tiempo completo, de 23 de febrero de 2009 que recoge una retribución total anual de 35.000 euros brutos (no controvertido, y doc. al folio de las actuaciones).

Obra en autos Acuerdo de 23 de febrero de 2009, indicando como funciones a desarrollar: "todas aquellas inherentes a la mencionada titulación, en todas las facetas a desarrollar en su actividad profesional entre las que se incluyen los estudios, redacción, confección y firma, en su caso, de los proyectos necesarios para las obras que AZVI SA, licite o ejecute bien directamente bien por medio de subcontrata, tanto si la forma de adjudicación es publica como si es privada, así como la dirección o cualquier tipo de jefatura de producción de obras" (doc. al folio 82).

Al suscribir el contrato se le entregó documentación en materia de prevención de riesgos, incluyendo Riesgos generales obras de carreteras, Riesgos generales obras civiles y Riesgos generales obras ferroviarias (doc. al folio 88 a 93).

SEGUNDO.- Por escrito de 21 de octubre de 2015 se accedió por la empresa a la solicitud de reducción de jornada por guarda legal de la demandante, desde el 20 de noviembre de 2015, con horario de lunes a viernes de 08:00 a 14:00 horas, indicando una minoración salarial, con un nuevo salario bruto anual de 26.643,75 euros (doc. al folio 308, 484 y 485). Continuando en situación de reducción de jornada por guarda legal a fecha de interposición de la demanda (no controvertido y doc. a los folios 309 y 310, 486 a 489).

TERCERO.- La entidad AZVI SA se incluye en el sector de la Construcción, estando encuadrada dentro de la nomenclatura propia de la Clasificación Nacional de Actividades Económicas, en la correspondiente a la construcción de vías férreas de superficie y subterráneas, en relación con la instalación, mantenimiento, reparación y conservación de tales instalaciones. Sus principales clientes suelen ser las Administraciones públicas, siendo el procedimiento que se sigue el de participar presentando proyectos en las licitaciones que, para la ejecución de obras públicas, se ofertan desde tales Administraciones.

La sede central de la empresa se encuentra en CALLE000 constando con sede en Madrid, donde presta servicios la demandante en el Departamento de Estudios, en las oficinas sitas en la CALL000, siendo el objetivo de esta Unidad o Departamento de Estudios el estudio de las bases de licitación publicadas por las Administraciones que ofertan la realización de obras, con objeto de poder preparar y presentar las ofertas sobre las mismas, con atención más específica respecto de las obras que se domicilian en la Comunidad de Madrid.

El Responsable de la Unidad es don Ramiro, efectuando el reparto de la carga de trabajo entre los Técnicos de Estudios que se encuentran en la unidad, constando tres Técnicos de Estudios:

- La demandante, incluida en el grupo profesional de Técnico Titulado Superior, con antigüedad en la empresa de 23 de febrero de 2009 (al folio 470).

- Don Augusto, con categoría profesional de Técnico Grado Medio, en virtud de contrato suscrito el 13 de julio de 2015.

- Doña Blanca, incluida en el grupo profesional de Técnico Titulado Superior, con contrato suscrito el 3 de febrero de 2021, habiendo sido contratada para realizar una dedicación especial respecto de las obras de carácter ferroviario.

(Doc. al folio 49 y siguientes, Informe de la Inspección de Trabajo).

Obra en autos Manual de Organización, de enero de 2021, a los folios 329 y siguientes que se da por reproducido.

CUARTO.- Los Técnicos de Estudio de la oficina de Madrid, realizan las siguientes funciones y tareas comunes: realización de estudios técnicos, jurídicos y económicos, para elaboración de ofertas nacionales con organismos públicos y privados; preparación de documentaciones técnicas para elaboración de ofertas nacionales, coordinación de ingenierías externas para elaboración de ofertas nacionales; y preparación de solvencias técnicas, listados de personal y maquinaria. La demandante y don Augusto llevan las mismas obras, en cuanto a número y cuantía económica.

Don Ramiro es el Responsable de la Oficina Técnica de Madrid, asignando y distribuyendo las tareas.

A don Augusto se le asignan, junto a las funciones y tareas anteriormente citadas, visitas en territorio nacional a las zonas donde se desarrollan obras en estudio, para búsqueda préstamos y vertederos, localización de proveedores, estudio in situ de la detección de posibles problemáticas; así como la gestión de documentación generada y mantenimiento del archivo físico de la Oficina Técnica de Zona Centro (control de documentos de archivo), si bien se ha informatizado; asignándole asimismo la elaboración de informes de flujo de caja (cash flow) y preparación de documentación técnica para elaboración de ofertas internacionales, habiendo realizado durante la situación de pandemia tres expedientes en materia de obras internacionales. No habiendo realizado visitas a obras en el último año por la situación de pandemia derivada del Covid-19.

A doña Juana se le asignan funciones y tareas relacionadas con licitaciones ferroviarias, en concreto análisis de licitaciones y contrataciones en el sector ferroviario, especialmente en relación a ADIF y RENFE; preparación de informes de contratación y seguimiento de la evolución del sector; coordinación de socios ferroviarios para licitaciones en UTE, cálculo de puntuaciones técnicas y económicas, elaboración de informes de aperturas, análisis de fórmulas económicas y temeridades, y conocimiento del estado de parque de maquinaria y personal ferroviario, con análisis de necesidades para licitación futura. No habiendo realizado por el momento ninguna visita a obra por territorio nacional.

(Doc. al folio 587, testifical de don Ignacio, don Federico)

QUINTO.- Obran en autos nóminas de la demandante de los años 2010 a noviembre de 2021, a los folios 95 a 259 que se dan por reproducidas; constando una retribución bruta mensual en los años 2010 a 2014 de 2500 euros sin prorrata de pagas extraordinarias, más dos pagas extraordinarias -en algunas nóminas consta alguna diferencia en concepto de kilometraje-. A partir del año 2015 de 1903,13 euros sin prorrata de pagas extraordinarias, más dos pagas extraordinarias, y en 2021 una retribución bruta mensual media de 1916,78 euros sin prorrata de pagas extraordinarias.

Los conceptos recogidos en nómina con carácter regular son: Salario base, Plus de Asistencia, Plus Extrasalarial, e Incentivo Normal. Habiendo percibido el concepto "Gratificación" hasta el año 2014 en las siguientes nóminas:

- Marzo 2010: 4000,00 euros (doc. al folio 96).

- Marzo de 2011: 4200,00 euros (doc. al folio 110).

- Abril 2012: 3700,00 euros (doc. al folio 125).

- Septiembre 2013: 2590,00 euros (doc. al folio 145).

- Diciembre de 2014: 2500,00 euros (doc. al folio 162 y 163)

No percibiendo desde el año 2015 ningún importe en concepto de "Gratificación".

En el año 2020 percibió retribución bruta total por importe de 26.856,92 euros (doc. a los folios 490 a 503, por reproducidos). Y en el año 2021, de enero a septiembre, ambos inclusive, retribución por importe de 19.192,54 euros brutos (doc. a los folios 504 a 513, por reproducidos); habiendo percibido en concepto de incentivo normal de marzo de 2021 a septiembre de 2021 los siguientes importes:

Marzo 2021: 391,06 euros.

Abril 2021: 391,06 euros.

Mayo 2021: 314,78 euros.

Junio 2021: 353,14 euros.

Extra julio: 4,64 euros.

Julio 2021: 123,84 euros.

Agosto 2021: 219,88 euros.

Septiembre 2021: 353,14 euros.

SEXTO.- Obra en autos contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción suscrito con don Augusto el 13 de julio de 2015, para la prestación de servicios como Técnico de Estudios, incluido en el grupo profesional de Técnico Titulado, pactando una retribución total anual de 40.000,00 euros brutos (doc. al folio 550 de las actuaciones).

Obra en autos Acuerdo de 13 de julio de 2015, indicando como funciones a desarrollar: "todas aquellas inherentes a la mencionada titulación, en todas las facetas a desarrollar en su actividad profesional entre las que se incluyen los estudios, redacción, confección y firma, en su caso, de los proyectos necesarios para las obras que AZVI SA, licite o ejecute bien directamente bien por medio de subcontrata, tanto si la forma de adjudicación es publica como si es privada, así como la dirección o cualquier tipo de jefatura de producción de obras" (doc. al folio 553 vuelto).

Al suscribir el contrato se le entregó documentación en materia de prevención de riesgos, incluyendo Riesgos generales obras de carreteras, Riesgos generales obras civiles y Riesgos generales obras ferroviarias (doc. al folio 556 a 558).

Obran en autos nóminas de dicho trabajador de 2020 y 2021 (hasta septiembre de 2021), a los folios 559 y siguientes que se dan por reproducidos. En el año 2020 percibió retribución bruta total por importe de 47.999,50 euros (doc. a los folios 559 a 572). Y en el año 2021, de enero a septiembre, ambos inclusive, retribución por importe de 32.298,51 euros brutos (doc. a los folios 573 a 582, por reproducidos); habiendo percibido en concepto de incentivo normal de marzo de 2021 a septiembre de 2021 los siguientes importes:

Marzo 2021: 1376,96 euros.

Abril 2021: 1527,35 euros.

Mayo 2021: 1484,84 euros.

Junio 2021: 1484,84 euros.

Extra julio: 982,30 euros.

Julio 2021: 861,24 euros.

Agosto 2021: 1033,83 euros.

Septiembre 2021: 1156,62 euros.

Habiendo percibido el concepto "Gratificación", en nómina de septiembre de 2020 por importe de 3000,00 euros (al folio 568).

SÉPTIMO.- Obra en autos contrato de trabajo indefinido a tiempo completo suscrito con doña Blanca el 3 de febrero de 2021, para la prestación de servicios como Técnico de Estudios, incluida en el grupo profesional de Técnico Titulado Superior, pactando una retribución total anual de 60.000,00 euros brutos (doc. al folio 516 de las actuaciones).

Al suscribir el contrato se le entregó documentación en materia de prevención de riesgos, incluyendo Riesgos generales obras de carreteras, Riesgos generales obras civiles y Riesgos generales abras ferroviarias, Riesgos Generales obras de edificación, Riesgos generales oficinas, riesgos generales mantenimiento máquinas talleres, Riesgos generales transporte ferroviario mercancías (doc. al folio 521 a 525).

Obran en autos nóminas de dicha trabajadora de febrero a septiembre de 2021, recogiendo una retribución bruta mensual de 4285,50 euros sin prorrata de pagas extraordinarias, más una paga extraordinaria de julio de 2021 por importe de 3477,23 euros. Desglosada en los conceptos de salario base, plus de asistencia, plus extrasalarial e incentivo normal, habiendo percibido en concepto de incentivo normal los siguientes importes:

Marzo 2021: 2310,65 euros.

Abril 2021: 2310,65 euros.

Mayo 2021: 2261,55 euros.

Junio 2021:2261,55 euros.

Extra julio: 1378,49 euros.

Julio 2021: 1671,77 euros.

Agosto 2021: 1190,57 euros.

Septiembre 2021: 2261,55 euros.

OCTAVO.- La "Gratificación" se abona a algunos trabajadores/as, como consideración excepcional de la empresa, con carácter puntual, abonándose en casos extraordinarios y excepcionales valorando el superior directo del trabajador el desempeño del trabajador durante el ejercicio, y elevando la propuesta al Departamento de Recursos Humanos. No contando la empresa con Política de objetivos o retribución variable con objetivos definidos.

Bajo el concepto "incentivo normal" se recoge la diferencia entre la retribución prevista en el Convenio colectivo, y la pactada con cada trabajador.

La entidad demandada ofreció una oferta corporativa de seguro de vida, asumiendo el coste el trabajador/a, descontándolo en nómina.

(Testifical de don Ignacio y don Federico)

NOVENO.- Obra en autos Curriculum vitae de don Augusto (al folio 374 y 553), de doña Blanca (al folio 548), y de la demandante (al folio 377 y 514), que se dan íntegramente por reproducidos.

La demandante cuenta con el Título Universitario de Ingeniera de Caminos, Canales y Puertos, expedido en octubre de 2005 (al folio 304). Ha realizado Curso de formación de Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales, especialidad de Seguridad en el Trabajo (al folio 383).

En el Curriculum de don Augusto se indica como formación académica, Arquitectura Técnica por la UPM 1988-1995, Cursando Ingeniería Técnica de Obras Públicas UPM 2010, Máster de postgrado: Executive Master in Project Management Universidad de Valencia 2014. Indicando una antigüedad en la profesión de enero de 1993. Contando con el Máster de Dirección y Administración de Proyectos (Executive Master in Project Management) 13º edición, en 2017 (al folio 585).

En el Currículum de doña Blanca se indica la titulación de Ingeniera de Caminos, Canales y Puertos, Hidráulica y Energética. Indicando una antigüedad en la profesión desde julio de 1998.

DÉCIMO.- Por correo electrónico de 24 de febrero de 2021 la demandante solicitó revisión de contrato, haciendo referencia a la entrada en vigor del Real Decreto 902/2020, de 13 de octubre (LA LEY 18712/2020), de igualdad retributiva ente hombres y mujeres, y al "principio de transparencia retributiva y obligación de igual retribución por trabajo de igual valor", indicando que en doce años no había tenido ningún tipo de subida salarial (doc. al folio 363).

Por escrito de 28 de abril de 2021 la demandante solicitó a la demandada la aportación de datos relativos a las diferencias porcentuales que existiese en las retribuciones entre hombres y mujeres, obrando en autos al folio 364 y 465 que se da íntegramente por reproducido.

Asimismo remitió escrito a la Representación Legal de los Trabajadores, que obra al folio 369 y 466 dándose por reproducido. No contando AZVI SAU representantes legales de los trabajadores (doc. al folio 468).

DECIMOPRIMERO.- Por escrito de 11 de mayo de 2021 AZVI SA se dirigió a la demandante, indicando que dicha entidad no cuenta con representantes legales, y añadiendo "las diferencias porcentuales en la retribuciones promediadas de hombres y mujeres relativas al puesto de Técnico de Estudios que Ud. viene ocupando, ascienden a:

- Salario base: 22%.

- Complementos salariales: 40%.

- Percepciones extrasalariales: 3%.

- Salario total: 35%".

Obra en autos a los folios 372 y 373 dándose íntegramente por reproducido.

DECIMOSEGUNDO.- La relación laboral se desarrolla en el ámbito de aplicación del Convenio colectivo del sector de la Construcción y Obras Públicas de la Comunidad de Madrid (BOCM 2021).

Dicho Convenio establece en las condiciones económicas los conceptos de salario base (art. 27), pluses salariales (plus de actividad y asistencia) (art. 28), plus extrasalarial (art, 29), complemento personal libre (art. 30), complemento por discapacidad (art. 31) y gratificaciones extraordinarias -dos gratificaciones extraordinarias al año a abonar en junio y diciembre- (art. 32).

En la Tabla de retribuciones mensuales año 2021, se recogen los siguientes importes (doc. al folio 299):

Nivel II: Personal Titulado Superior

- Salario base: 1364,10 euros.

- Plus Actividad: 476,74 euros.

- Plus Extrasalarial: 182,55 euros.

Total mes: 2023,39 euros.

- Junio y Navidad: 2625,26 euros.

- Vacaciones: 2625,26 euros.

Total anual: 30.133,07 euros.

Nivel III: Personal Titulado Medio

- Salario base: 1112,68 euros.

- Plus -Actividad: 444,22 euros.

- Plus Extrasalarial: 182,33 euros.

Total mes: 1739,45 euros.

- Junio y Navidad: 2279,92 euros.

- Vacaciones: 2279,92 euros.

Total anual: 25.973,71 euros.

Para el año 2020, el Convenio colectivo (BOCM 28 de marzo de 2020), establecía las siguientes retribuciones mensuales (doc. al folio 607 vuelto):

Nivel II: Personal Titulado Superior

- Salario base: 1330,83 euros.

- Plus Actividad: 465,11 euros.

- Plus Extrasalarial: 178,10 euros.

Total mes: 1974,04 euros.

- Junio y Navidad: 2561,23 euros.

- Vacaciones: 2561,23 euros.

Total anual: 29.398,13 euros.

Nivel III: Personal Titulado Medio

- Salario base: 1085,54 euros.

- Plus Actividad: 433,39 euros.

- Plus Extrasalarial: 178,10 euros.

Total mes: 1697,03 euros.

- Junio y Navidad: 2224,31 euros.

- Vacaciones: 2224,31 euros.

Total anual: 25.340,26 euros.

DECIMOTERCERO.- La entidad demandada cuenta con Plan de Igualdad, de 6 de marzo de 2020, obrante a los folios 315 y siguientes que se da por reproducido, recogiendo entre las Líneas de actuación las medidas concretas a implementar, identificando los objetivos, y desglosando en materia de a) Proceso de selección, b) Contratación, e) Clasificación profesional, d) Formación, e) Promoción profesional, f) Condiciones de trabajo, incluida la auditoría salarial entre mujeres y hombres; g) Ejercicio corresponsable de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, h) Retribuciones, i) Prevención del acoso sexual y por razón de sexo.

En cuanto a las retribuciones se indica: "Suponen medidas para garantizar la aplicación de criterios de equidad interna y externa en el establecimiento de las políticas retributivas con el objetivo de disminuir la segregación horizontal y vertical en el mercado de trabajo, así como eliminar cualquier discriminación por razón de género en la aplicación de las mismas.

- Aplicación en GRUPO AZVI del principio de "igual retribución por trabajos de igual valor".

- Regular una estructura retributiva clara y transparente, a fin de facilitar su control antidiscriminatorio, incluyendo la definición y condiciones de los pluses y complementos salariales y anulando cualquier especificación en su aplicación que implique una diferencia basada en el tipo de contrato, la categoría profesional o la antigüedad en la empresa.

En todo lo relativo a los complementos salariales que estén condicionados a la productividad, a la presencia en el trabajo y al absentismo, incluir una cláusula por la que se establezca que los días de permiso de paternidad, maternidad, acumulación de lactancia, suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo o la lactancia al igual que las faltas de las trabajadoras víctimas de violencia de género no se considerarán absentismo y/o contarán como días efectivamente, para que de esta manera no se penalice económicamente estas situaciones.

Recogiendo como "Indicadores de cumplimiento objetivo": "Aproximación a los salarios medios desagregados por género a partir de una escala de porcentajes distribuida por tramos de edad y categoría profesional" (al folio 327).

Asimismo obra en autos Plan de Igualdad de febrero de 2008, al folio 636 y siguientes que se da por reproducido.

DECIMOCUARTO.- Obra en autos Registro retributivo bruto anual por puesto de la entidad AZVI SAU, a los folios 667 y siguientes que se da por reproducido.

DÉCIMOQUINTO.- Obra en autos Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, de 24 de noviembre de 2021, a los folios 49 a 52, que se da por reproducido.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La demanda se formula haciendo solicitud de que se declare la existencia de vulneración del derecho fundamental a la igualdad y a la no discriminación establecida en el artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), por discriminación retributiva por razón de su condición de mujer, alegando que no concurre una justificación objetiva y razonable de la diferenciación retributiva existente en relación a su compañero de trabajo, alegando que los elementos de diferenciación alegados son arbitrarios y carentes de justificación razonable. Solicitando el cese en la intromisión ilegítima de los citados derechos, y la condena a la empresa a abonarle las retribuciones que corresponderían a la demandante en el caso de que la discriminación no se hubiera producido, con el consiguiente reconocimiento del salario anual que se le debe atribuir y que debe ser el mismo que perciben el resto de los trabajadores del departamento. Solicitando asimismo una indemnización por los daños morales ocasionados por dicha transgresión a la trabajadora, en la suma de 37.359,76 euros.

AZVI SAU se opone a la pretensión actora negando que concurra discriminación retributiva. Alega que se pactó con la demandante una retribución bruta anual de 35.000 euros, por encima de Convenio colectivo, y que en la empresa los trabajadores llevan una década con el sueldo congelado, afirmando que la diferencia salarial del 35% que se le comunicó por escrito de 11 de mayo de 2021 es en relación a la empresa en su conjunto, no en relación a la Oficina Técnica de Madrid, y que se ha calculado sin tener en cuenta la reducción de jornada. Arguye la entidad empleadora que la demandante no tiene la misma capacitación profesional, ni realiza las mismas funciones, que en la Oficina la mayor retribución la recibe doña Blanca siendo su retribución superior a la de don Augusto. Afirmando que en todo caso no es la misma la capacitación, ni las funciones, ni las circunstancias profesionales en cuanto a experiencia y desarrollo de la profesión; teniendo el Sr. Augusto Máster en Dirección de Proyectos y experiencia en obra muy superior a la de la demandante, y que doña Blanca ha ocupado con anterioridad cargos de jefe de obra y la demandante no, concurriendo justificación objetiva y razonable del salario inferior. Alegando que el Informe de la Inspección de Trabajo incurre en errores y contradicciones. Se opone asimismo a la indemnización por vulneración de derechos fundamentales solicitada.

SEGUNDO.- En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), la declaración de hechos probados efectuada resulta de la documental obrante en autos y la testifical de don Ignacio, don Federico, don Claudio y don Alberto.

En relación a los documentos relacionados en los ordinales fácticos, éstos, o bien no han sido objeto de especifica impugnación, o en todo caso la realidad de la emisión formal de aquéllos se considera verosímil y que puede ser acogido una vez puestos tales aportes documentales en relación con las alegaciones de las partes, y las testificales. Ponderando, en relación a las testificales, que conforme al artículo 376 LEC (LA LEY 58/2000) sus declaraciones se han valorado conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que han dado y las circunstancias que en ellos concurren, tal como se desarrollará a lo largo de la presente resolución.

TERCERO.- Respecto a la denuncia de discriminación salarial por razón de sexo, el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Social, en reciente Sentencia 658/2021 de 25 Oct. 2021, Rec. 634/2021 (LA LEY 252653/2021) establece:

"Expone la Sentencia de la Sala Social del TSJ de Canarias de 27 de julio de 2021 (r. 867/21 (LA LEY 117266/2021)):

"La brecha salarial de género representa una de las modalidades más conocidas en el sector laboral, de discriminación por razón de sexo, tal y como se advierte desde las estadísticas aportadas por organismos internos (INE, Ministerio de Igualdad), regionales (UE) o internacionales (OIT). En España la brecha salarial se sitúa en el 13'4% (Eurostat 2018-UE).

Según los datos salariales aportados por el INE en su publicación "Mujeres y hombres en España": en el trabajo a tiempo completo, el salario por hora de las mujeres (11,9 euros) en el año 2018, alcanzaba el 93,3% del salario por hora de los hombres (12,8 euros). Al considerar la jornada a tiempo parcial, el porcentaje anterior alcanza un valor del 87,4%. El salario anual más frecuente en las mujeres (15.484,4 euros) representó el 83,8% del salario más frecuente en los hombres (18.470,8 euros). De este modo y a pesar de ser hombres y mujeres iguales (formalmente) ante la ley, es lo cierto que las retribuciones salariales percibidas por unos y otras evidencian brechas irrazonables que constatan esta modalidad discriminatoria que puede producirse, entre otras vías, mediante una retribución diferente por un trabajo igual, o por un trabajo de igual valor. Pero esta discriminación opera de forma soterrada y no directa, lo que dificulta enormemente su detección.

En la guía introductoria de la OIT "Igualdad salarial" editada en 2013 que pretende asegurar que el trabajo llevado a cabo por hombres y mujeres sea valorado adecuadamente, se advierte que a nivel internacional, se observan convenios colectivos, e instrumentos de salario mínimo que establecen tasas salariales diferentes para mujeres y hombres. Más recientemente en su "Informe mundial sobre salarios 2020-2021" alerta de como la crisis sanitaria derivada del Covid-19 ha ampliado la brecha salarial de género al afectar salarialmente más a las mujeres, en relación a sus compañeros varones. Igualmente, la Estrategia Europea para la Igualdad de Género 2020-2025 establece los objetivos estratégicos y las acciones clave de la Comisión Europea para este período 2020-2025, la eliminación de la brecha retributiva de género.

Tales dificultades han llevado al poder legislativo español a promulgar leyes para lograr la igualdad (real) retributiva entre mujeres y hombres, tales como el por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación que modificó el ET integrando la obligación empresarial del registro retributivo desarrollando, entre otros aspectos, los criterios concretos para desagregar por sexo la información retributiva de la empresa; los sistemas de clasificación profesional contenidos en los convenios colectivos y su necesaria vinculación con el registro y la transparencia retributiva a través de una correcta valoración de los puestos de trabajo, así como el derecho de las personas trabajadoras a acceder al contenido del registro.

Y más recientemente el RD 902/2020 de 13 de octubre (LA LEY 18712/2020) de igualdad retributiva entre mujeres y hombres con vigencia desde el 21/4/21, en cuyo preámbulo se recuerda:

"La obligación que tienen los poderes públicos de garantizar la efectividad del principio de igual retribución por trabajos, no solo iguales, sino de igual valor, resulta actualmente indiscutible. Desde que el Convenio número 100 de la OIT de 1951 lo configuró de forma expresa o desde que también lo hiciera la Directiva 75/117/CEE del Consejo, de 10 de febrero de 1975 (LA LEY 174/1975), relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, la igualdad retributiva por trabajos de igual valor constituye uno de los elementos esenciales del principio de igualdad real y efectiva entre mujeres y hombres".

NOVENO.- Sigue la citada Sentencia del TSJ de Canarias con una amplia y detallada exposición de la normativa internacional y nacional aplicable: Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (LA LEY 2640/1979) adoptado de 1979 (CEDAW), Convenio nº 100 de la OIT (1951) sobre igualdad de remuneración, Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), Carta Social Europea (1996), art. 157 del TFUE (LA LEY 6/1957), Directiva 2006/54/CE (LA LEY 7671/2006) relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, Carta de Derechos Fundamentales de la UE (LA LEY 12415/2007) (2000), art 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), LO 3/2007 para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007), y los arts. 4 (LA LEY 16117/2015), 17 (LA LEY 16117/2015) y 28 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), el último de los cuales dispone actualmente:

"l. El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella.

Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes.

2. El empresario está obligado a llevar un registro con los valores medios de los salarios, los complementos salariales y las percepciones extrasalariales de su plantilla, desagregados por sexo y distribuidos por grupos profesionales, categorías profesionales o puestos de trabajo iguales o de igual valor. Las personas trabajadoras tienen derecho a acceder, a través de la representación legal de los trabajadores en la empresa, al registro salarial de su empresa.

3. Cuando en una empresa con al menos cincuenta trabajadores, el promedio de las retribuciones a los trabajadores de un sexo sea superior a los del otro en un veinticinco por ciento o más, tomando el conjunto de la masa salarial o la media de las percepciones satisfechas, el empresario deberá incluir en el Registro salarial una justificación de que dicha diferencia responde a motivos no relacionados con el sexo de las personas trabajadoras".

DÉCIMO.- Como dice la reciente STJUE de 3-6-2021, C-624/19 (LA LEY 57642/2021): "El art. 157 del TFUE (LA LEY 6/1957) impone, de manera clara y precisa, una obligación de resultado y tiene carácter imperativo tanto en lo que respecta a un "mismo trabajo" como a un "trabajo de igual valor". Y añade que el objetivo del precepto es "la eliminación, para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor, de toda discriminación por razón de sexo en el conjunto de los elementos y condiciones de retribución".

Y ya la STC 147/1995 (LA LEY 2607-TC/1995), señalaba sobre la carga de la prueba: "En los supuestos en que la diferencia salarial aparece cubierta por una asignación diversa de categorías, es claro que no basta con constatar la desigualdad de las tareas realizadas. Las exigencias de igualdad del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) imponen valorar si los criterios empleados para la asignación de categorías son o no discriminatorios. Al empresario incumbe en estos supuestos la carga de probar que su práctica salarial no perjudica sistemáticamente a la categoría salarialmente infravalorada, poniendo de manifiesto los criterios que determinan una mayor retribución al sector privilegiado; lo que exige, a la postre, hacer que su sistema retributivo sea transparente (Sentencia del TJUE, asunto Danfoss, de 17 de octubre de 1989)."

El artículo 28 ET establece, por tanto, el principio de igualdad de remuneración por razón de sexo, indicando que "1. El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquella. Un trabajo tendrá igual valor que otro cuando la naturaleza de las funciones o tareas efectivamente encomendadas, las condiciones educativas, profesionales o de formación exigidas para su ejercicio, los factores estrictamente relacionados con su desempeño y las condiciones laborales en las que dichas actividades se llevan a cabo en realidad sean equivalentes".

La prohibición de discriminación por razón de sexo comprende no sólo la discriminación directa, esto es, el tratamiento diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, es decir, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se den entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo (TCo 145/1991; 147/1995; 198/1996). Y la estadística es un medio revelador de la existencia de discriminación indirecta (TS 14-5-14).

A fin de dejar sentado el marco normativo, debe hacerse asimismo referencia a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Granada, Sala de lo Social, Sentencia 2064/2021 de 18 Nov. 2021, Rec. 1675/2021 (LA LEY 279194/2021) que en relación a la Directiva 2006/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de julio de 2006 (LA LEY 7671/2006) relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, indica que la misma se encarga de recordar que "El principio de igualdad de trato..., supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar"; lo que implica que "se garanticen a hombres y mujeres las mismas condiciones, sin discriminación por razón de sexo". Concretamente, el artículo 2 de la vigente Directiva se refiere a la discriminación directa e indirecta para, a continuación, disponer en el 19 -y bajo el epígrafe "Carga de la prueba"- que "Los Estados miembros adoptarán con arreglo a sus sistemas judiciales nacionales las medidas necesarias para que, cuando una persona que se considere perjudicada por la no aplicación, en lo que a ella se refiere, del principio de igualdad de trato presente, ante un órgano jurisdiccional u otro órgano competente, hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta, corresponda a la parte demandada demostrar que no ha habido vulneración del principio de igualdad de trato".

Así, en el estatus ordinario probatorio, como dice el artículo 217 LEC (LA LEY 58/2000), corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la manda, e incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; y cuándo, al tiempo de dictar sentencia, el Tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

En sede del proceso de tutela, la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo mantiene que ante la invocación de una causa de vulneración es el empresario quien debe asumir la carga de probar causa legítima o ajena a todo propósito vulnerador del derecho fundamental. Pero para ello no basta la mera alegación de trasgresión, no es suficiente afirmar que se ha producido un acto contrario a un derecho fundamental, sino que han de reflejarse unos hechos de los que resulta una presunción o una apariencia de dicha trasgresión (TC 38/1981, de 23 noviembre (LA LEY 34-TC/1982); 114/1989, de 22 junio (LA LEY 1281-TC/1989) y TS 24 septiembre 1986). Quien invoca la vulneración debe ofrecer algún indicio racional fáctico que le sirva de apoyo porque la inversión de la carga de la prueba no surge ante la mera invocación del tratamiento vulnerador sino que es necesario que se acredite la presencia de circunstancias que constituyan indicios racionales de que está en juego el atentado a la dignidad e integridad moral -derecho fundamental que se alegue- y es a partir de la constatación de tales circunstancias cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe causa justificada suficiente; en definitiva, se destaca la necesidad de que quien afirma el atentado contra el derecho acredite la existencia de un panorama o clima propicio a la conducta descrita que haga verosímil su imputación (STC de 9 de marzo de 1984, de 3 de diciembre de 1987, de 29 de julio de 1988, de 19 de septiembre de 1990, de 25 de febrero 2002 y de 30 de enero de 2003).

CUARTO.- Pues bien, valorando la totalidad del bagaje probatorio obrante en autos, la prueba practicada a instancia de la parte actora da consistencia al relato de imputaciones de la demanda, concurriendo indicios de discriminación retributiva por razón de sexo.

Así, se acredita en autos que la demandante, que viene prestando servicios para la entidad demandada desde el año 2009, por tanto con una trayectoria profesional en dicha empresa de 12 años, no solo no ha sufrido ninguna actualización o revisión salarial, percibiendo retribución considerablemente inferior a la que percibe su compañero de trabajo varón; sino que inicialmente percibía gratificación anual, constando la gratificación percibida hasta el año 2014, habiendo dejado de percibir en el año 2015, coincidiendo dicha fecha con la situación de reducción de jornada por guarda legal en la que se encuentra la demandante desde el 20 de noviembre de 2015, y con el año de contratación del Sr. Augusto.

Alega la entidad demandada que no existe vinculación entre la reducción de jornada por guarda legal y que dejara de percibir la gratificación extraordinaria, si bien l a coincidencia temporal constituye un indicio en relación a la posible conexión entre la finalización del abono del complemento extraordinario y la reducción de jornada.

Don Ignacio y don Federico, testigos que depusieron en el plenario, manifestaron que la "Gratificación" se abona a algunos trabajadores/as, como consideración excepcional de la empresa, con carácter puntual, abonándose en casos extraordinarios y excepcionales valorando el superior directo del trabajador el desempeño del trabajador durante el ejercicio, y elevando la propuesta al Departamento de Recursos Humanos; no contando la empresa con Política de objetivos o retribución variable con objetivos definidos; y de la prueba practicada se acredita que don Augusto compañero de trabajo de la demandante, percibe retribución mensual superior a la de la demandante, y asimismo ha venido percibido gratificación extraordinaria.

Examinados los contratos y las nóminas en relación a la demandante y don Augusto consta:

La demandante inició la relación laboral en el año 2009, pactándose en dicho momento una retribución total anual de 35.000 euros brutos. A tenor de las nóminas de la demandante de los años 2010 a noviembre de 2021, se acredita una retribución bruta mensual en los años 2010 a 2014 de 2500 euros sin prorrata de pagas extraordinarias, más dos pagas extraordinarias -en algunas nóminas consta alguna diferencia en concepto de kilometraje-. A partir del año 2015 de 1903,13 euros sin prorrata de pagas extraordinarias, más dos pagas extraordinarias, y en 2021 una retribución bruta mensual media de 1916,78 euros sin prorrata de pagas extraordinarias. Ello contando con una reducción de jornada por guarda legal en un porcentaje del 75% a tenor de los términos de la reducción de jornada. Los conceptos recogidos en nómina con carácter regular son: Salario base, Plus de Asistencia, Plus Extrasalarial, e Incentivo Normal. Habiendo percibido el concepto "Gratificación" hasta daño 2014 en las siguientes nóminas:

- Marzo 2010: 4000,00 euros (doc. al folio 96).

- Marzo de 2011: 4200,00 euros (doc. al folio 110).

- Abril 2012: 3700,00 euros (doc. al folio 125).

- Septiembre 2013: 2590,00 euros (doc. al folio 145).

- Diciembre de 2014: 2500,00 euros (doc. al folio 162 y 163)

No percibiendo desde el año 2015 ningún importe en concepto de "Gratificación".

En el año 2020 percibió retribución bruta total por importe de 26.856,92 euros Y en el año 2021, de enero a septiembre, ambos inclusive, retribución por importe de 19.192,54 euros brutos (doc. a los folios 504 a 513, por reproducidos); habiendo percibido en concepto de incentivo normal de marzo de 2021 a septiembre de 2021 los siguientes importes:

Marzo 2021: 391,06 euros.

Abril 2021: 391,06 euros.

Mayo 2021: 314,78 euros.

Junio 2021: 353,14 euros.

Extra julio: 4,64 euros.

Julio 2021: 123,84 euros.

Agosto 2021: 219,88 euros.

Septiembre 2021: 353,14 euros.

Por lo que respecta al Sr. Augusto, obra en autos contrato de trabajo temporal, eventual por circunstancias de la producción suscrito con don Ramiro el 13 de julio de 2015, para la prestación de servicios como Técnico de Estudios, incluido en el grupo profesional de Técnico Titulado, pactando una retribución total anual de 40.000,00 euros brutos (doc. al folio 550 de las actuaciones).

Obran en autos nóminas de dicho trabajador de 2020 y 2021 (hasta septiembre de 2021), a los folios 559 y siguientes, que ponen de manifiesto que en el año 2020 percibió retribución bruta total por importe de 47.999,50 euros (doc. a los folios 559 a 572). Y en el año 2021, de enero a septiembre, ambos inclusive, retribución por importe de 32.298,51 euros brutos (doc. a los folios 573 a 582); habiendo percibido en concepto de incentivo normal de marzo de 2021 a septiembre de 2021 los siguientes importes:

Marzo 2021: 1376,96 euros.

Abril 2021: 1527,35 euros.

Mayo 2021: 1484,84 euros.

Junio 2021: 1484,84 euros.

Extra julio: 982,30 euros.

Julio 2021: 861,24 euros.

Agosto 2021: 1033,83 euros.

Septiembre 2021: 1156,62 euros.

Habiendo percibido el concepto "Gratificación", en nómina de septiembre de 2020 por importe de 3000,00 euros (al folio 568).

Alega la parte demandada que las funciones y tareas que realizan ambos trabajadores no son las mismas, y en este estado de cosas, acreditado el indicio de vulneración de derechos fundamentales, procede valorar la prueba practicada a fin de determinar si se acredita la demandada una justificación objetiva y razonable sobre la diferencia retributiva, y resolver si nos encontramos ante trabajos de igual valor o equivalentes.

Como se recoge en el Informe de la Inspección de Trabajo, ambos trabajadores prestan servicios en el Departamento de Estudios, en las oficinas sitas en la CALLE000 de Madrid, siendo el objetivo de esta Unidad o Departamento de Estudios el estudio de las bases de licitación publicadas por las Administraciones que ofertan la realización de obras, con objeto de poder preparar y presentar las ofertas sobre las mismas, con atención más específica respecto de las obras que se domicilian en la Comunidad de Madrid. Se índica asimismo, y se acredita de la testifical del Sr. Claudio y de la Certificado obrante en autos que el Responsable de la Unidad es don Ramiro, efectuando el reparto de la carga de trabajo entre los Técnicos de Estudios que se encuentran en la unidad, constando tres Técnicos de Estudios:

- La demandante, incluida en el grupo profesional de Técnico Titulado Superior, con antigüedad en la empresa de 23 de febrero de 2009 (al folio 470).

- Don Augusto, con categoría profesional de Técnico Grado Medio, en virtud de contrato suscrito el 13 de julio de 2015.

- Doña Blanca incluida en el grupo profesional de Técnico Titulado Superior, con contrato suscrito el 3 de febrero de 2021, habiendo sido contratada para realizar una dedicación especial respecto de las obras de carácter ferroviario.

De las testificales practicadas, y del Certificado de funciones, se pone de manifiesto que la demandante, y los demás Técnicos de Estudio de la oficina de Madrid, realizan las siguientes funciones y tareas comunes: realización de estudios técnicos, jurídicos y económicos, para elaboración de ofertas nacionales con organismos públicos y privados; preparación de documentaciones técnicas para elaboración de ofertas nacionales, coordinación de ingenierías externas para elaboración de ofertas nacionales; y preparación de solvencias técnicas, listados de personal y maquinaría; indicando el Sr. Ignacio en el acto de la vista que la demandante y don Augusto llevan las mismas obras, en cuanto a número y cuantía económica. Si bien indica que el Sr. Augusto realiza asimismo otras funciones que no están encomendadas a la demandante.

Así, de la testifical del Sr. Ignacio se pone de manifiesto que a don Augusto se le asignan, junto a las funciones y tareas anteriormente citadas, visitas en territorio nacional a las zonas donde se desarrollan obras en estudio, para búsqueda préstamos y vertederos, localización de proveedores, estudio in situ de la detección de posibles problemáticas; así como la gestión de documentación generada y mantenimiento del archivo físico de la Oficina Técnica de Zona Centro (control de documentos de archivo) -si bien alegó el Sr. Ignacio en el acto de la vista que se ha informatizado-; asignándole asimismo la elaboración de informes de flujo de caja (cash flow) y preparación de documentación técnica para elaboración de ofertas internacionales, habiendo realizado durante la situación de pandemia tres expedientes en materia de obras internacionales.

Aun constando que realiza dichas funciones y tareas adicionales en relación a la demandante, no se ha practicado prueba tendente a acreditar el porcentaje de jornada que destina a dichas tareas o funciones, o qué porcentaje representa sobre el total de trabajo a efectos de poder establecer un parámetro de comparación adecuado con el trabajo desarrollado por la demandante, ponderando que la misma se encuentra en reducción de jornada por guarda legal desde el año 2015. Más allá del dato de la elaboración de tres ofertas internacionales, no consta el tiempo de trabajo que supone desarrollar las tres ofertas internacionales, ni los concretos trabajos realizados que no han sido especificados ni siquiera en un periodo temporal breve que pudiera haberse acotado, a efectos de poder valorar el trabajo que suponen dichas tareas adicionales a las que realiza la demandante. Se enumeran dichas tareas, pero no consta la periodicidad de las mismas, o el trabajo adicional al de la demandante que supone. Podría haberse aportado el número de ofertas internacionales realizadas, aportando los trabajos correspondientes, o el porcentaje de tiempo de trabajo que dedica a realizar los informes de flujo de cajas, o datos en relación a la función de gestión de documentación del archivo físico. Lo que se acredita es que la demandante cuenta con reducción de jornada por guarda legal, que lleva las mismas obras, en cuanto a número y cuantía económica que el Sr. Augusto, y que éste realiza dichas funciones adicionales, sin que pueda descartarse que se trate de trabajo equivalente o de igual valor. No se duda de la complejidad que puede suponer la realización de ofertas internacionales, si bien no se ha practicado un esfuerzo probatorio suficiente a fin de acreditar que no nos encontramos ante trabajo de igual valor a los efectos de la discriminación retributiva alegada por la demandante.

Se alega por los testigos que depusieron en la vista que la trayectoria profesional es distinta, constando en autos Currículum de don Augusto y de la demandante, contando la demandante con Título Universitario de Ingeniera de Caminos, Canales y Puertos, indicando el Currículum de don Augusto como formación académica, Arquitectura Técnica por la UPM 00/00, Cursando Ingeniería Técnica de Obras Públicas UPM 2010, Máster de postgrado: Executive Master in Project Management Universidad de Valencia 20 Indicando una antigüedad en la profesión de enero de 1993. Contando con el Máster de Dirección y Administración de Proyectos (Executive Master in Project Management) 13º edición, en 2017 (al folio 585). No se pone en duda la experiencia y trayectoria profesional del Sr., sí bien Augusto, lo que debe analizarse es si nos encontramos ante un supuesto de trabajos de igual valor, y la prueba practicada no es suficiente para desvirtuar los indicios de vulneración.

Don Federico Director de Estudios y Proyectos, manifestó que desde su punto de vista el Sr. Augusto tiene mayor capacidad para funciones de mayor responsabilidad, mayor experiencia y mayor capacitación, alegando que cree que la demandante no podría participar en licitaciones internacionales, alegando que no tiene la experiencia ni el dominio de la profesión que tiene el Sr. Augusto, si bien nos encontramos ante una trabajadora con 12 años de carrera profesional en la empresa, sin que conste que hasta la fecha se haya puesto en duda su capacitación profesional en las funciones encomendadas desde el año 2009. Y en cuanto al mayor trabajo, o mayor responsabilidad que conlleva las funciones en materia de ofertas internacionales, como se ha indicado anteriormente no consta prueba suficiente del trabajo que supone dichas funciones concretas a efectos de valorarlo en relación a la retribución global, no solo en relación al abono de la gratificación extraordinaria si supone un grado de desempeño profesional destacado, si bien no constan datos suficientes para efectuar una valoración no solo en cuanto a la gratificación extraordinaria, sino a la mayor retribución abonada al Sr. Augusto en todos los conceptos retributivos.

Cierto que se acredita que percibe mayor retribución doña Blanca, si bien respecto de la misma ya se indica en el Informe de la Inspección de Trabajo que tiene asignadas funciones y tareas concretas relacionadas con licitaciones ferroviarias, contando por tanto con un campo propio de actuación, realizando análisis de licitaciones y contrataciones en el sector ferroviario, especialmente en relación a ADIF y RENFE; preparación de informes de contratación y seguimiento de la evolución del sector; coordinación de socios ferroviarios para licitaciones en UTE, cálculo de puntuaciones técnicas y económicas, elaboración de informes de aperturas, análisis de fórmulas económicas y temeridades, y conocimiento del estado de parque de maquinaria y personal ferroviario, con análisis de necesidades para licitación futura. Y en todo caso el hecho de que perciba mayor retribución que el Sr. Augusto no desvirtuaría una posible discriminación retributiva en relación a la demandante y su compañero de trabajo. Ello ponderando que tanto la demandante como el Sr. Augusto suscribieron Acuerdo junto al contrato de trabajo, sobre las funciones a desarrollar, siendo el mismo pata ambos.

Ello expuesto, de los hechos acreditados consta indicio de discriminación retributiva, no habiendo acreditado la empresa, con la prueba practicada, una justificación objetiva y razonable para dicha diferencia retributiva, por lo que no puede sino entenderse que nos encontramos en presencia de uno de los factores contemplados en los referidos artículos 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y 4.2.c) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), de discriminación salarial respecto de su compañero de trabajo, que aun con encuadre en distinto grupo profesional, ostenta el mismo puesto de trabajo, sin reducción de jornada, percibiendo retribución sensiblemente superior, junto a la gratificación extraordinaria dejada de percibir por la demandante en el año 2015, cuando es contratado el Sr. Augusto y la demandante pasa a reducción de jornada por guarda legal.

No se trata de que puntualmente haya podido percibir retribución inferior, sino que consta retribución superior sostenida en el tiempo, sin actualización salarial en relación a la demandante.

No consta causa objetiva y razonable, suficientemente acreditada, de dicha desigualdad de trato, lo que supone una infracción del contenido del artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), no debiendo obviarse que como regla general, el principio de igualdad exige que a iguales supuestos de hecho se apliquen iguales consecuencias jurídicas y, por tanto, se prohíbe la utilización de elementos de diferenciación que quepa calificar de arbitrarios o carentes de una justificación razonable.

Ello incidiendo nuevamente en que la carga de la prueba en los procesos de vulneración de derechos fundamentales se regula en el artículo 96.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), que establece que en aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. En el caso que nos ocupa constan las alegaciones subjetivas de los testigos sobre la mayor capacitación profesional, si bien no constan datos concretos en cuanto al trabajo concreto realizado por el Sr. Augusto, y el realizado por la demandante, con suficiente detalle, a efectos de poder acreditar la justificación de esa diferencia retributiva en relación a la actora respecto de su compañero varón. Constando que la retribución de la demandante es asimismo muy inferior a la de su compañera la Sra. Blanca.

Esa justificación no puede entenderse acreditada en el presente caso. En consecuencia, no habiendo logrado la empresa desvirtuar la existencia de indicios de una discriminación retributiva con respecto a la demandante procede la estimación de la demanda por discriminación salarial por razón de sexo. Habiendo informado en este sentido el Ministerio Fiscal alegando la existencia de indicios de discriminación, y el reconocimiento por parte de la empresa de la brecha salarial.

QUINTO.- Llegados a este punto reclama la demandante el reconocimiento del salario anual que se le debe atribuir y que debe ser el mismo que perciben el resto de los trabajadores del departamento, y una indemnización por los daños morales ocasionados por dicha transgresión a la trabajadora consistente en la cantidad de 37.359,76 euros.

Comenzando con el reconocimiento del salario, indicar que cabe acceder a lo solicitado si bien parcialmente, toda vez que estimándose discriminación retributiva en relación a su compañero varón, el Sr. Augusto, en todo caso el nivel retributivo sería el reconocido al mismo, no a la Sra. Juana. Constando que al Sr. Augusto se le contrató con idénticas funciones a la demandante, con un salario de 40.000 euros, habiendo sido actualizado, por lo que procede equiparar el salario de la demandante a dicho salario actualizado, sin perjuicio de que estando configurada la gratificación como concepto discrecional por parte de la empresa, a la vista de las declaraciones de los testigos, deba estarse a las circunstancias concurrentes en cada momento. Y sin perjuicio de la reducción salarial que proceda en virtud de la reducción de jornada por guarda legal.

Por último, por los que respecta a la indemnización reclamada, alega la parte demandada que no se acreditan los daños y perjuicios.

El Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, en reciente Sentencia 214/2022 de 9 Mar. 2022, Rec. 2269/2019 (LA LEY 28506/2022), establece:

"Por lo que a las indemnizaciones se refiere, cabe aquí recordar que los artículos 179.3 (LA LEY 19110/2011) y 183 LRJS (LA LEY 19110/2011) diferencian los daños y perjuicios con una repercusión material o patrimonial directa y los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental. De tratarse del primer tipo de daños, el demandante debe establecer en la demanda "las circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada". Sin embargo, de tratarse de daños morales, al demandante se le exime de efectuar tal especificación "cuando resulte difícil su estimación detallada" y al tribunal se le impone la obligación de pronunciarse "sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño" (artículo 183. 2 LRJS (LA LEY 19110/2011)).

La STS de 5 de octubre de 2017, Rcud-2497/2015 (LA LEY 158915/2017) contiene un resumen de la doctrina actual de la Sala en la materia, con cita de sentencias anteriores de la Sala en las que hemos dicho que los daños morales resultan indisolublemente unidos a la vulneración del derecho fundamental, y al ser especialmente difícil su estimación detallada, deben flexibilizarse las exigencias normales para la determinación de la indemnización. Reiterando esa doctrina, la indemnización de daños morales abre la vía a la posibilidad de que sea el órgano judicial el que establezca prudencialmente su cuantía, sin que pueda exigirse al reclamante la aportación de bases más exactas y precisas para su determinación, en tanto que en esta materia se produce la "inexistencia de parámetros que permitan con precisión traducir en términos económicos el sufrimiento en que tal daño [moral] esencialmente consiste ... [lo que] lleva, por una parte, a un mayor margen de discrecionalidad en la valoración ... y, por otra parte, "diluye en cierta medida la relevancia para el cálculo del quantum indemnizatorio" de la aplicación de parámetros objetivos, pues "los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados "no tienen directa o secuencialmente una traducción económica" [ SSTS/A 27/07/06 Ar.. 6548; y SSTS/4ª 28/02/08 -rec. 110/01-]" ( SSTS 21/09/09 -rcud 2738/08-; y 11/06/12 -rcud 3336/11 (LA LEY 137896/2012))", de tal forma que "en atención a la nueva regulación que se ha producido en la materia tras la LRJS (LA LEY 19110/2011) se considera que la exigible identificación de "circunstancias relevantes para la determinación de la indemnización solicitada" ha de excepcionarse en el caso de los daños morales unidos a la vulneración del derecho fundamental cuando resulte difícil su estimación detallada".

2.- Igualmente, hemos afirmado que la utilización del criterio orientador de las sanciones pecuniarias previstas por la Ley de infracciones y sanciones del orden para las infracciones producidas en el caso, ha sido ha sido admitido por la jurisprudencia constitucional (STC 247/2006, de 24 de julio (LA LEY 88100/2006)), a la par que considerado idóneo y razonable en precedentes decisiones de esta Sala (SSTS de 15 de febrero de 2012, Rcud. 6701; de 8 de julio de 2014, Rec. 282/13 (LA LEY 115370/2014); de 2 de febrero de 2015, Rec. 279/13 (LA LEY 15460/2015); de 19 de diciembre de 2017, Rcud. 624/2016 (LA LEY 195954/2017) y de 13 de diciembre de 2018; entre muchas otras). Con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS, no estamos haciendo una aplicación sistemática y directa de la misma, sino que nos ceñimos a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental. De esta forma, la más reciente doctrina de la Sala se ha alejado más -en la línea pretendida por la ya referida LRJS (LA LEY 19110/2011)- del objetivo propiamente resarcitorio, para situarse en un plano que no descuida el aspecto preventivo que ha de corresponder a la indemnización en casos como el presente."

En el caso de autos la parte actora reclama indemnización por daños morales, y al respecto debe valorarse que ya por correo electrónico de 24 de febrero de 2021 la demandante solicitó la revisión salarial, y que posteriormente 28 de abril de 2021 la demandante solicitó a la demandada la aportación de datos relativos a las diferencias porcentuales que existiese en las retribuciones entre hombres y mujeres, y por escrito de 11 de mayo de 2021 AZVI SA se dirigió a la demandante, indicando "las diferencias porcentuales en la retribuciones promediadas de hombres y mujeres relativas al puesto de Técnico de Estudios que Ud. viene ocupando, ascienden a: Salario base: 22%., Complementos salariales: 40%, Percepciones extrasalariales: 3%. Salario total: 35%". Y pese a reconocer dichas diferencias porcentuales no inició siquiera una negociación de posible revisión salarial de su contrato. Debiendo asimismo ponderarse las conclusiones indicadas en el Informe de la Inspección de Trabajo en relación a que la empresa ha incumplido la obligación de elaborar registro retributivo conforme al contenido marcado por la normativa de aplicación, no proporcionando información suficiente y adecuada por conceptos retributivos; y ha incumplido la obligación de facilitar la información pedida por la trabajadora.

Así las cosas, apreciándose una diferencia retributiva de 5029,09 euros brutos en 10 meses del año 2021, ente la demandante y su compañero varón -calculando en ambos supuestos una reducción salarial del 75% -, y de 6892,70 euros en el año 2020 (también partiendo del salario al 75% por la reducción de jornada, y sin computar la gratificación extraordinaria concedida al Sr. Augusto cabe acceder, en concepto de daño moral, a una indemnización por daños morales de 13.000 euros, suma próxima a las diferencias retributivas de dos años completos, ponderando que solicitó la demandante la revisión salarial en febrero de 2021.

SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,

FALLO

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA JUANA contra la entidad AZVI SA, sobre vulneración de derechos fundamentales y, en consecuencia,

DECLARO la vulneración de su derecho a no sufrir discriminación salarial por razón de sexo, declarando la nulidad de tal comportamiento empresarial por discriminatorio y contrario al principio de igualdad; condenando a la empresa demandada a reconocer el derecho de la demandante a percibir un salario anual en la misma cuantía que su compañero de trabajo varón. Condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a abonar a la actora la indemnización de 13.000 euros por el concepto de los daños morales sufridos por tal comportamiento empresarial.

Se advierte a la partes que contra esta Sentencia puede interponerse Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, anunciándolo por comparecencia o por escrito en este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a su notificación y designando Letrado o graduado social colegiado para su tramitación. Se advierte al recurrente que no fuese trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, ni gozase del derecho de asistencia jurídica gratuita que deberá acreditar al tiempo de interponerlo haber ingresado el importe de 300 euros en la cuenta IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 con nº 2387-0000-69-0644-21 del BANCO DE SANTANDER aportando el resguardo acreditativo; así como acreditar al tiempo de anunciarlo haber consignado el importe íntegro de la condena en el BANCO DE SANTANDER o presentar aval de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento de Entidad Financiera por el mismo importe, en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif / cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2387-0000-69-0644-21.

Líbrese testimonio de esta resolución para su incorporación a las actuaciones, con inserción del original en el Libro de Sentencias.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgado en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta :resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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