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S TSJMU 8/3/2022

Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, Sala de lo Social, Sentencia 267/2022 de 8 Mar. 2022, Rec. 982/2021

Ponente: Rodríguez Gómez, Manuel.

Nº de Sentencia: 267/2022

Nº de Recurso: 982/2021

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 10075, Sección La Sentencia del día, 24 de Mayo de 2022, Wolters Kluwer

LA LEY 43087/2022

ECLI: ES:TSJMU:2022:441

Cese nulo por vulnerar la libertad sexual de trabajadora que no accedió a las proposiciones de su superior

Cabecera

DERECHOS FUNDAMENTALES. DESPIDO NULO. Acoso sexual. El cese de la trabajadora se realizó bajo la apariencia de finalización de la obra o servicio, pero ocultaba una represalia a la trabajadora por no aceptar las insinuaciones sexuales de su superior. Lesión de los derechos fundamentales a la igualdad por razón de sexo, a la integridad física y a la integridad moral. INDEMNIZACIÓN ADICIONAL. Indemnización de daños y prejuicios causados por el actuar empresarial lesivo de derechos fundamentales. Atentado contra la libertad sexual y dignidad de la mujer trabajadora. VOTO PARTICULAR.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Murcia desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Murcia que declaró la nulidad del despido y extinguida la relación laboral condenando a la empresa al abono de la indemnización, de los salarios de tramitación e indemnización adicional.

Texto

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00267/2022

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)

Tfno: 968817077-968229216

Fax: 968817266-968229213

Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es

NIG: 30030 44 4 2020 0000627

Equipo/usuario: JLG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000982 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 73/2020

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE: AULAPLUS FORMACION, S.L.

ABOGADO: ANTONIO PEREZ HERNANDEZ

RECURRIDOS: MINISTERIO FISCAL, Ariadna , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

ABOGADO , ANTONIO SENECA DIAZ PEREZ , LETRADO DE FOGASA , , , ,

En MURCIA, a ocho de marzo de dos mil veintidós.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MARIANO GASCÓN VALERO, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA y D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), en nombre S.M. el Rey, tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por AULAPLUS FORMACIÓN, S.L., contra la sentencia número 97/2021 del Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 27 de abril, dictada en proceso número 73/2020, sobre DESPIDO, y entablado por Dª Ariadna frente a AULAPLUS FORMACIÓN, S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL.

En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA se ha formulado voto particular, el cual se expresa al final de la presente resolución.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO.- Dª. Ariadna ha venido prestando servicios laborales para la empresa Aulaplus Formación S.L., dedicada a la actividad de enseñanza y formación no reglada, con antigüedad desde el día 09-09-2019, categoría profesional de Auxiliar Administrativo, en el centro de trabajo de C/ Gaviota, bajo, puerta nº 3, El Carmen (Murcia) y un salario mensual bruto de 1.050 euros/ salario diario bruto de 35 euros, incluidas las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, en virtud de un contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio a tiempo completo. La trabajadora solicita ella extinción de la relación laboral con el correspondiente abono de la indemnización procedente y de los salarios de tramitación por acoso sexual. La trabajadora estuvo empleada para la empresa Grupo Blue 75, S.L. desde el día 9 de marzo de 2020 hasta el día 13 de marzo de 2020 y está trabajando desde el día 27 de mayo de 2020 para la empresa Cubillo Guerrero María Mercedes.

SEGUNDO.- La parte demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras.

TERCERO.- El día 13 de diciembre de 2019, día de la comida de navidad de la empresa, sin intermediar palabra, el jefe de la trabajadora y administrador de la empresa demandada, D. Fermín, le agarró el trasero, Y poco después le dijo que quería follársela. Ante esta actitud del jefe, fuera de lugar, la trabajadora se negó en rotundo a mantener ningún tipo de relación con él, y abandonó el lugar.

Dichos hechos, fueron reconocidos con posterioridad por el Sr. Fermín en una conversación con la trabajadora en el centro de trabajo de la empresa, el lunes 16 de diciembre de 2019, en la que, le pide disculpas por su actitud y se reprocha su comportamiento. Sin embargo, se justifica diciendo que tal vez no era el lugar ni la forma adecuada para empezar algo así y que de otro modo o en otro sitio podía ser diferente, para terminar indicando a la trabajadora que próximamente iba a haber cambios en la empresa, que estaba muy contento con el desarrollo de su trabajo, pero que se tenía que ir pensando qué es lo que quería hacer para conservar el empleo.

La trabajadora en ningún momento acepta mantener ningún tipo de relación con el Sr. Fermín, y es exclusivamente como consecuencia de esta negativa por lo que realmente se produce el despido, ya que, la obra o servicio encomendada a la trabajadora aún no había concluido, obligando el Sr. Fermín a la parte actora a firmar el finiquito.

CUARTO.- El día 24 de diciembre de 2019 la empresa comunicó el cese de la relación laboral por fin de contrato.

QUINTO.- El día 14 de diciembre de 2019, sobre las 1.00h, después de la comida de navidad, y en el pub Ladrillo, mientras el Sr. Fermín y Ariadna, acompañados de Iván y Soledad, jugaban al futbolín, el Sr. Fermín agarró el trasero de Ariadna y después se acercó a Ariadna y le dijo al odio que se la quería follar, momento en el que Ariadna y Soledad, tras comentar lo sucedido, deciden marcharse del pub Ladrillo y volver a sus casas.

El día 16 de diciembre de 2019, en las oficinas de la empresa, tuvo lugar una reunión entre el Sr. Fermín y Ariadna, en la que el Sr. Fermín reconoció los hechos y pidió disculpas a Ariadna por su actitud, reprochándose de su comportamiento. Sin embargo, se justificó diciendo que tal vez no era el lugar ni la forma adecuada para empezar algo así y que de otro modo o en otro sitio podía ser diferente, para terminar indicando a la trabajadora que próximamente iba a haber cambios en la empresa, que estaba muy contento con el desarrollo de su trabajo, pero que se tenía que ir pensando qué es lo que quería hacer para conservar el empleo.

El día 24 de diciembre de 2019 la empresa comunicó a la trabajadora el cese de la relación laboral por fin de contrato, sin que hubiera finalizado la obra o servicio para la que fue contratada (creación del banco de preguntas de Auxiliar administrativo y de Auxiliar de enfermería y apoyo a la administración durante ese periodo), pues tras ser cesada, sus actividades siguieron realizándose por otros trabajadores de la empresa, obligando personalmente el Sr. Fermín a Ariadna a firmar el finiquito.

SEXTO.- Junto con la comunicación por cese de la actividad laboral, la empresa entregó a la persona trabajadora la cantidad de 1.186,84 euros de saldo y finiquito, correspondiente a la liquidación de su contrato, que fue abonado en su cuenta.

SÉPTIMO.- La parte demandante promovió la conciliación previa al proceso, que se celebró el día 18 de febrero de 2020 con el resultado de "sin avenencia", presentando posteriormente demanda de despido.

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: "Estimo la demanda de despido interpuesta por Dª. Ariadna frente a la empresa Aulaplus Formación S.L. Declaro la nulidad del despido realizado por la parte demandada en fecha 24 de diciembre de 2019, por vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad por razón de sexo, a la integridad física y a la integridad moral. Declaro extinguida la relación laboral a fecha de 24 de diciembre de 2019, condeno a la empresa a abonar a la parte actora, 379,73 euros en concepto de indemnización, con abono de los salarios de tramitación desde el día 24 de diciembre de 2019 hasta el día 27 de abril de 2021, con deducción de lo percibido en otras empresas durante ese tiempo.

Asimismo, condeno a la empresa Aulaplus Formación S.L. a pagar a la parte actora una indemnización por importe de 15.000 euros por los daños y perjuicios derivados de la vulneración de derechos fundamentales.

Asimismo, condeno al FOGASA, de acuerdo con su responsabilidad subsidiaria, a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos, de conformidad con sus obligaciones legales y con los límites legales y reglamentarios establecidos".

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por la parte demandada Aulaplus Formación, S.L.

CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto ha sido impugnado por la parte demandante.

QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de marzo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 8 de Murcia dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2021, en proceso nº 73/2020, sobre despido y extinción de la relación laboral, por la que se estimó la demanda de despido formulada por Dª Ariadna frente a la empresa Aulaplus Formación S.L., declarando la nulidad del despido realizado por la parte demandada en fecha 24 de diciembre de 2019, por vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad por razón de sexo, a la integridad física y a la integridad moral, con declaración de extinción de la relación laboral a fecha de 24 de diciembre de 2019, al considerar que consta acreditado que, si bien la actora fue objeto de despido por finalización de la obra o servicio para la que fue contratada, ello no se había producido, estando constatado que la actora había sido objeto de acoso por parte del empresario, lo que comportaría la extinción de la relación laboral.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la empresa demandada; basado en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193, b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011); y, en segundo lugar, en el examen del derecho aplicable, a tenor del artículo 193, c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), por infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia.

Tanto la parte actora como el Ministerio Fiscal se oponen al recurso, habiéndolo impugnado; sin que los motivos de inadmisibilidad alegados por la parte actora tengan tan carácter, sino que se trata de posibles defectos referidos a la modificación de hechos probados que se deben analizar al en el motivo de recurso concreto, y no con carácter de generalidad.

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo de recurso se interesa la revisión del hecho probado primero de la sentencia recurrida, para que se adicione que "La actora, Doña Ariadna prestó servicios para la demandada AULAPLUS FORMACION SL, desde el 26/09/2018 hasta el 07/05/2019, con un primer contrato temporal, a media jornada", que finalizó por las causas previstas en el mismo, sin reclamación alguna de la actora", lo que se sustenta en los documentos 3 (vida laboral), 9 (contrato de trabajo), 11 (comunicación de cese), 12, 13,14 y 15 (documento de finiquito y nóminas) de su ramo de prueba y la demandada con los documentos 6 (comunicación del cese) y 7 (acuerdo de saldo y finiquito) de su ramo probatorio; adición que se considera innecesaria para resolver el caso de autos, en que lo determinante es si el último contrato temporal por obra o servicio determinado se había extinguido por finalización de la obra o servicio que fue objeto del mismo.

Asimismo, se pretende la eliminación del hecho probado tercero, para que se sustituya por el texto ofrecido por la parte recurrente, con los ordinales tercero y tercero bis, lo que se sustenta en el interrogatorio del Sr. Fermín, en la conversación grabada, testigos e interrogatorio de la actora; revisión fáctica que no puede ser aceptada ya que, no solamente no se aprecia error o equivocación por parte del Magistrado de instancia en la valoración del referido material probatorio, sino que el relato judicial tiene su apoyo, tanto en el hecho probado tercero como en el quinto, en documental, interrogatorio de la actora y de legal representante de la empresa, testificales y reproducción de audio; a lo que ha de unirse que ni las pruebas testificales, ni el interrogatorio de las partes, son medios de prueba aptos para operar la revisión de hechos probados, de conformidad con el artículo 193, b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), no pudiéndose sustituir el imparcial criterio alcanzado por el Magistrado de instancia, previa valoración conjunta del material probatorio aportado a los autos, conforme a las facultades otorgadas por el artículo 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), y tal como lo recoge en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, por el más subjetivo de parte en legítima defensa de sus intereses, salvo que se aprecie error de valoración, lo que no sucede en el caso de autos.

Por todo ello, debe desestimarse este primer motivo de recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo de recurso, se alega la infracción del artículo 55 del ET y del artículo 108 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), al entender que el cese de la actora no tuvo móvil discriminatorio alguno, ni el mismo se produjo con vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, ni por represalia alguna, sino que dicho cese se produjo por finalización de la obra o servicio para la que fue contratada; sin embargo, lo que consta en hechos probados es que la empresa comunicó a la actora el cese de la relación laboral por fin de contrato, o lo que es igual, por finalización de la obra o servicio para la que la actora fue contratada, consistente en creación del banco de preguntas de auxiliar administrativo y de auxiliar de enfermería y apoyo a la administración durante ese período; actividad que realmente no había finalizado, pues, tras el cese, esas actividades siguieron realizándose por otros trabajadores, lo que supone que no se produjo la finalización de la obra o servicio que fue objeto del contrato temporal, ni siquiera se ha constatado que aquella tarea tuviese carácter temporal, por lo que no se han visto vulnerados los artículos 15 y 49.1,c) del ET; por lo que el cese no puede considerarse ajustado a derecho, ni que obedeciese a un motivo razonable, cuando en hechos probados consta que "el día 16 de diciembre de 2019, en las oficinas de la empresa, tuvo lugar una reunión entre el Sr. Fermín y Ariadna, en la que el Sr. Fermín reconoció los hechos y pidió disculpas a Ariadna por su actitud, reprochándose de su comportamiento, sin embargo, se justificó diciendo que tal vez no era el lugar ni la forma adecuada para empezar algo así y que de otro modo o en otro sitio podía ser diferente, para terminar indicando a la trabajadora que próximamente iba a haber cambios en la empresa, que estaba muy contento con el desarrollo de su trabajo, pero que se tenía que ir pensando qué es lo que quería hacer para conservar el empleo", lo que evidencia una relación de causalidad entre el comportamiento del empresario descrito en hechos probados (proposición o acoso sexual), con insistencia de que "se tenía que ir pensando qué es lo que quería hacer para conservar el empleo" y el cese posterior, solamente ocho días después, sin que se hubiese completado la obra o servicio objeto de contratación de la actora; todo lo cual evidencia que el cese de la actora no tuvo un motivo razonable y justificado, como se pretende por la parte recurrente y cuya carga probatoria le corresponde, sino que nos hallamos ante indicios racionales suficientes como para entender que ha existido por parte del empresario una situación de acoso sexual, llegando al tocamiento del trasero de la actora, lo que sin duda condicionó la situación de ésta en la empresa, lo que le ha llevado a interesar la extinción de la relación laboral; por lo tanto, y de conformidad con el artículo 181.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), acreditados los indicios de vulneración de derechos fundamentales (en su modalidad de libertad sexual), debe la parte demandada constatar que su decisión fue razonable y proporcionada, y ello no se ha acreditado, tal como ya se ha indicado.

CUARTO.- Asimismo, se alega la vulneración del artículo 183 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), los artículos 216 (LA LEY 58/2000), 217 (LA LEY 58/2000) y 218 de la LEC (LA LEY 58/2000), artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y la doctrina judicial citada, al entender que no debe darse indemnización alguna por vulneración de derechos fundamentales por unos daños que no se alegan y que solamente con la declaración de nulidad se compensaría el posible perjuicio; sin embargo, en el caso de autos, no puede sostenerse, sin más, que la mera declaración del despido como nulo implica una clara reparación que incluye aspectos morales, pues los hechos que determinan la nulidad del despido y la extinción de la relación laboral, son atentatorios a la libertad sexual y dignidad de la mujer trabajadora, lo que conlleva una elevada carga de daño moral proyectada sobre bienes íntimos de la persona, con sufrimiento de tocamientos, lo que traduce en la persona unos daños y perjuicios, que el Magistrado de instancia califica de morales y psicológicos, y cuya vulneración tiene carácter de infracción muy grave, encuadrados en los artículos 8.11 y 13 de la LISOS, que califica como tales "11. Los actos del empresario que fueren contrarios al respeto de la intimidad y consideración debida a la dignidad de los trabajadores. 13. El acoso sexual, cuando se produzca dentro del ámbito a que alcanzan las facultades de dirección empresarial, cualquiera que sea el sujeto activo de la misma"; por lo que, tal como ya dijimos en sentencia de 20 de junio de 2018 (nº 585/2018), el criterio de la indemnización fijada por los daños y perjuicios derivados de la actuación empresarial, con base en el régimen de sanciones da la LISOS se estima adecuada y proporcionada, y no se aprecian circunstancias que permitan desvirtuar el criterio del Magistrado de instancia, máxime cuando el criterio empleado, una vez acreditada la existencia de daño moral, y ante la dificultad para concretar sus consecuencias económicas, es aceptado por la Sala de lo Social del TS en sentencia de 29 de noviembre de 2017 (rec. 7/2017 (LA LEY 191914/2017) y las que en ella se citan), por lo que la sentencia recurrida cumple con tales criterios jurisprudenciales, pues concreta cual es la falta muy grave en que incurrió la empresa y ante las circunstancias de los hechos declarados probados condena al pago de una indemnización de 15.000 euros, y, además, la cuantificación de la indemnización por daños morales corresponde fundamentalmente al Juzgador de instancia y solamente puede ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria, como ya expuso esta Sala en sentencia de 31 de marzo de 2013, con cita de las sentencias del TS de fecha 5 de marzo de 2013 (rec. 1478/2012 (LA LEY 26314/2013)) y 28 de febrero de 2013 (rec. 3341/2011 (LA LEY 18281/2013)), por lo que la condena al pago de la indemnización debe ser mantenida...".

Por todo ello, y con aceptación de los argumentos del Magistrado de instancia, debe desestimarse el recurso de suplicación, confirmándose la sentencia recurrida, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, de conformidad con el artículo 235 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por AULAPLUS FORMACIÓN, S.L., contra la sentencia número 97/2021 del Juzgado de lo Social número 8 de Murcia, de fecha 27 de abril, dictada en proceso número 73/2020, sobre DESPIDO, y entablado por Dª Ariadna frente a AULAPLUS FORMACIÓN, S.L., FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia; con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso, fijándose en 500 euros el importe de los honorarios del Letrado de la parte contraria.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas:

1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-0982-21.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-0982-21.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO

ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA

El Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, Magistrado de la Sala de Social del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia formula el siguiente voto particular concurrente a la sentencia número 267/2022, al amparo del artículo 260 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985), pues entiende que debe formular un razonamiento, en apoyo de su signo estimatorio, de forma explícita.

En efecto, brevemente expuesto, aunque debo aceptar por imperativo legal el discurso de la sentencia en cuanto a la valoración del daño moral, por haberlo considerado así el Tribunal Supremo, ya que la jurisprudencia complementa el Ordenamiento Jurídico ( artº 1.6 del Código Civil (LA LEY 1/1889)), desde mi percepción personal y convicción, otra interpretación es posible en el seno de nuestra legalidad entendida "in extenso", desde criterios de razonabilidad y ponderación, al margen del derecho sancionador, ya que la indemnización no está concebida como punitiva o sancionadora sino que debe atender a los daños realmente causados y, además, podría objetarse que, bajo la cobertura de una indemnización, se estaría imponiendo una u otra sanción encubierta, lo que iría contra el principio "non bis in idem", pero es que, "a fortiori", pueden existir sanciones de una dimensión diferente. Dicho en otras palabras, indemnización y sanción responden a consideraciones heterogéneas y no comparten naturaleza y, desde mi percepción y convicción jurídica, salvo que así se establezca legalmente, su mixtura está fuera de lugar, al introducir el derecho sancionador en un terreno ajeno, con todo el cortejo de consecuencias explícitas e implícitas.

Desde otro punto de vista, el principio de seguridad jurídica ( art.9.3) y el respeto de las garantías procesales y del derecho de defensa, que debe ser amparado judicialmente ( artº 24 de la CE (LA LEY 2500/1978)) determina la aplicación del 80 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) 80.1.c) de la LRJS, aunque sea de forma flexible, pues es el sujeto pasivo el que puede y debe describir la entidad del daño moral sufrido y sus derivaciones, delimitándose, de este modo, claramente la posición de las partes, diferente a la del juzgador, aunque se admitan criterios flexibles de ponderación judicial dada la configuración difusa y abstracta o intangible del contenido y entidad de un daño moral o no pecuniario, en palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Pues bien, sometido por imperativo legal a la aceptación del discurso y fallo de la sentencia, debo referirme a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, intérprete genuino del Convenio Europeo de Derechos Humanos (LA LEY 16/1950), a la luz del artº 10.2 de la CE (LA LEY 2500/1978), así en el caso Barbulescu contra Rumania, que plantea si debe valorarse si procede una indemnización por daños morales en el caso de que se pueda considerar resarcido el daño en razón del contenido de lo resuelto y se decide en el punto nº 148 que: "El Tribunal considera que el reconocimiento de una violación constituye una satisfacción justa suficiente para cualquier daño no pecuniario que pueda haber sufrido el demandante."

Es significativo que, en un voto particular, se razona que "Es evidente que, de conformidad con el artículo 41, el Tribunal decide conceder una determinada cantidad en concepto de daños no pecuniarios si considera que es "necesario" pagar una reparación. Dado que dispone de un margen de maniobra considerable para determinar en qué casos debe concederse esa indemnización a los demandantes, el Tribunal llega a veces a la conclusión de que la constatación de una violación constituye una satisfacción suficientemente justa, por lo que no se requiere ninguna indemnización pecuniaria ... en el caso Tarakhel contra Suiza ([GC], nº 29217/12, CEDH (LA LEY 16/1950) 2014 -extractos-), el Tribunal dictaminó que el reconocimiento de una violación en sí misma proporciona una satisfacción justa suficiente para cualquier daño no pecuniario. En otras palabras, sólo en casos muy excepcionales el Tribunal decide no dictar ningún tipo de indemnización con respecto a los daños no pecuniarios."

Dicho lo anterior y como conclusión, con referencia a este caso particular, supuesto que se puede considerar como una vulneración grosera de los derechos de la actora, entiendo, prima facie, que la indemnización es ponderada y justificada, por la afrenta y daño moral sufrido, al tratarse de un proceder y vejación que no se podía esperar en términos de comportamiento cívico del jefe y administrador de la empresa, en un plano de superioridad jerárquica, conducta que produce una indudable perturbación emocional, al introducir en la relación laboral elementos persistentes, de carácter íntimo, ajenos a ella, completamente fuera de lugar jurídica y moralmente.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjuicio, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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