PRIMERO.- 1. Presentada demanda sobre despido por D. Luis Carlos frente a UTE Álava Oeste 2017, Esconsu S.L., API Movilidad S.A.-IMESAPI S.A.- y Firmes Alaveses S.A, fue turnada al Juzgado de lo Social núm. 3 LIDde los de Vitoria-Gasteiz, quien dictó sentencia el 3 de febrero de 2020, en cuyos HECHOS PROBADOS consta lo siguiente:
"PRIMERO.- Que D. Luis Carlos viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa UTE Álava Oeste 2017, con antigüedad desde el 18/01/2002, la categoría profesional de encargado de obra y percibiendo el salario bruto mensual de 3.270 euros, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias.
SEGUNDO.- Que la Dirección Provincial del INSS de Álava, dictó resolución de fecha 13/06/2019, por la que se denegaba la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padece el demandante un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral y se declara extinguida la prórroga de los efectos económicos del subsidio de incapacidad temporal. Las lesiones, secuelas y menoscabos orgánicos y funcionales que presenta el actor, son los recogidos en informe de valoración médica de fecha 07/06/2019.
TERCERO.- Que las secuelas y menoscabo funcional que presenta el actor son las recogidas en Informe de Valoración Médica de fecha 07/06/2019, donde se dice:
1. Diagnóstico Principal: M.47.816 Espondilodiscartrosis sin mielopatía ni radiculopatía, región lumbar.
2. Diagnóstico. Trastorno adaptativo. Espondilodiscartrosis con protrusión no oclusiva L3-L4 y L4-L5 y moderada degeneración facetraia. Artropatía degenerativa sacroilíaca.
3. Datos del reconocimiento médico. (Anamnesis, exploración, documentos aportados)
***Varón de 56 años de edad, que refiere trabajar como encargado en empresa de mantenimiento de pavimentos.
***Antecedentes Personales:
<>A.T. el 11/03/2016 con resultado de Lumbalgia aguda tras realizar un sobreesfuerzo en el trabajo, por lo que permaneció en situación de ITCP del 14/03/2016 al 23/03/2016. Nuevo periodo de IT comprendido entre el 30/03/2016 al 28/07/2017, siendo dado de Alta por Resolución del INSS, que se entendió recaída del mencionado AT en expediente de Determinación de Contingencia. Valoración por los S. Médicos de la Mutua correspondiente y en Osakidetza, primero por Traumatología, siendo derivado a su vez por éste a Neurología y U. de Dolor y posteriormente a Salud Mental. De forma privada se realizó estudio con RM (4/2016): Pequeños osteofitos marginales L1-L2 sin alteraciones relevantes en la alineación, morfología y señal de los cuerpos vertebrales, discretas protusiones dístales L4-L5 y L5-S1 sin compromiso de canal raquídeo, canal raquídeo y agujeros de conjunción amplios con cono medular y raíces de cola de caballo normales y sin compromiso radicular. Se aprecia dilatación venosa en agujero de conjunción izdo. L5-S1, y articulaciones apofisarias no alteraciones significativas. Se ha completado estudio con RM y ENMG de EEII, con los siguientes resultados:
-RMN c. lumbar (27/12/16): Cambios degenerativos discoosteofitarios de predominio en los tres últimos niveles lumbares. A nivel L4-L5 abombamiento discal posterior, que oblitera parcialmente ambos recesos, algo más significativamente el lado derecho, así como disminución del diámetro del foramen de conjunción ipsilateral, a valorar posible clínica radicular L4 derecha y L5 bilateral. Hipertrofia facetaria que presenta leves signos de sinovitis a este nivel.
- ENMG de EE.II. (13/03/17): Signos compatibles con atrofia neurógena crónica con severa pérdida de unidades motoras en musculatura dependiente, fundamentalmente de raíces L5-S1 bilateral.- RX funcionales: No signos de inestabilidad. Se concluye por los diferentes especialistas que existe discordancia clínico-radiológica. Por parte de la U. de Dolor se mantiene el tto farmacológico tal y como venía tomando (Pregabalina y Tramado) +Paracetamol) y se pauta tto con iontoforesis y se facilita TENS. Además se realizó bloqueo caudal (8/06/17). < > HTA y dislipemia en tto farmacológico.
*** AFECTACIÓN ACTUAL: En situación de ITCC desde el 29/07/2017 (al día siguiente del Alta por el INSS), que se valoró en expediente R170 y se entendió como diferente patología, al emitirse baja con diagnóstico de "CRIBAJE DE DEPRESIÓN"". Remitido por Traumatología a Salud Mental, es valorado, siendo la impresión diagnóstica de TRASTORNO DE ADAPTACIÓN MOTIVADO POR SU SITUACIÓN ORGÁNICA". Se pautó tto. con Pregabalina desde abril/18 que se fue incrementando hasta dosis máxima. Se informa que no se pauta antidepresivos por "dado el balance riesgo/beneficio esperado con la dosis de oipoides que está tomando". Según informe de Psiquiatría (26/11/18): El paciente presenta un cuadro ansioso-depresivo en el contexto de cuadro de dolor crónico. A nivel psicopatológico presenta una mala evolución de los síntomas reflejados en informes previos, congruente con la mala evolución del problema somático. Hipotimia reactiva, irritabilidad, dificultad de concentración. Queja somáticas, sensación de hormigueo que obliga a movilizar. Pauta terapéutica: Pregabalina, Duloxetina, Clonazepam". En cuanto al cuadro lumbar, refiere persistencia de dolor lumbar con irradiación a ambas EE.II. con pobre respuesta a las diferentes terapias. Ha continuado siendo visto por Neurología y U. de Dolor. Además ha sido remitido por Neurología a Neurocirugía.
Visto por Neurocirugía en octubre/2017: "... El paciente ofrece infinitud de detalles muy precisos sobre toda la sintomatología y todos ellos difíciles de asociar a patología concreta. En RM lumbar se observan cambios degenerativos leves que no explican la clínica florida que el paciente refiere. Debido a la clínica y a la radiología no se considera subsidiario de tto quirúrgico". Así mismo, inicia seguimiento por Reumatología en febrero/2018f remitido por su MAP, realizándose diversos estudios: -RX pelvis (20/02/18): No datos de sacroileítis.
-RNM c. dorso-lumbar y sacroilíacas (24/03/18): C. dorsal: Cambios degenerativos de espondilodiscartrosis dorsal con protrusiones discales no significativas, C. lumbar: Sin cambios significativos respecto a estudio de 2016. Cambios degenerativos discoosteofitarios de predominio en los tres últimos niveles lumbares. A nivel L4-L5 abombamiento discal posterior que oblitera parcialmente ambos recesos sin identificarse claros signos de radiculopatía compresiva. Hipertrofia facetaria con signos de sinovitis leve a ese nivel. Sacroilíacas: Edema óseo sugestivo de sacroileítis bilateral de predominio en pala ilíaca derecha, sin otras alteraciones, no pudiendo determinar por tanto si se trata de un origen inflamatorio o por sobrecarga mecánica. Valorar con clínica y estudio analítico (HLA B27). No se evidencian alteraciones en las partes blandas.
-ENMG (10/01/18): Atrofia neurógena crónica de grado moderado en músculos dependientes de la raíz L5 izquierda y de grado leve-moderado en los dependientes de la L5 derecha.
-Gammagrafía ósea (21/03/18): Inflamación leve a nivel de articulaciones del tercio medio de columna cervical y cintura escapular. No se observan alteraciones gammagráficas compatibles con patología ósea o articular en el resto del esqueleto.- Analítica: HLA B27 (-). ANA 1/160 patrón nuclear. Resto normal. Por parte de Reumatología se concluye: "El paciente tiene una clínica abigarrada de dolor lumbar irradiado por EEIII con parestesias y con gran discordancia clínico-radiológica para nada concordante con una espondiloartritis a pesar de captación de edema óseo en sacroilíacas. Es HLA B27 negativo y el resto de análisis no hay datos de artropatía inflamatoria y conectivopatia; no hay captación en gammagrafía ósea. Lo único objetivo es el daño neurofisiológico objetivado en EMG". Por parte de la U. de Dolor sedan llevado a cabo diversos procedimientos terapéuticos. Además de los ya mencionados, bloqueo facetario lateral L3L4L5 (enero/18). También se han ensayado diversos ttos farmacológicos: Buprenorfina, Tramadol-paracetamol, Tapentadol. Visto por última vez en esta UMEVI el 3/12/2018, se solicitó estudio con RM de control.-RNM c. lumbar y sacroilíacas (11/12/2018): C. lumbar: Discopatía degenerativa generalizada sin fenómenos compresivos significativos. Sacroilíacas: Cambios inflamatorios en ambas articulaciones sacroilíacas, compatible con sacroileítis bilateral. Citación en UMEVI el 20/05/2019: En seguimiento actual por Reumatología (anual) y por Salud Mental-Psiquiatría (cada 2-3 meses). Dado de Alta en el seguimiento por Neurología y U. de Dolor. Pauta terapéutica actual: Delapril/Manipidino 30/10 (1-0-0)1 Atorvastatina 10 (0-0-1), Etoricoxib 90 (0-0-01)1 Tramadol/Paracetamol 75/650 (1-1-0-1)1 Tramadol 100 (1-1-0-1), Clonazepam 0.5 (1-0-2), Pregabalina 150 (1-1-0-1)1 Duloxetina 60 (1-0-0).
No describe mejoría significativa, aunque con esta medicación es como mejor se encuentra, describiendo respuesta parcial a la misma. Refiere lumbociatalgia bilateral continua, con dolor lumbar que localiza en región central de todo el raquis lumbar y región media sacra, y ciatalgia bilateral que sigue el territorio por la cara posterior e interna del muslo con región perineal y la cara posterior de la pierna y planta del pie y borde lateral del 1° dedo. Mejoría sólo en decúbito en algo duro, boca arriba y con las piernas separadas por un cojín y con otro cojín debajo de los muslos. Intolerancia a posturas mantenidas de sedestación y bipedestación. Camina a diario 2 Km por la mañana. Por la tarde ya se encuentra muy mal. Sedestación mantenida mal. No tolera viajar en coche. Episodios de hipoestesia global de EE.IL, a veces una y otras veces las dos. Parestesias en ambas EE.II. en decúbito y en sedestación que han mejorado porque desaparecen moviéndose o dándose masajes. Tiene que caminar despacio porque si no le tira. Dificultad para calzarse o ponerse calcetines en silla baja. Antes tenía más frecuentemente cefalea pero ahora está mejor, es menos frecuente. Exploración: Peso: 97 Kg / Talla: 172 cm Deambulación autónoma independiente con patrón de marcha con paso corto y lento. Marcha de talones y puntillas indica no poder por dolor lumbar. Carga monopodal posible. Temblor aparatoso en todo el cuerpo, más en EE.II. Buen desarrollo muscular en general en todo el conjunto del aparato locomotor. No atrofias ni contracturas de musculatura paravertebral. Digitopresión dolorosa en apófisis espinosas y articulaciones interapofisarias posteriores desde L2 a L5 y línea media sacra y ambas articulaciones sacroilíacas. No otros puntos dolorosos óseos o miofasciales. ROT conservados. RCP flexor bilateral. No déficits sensitivos. No signos de irritación radicular. Moviliza con normalidad de tobillo y pie en sedestación que dice no poder en decúbito. Flexión de rodillas y cadera activa normal. Dolor lumbar en cualquier arco de movimiento de caderas. Conserva fuerza en EEII. Hiperqueratosis a nivel prerrotuliano en ambas rodillas con lesiones de heridas (dice ahora que se le han quedado así porque tuvo psoriasis). Manos hiperqueratósicas a nivel palmar con alguna fisura y costras de heridas. Temperatura homogénea en EE.II. RM c. lumbar y sacroilíacas (24/05/2019) (a solicitud del INSS): Se compara con estudio previo del 11/12/2018. C. lumbar: sin cambios respecto estudio previo. Espondlodiscartrosis con protrusión no oclusiva L3-L4 y L4-L5. Moderada degeneración facetaria. Sacroilíacas: Sacrodeítis degenerativa mecánica bilateral con progresión de la geoda en vertiente ilíaca de sacroilíaca derecha y disminución del edema óseo asociado.
4. TRATAMIENTO EFECTUADO, EVOLUCIÓN Y POSIBILIDADES TERAPEUTICAS
Según ha quedado expuesto en el apartado anterior.
5. CONCLUSIONES (Limitaciones orgánicas y/o funcionales)
Hipotimia reactiva a quejas somáticas. Patología degenerativa lumbar y sacroilíaca que no justifica el cuadro sintomático referido. Falta de fiabilidad en la exploración por falta de colaboración y características de funcionalidad. Sin cambios significativos con respecto a anterior valoración.
CUARTO.- Que, con fecha 20 de junio de 2019, se notificó a la empresa la Resolución del INSS, por la que se le denegaba al trabajador la prestación de incapacidad permanente; procediendo la empresa a realizar un reconocimiento médico de retorno al trabajo al trabajador, el cual, fue realizado por la mercantil CUALTIS, con la que la empresa tenía concertada la prevención de riesgos laborales. Dicho reconocimiento concluyó con la emisión de un certificado de NO APTO para las tareas propias de encargado de obra.
QUINTO.- Que el demandante es el único encargado de obra con el que cuenta la empresa, siendo las tareas que ha venido desarrollando en su puesto de trabajo las siguientes:
· Visita a los equipos de trabajo con el fin de controlar la adecuación de los trabajos, que de forma diaria, resultan ser adjudicados a los diferentes equipos de la empresa, verificando su buena ejecución o solucionando in situ los posibles contratiempos que puedan surgir. Dicha labor de supervisión debe realizarse de forma diaria y se concreta en la supervisión sobre 12 o más equipos, invirtiendo en esta concreta tarea cerca de 6 horas diarias. Dicha tarea se desarrolla de forma individual, sin contar con la ayuda de terceras personas, máxime habida cuenta que se trata del único encargado de obra con el que cuenta la empresa. Dicha tarea supone la atención de 737,54 kilómetros, encontrándose los equipos repartidos por toda la red viaria, siendo imprescindible el desplazamiento en vehículo. Para ello, el demandante realiza aproximadamente 5.500 km mensuales de media con la furgoneta asignada; ocupando la conducción de vehículos ligeros, la mayor parte de su jornada laboral, en una proporción del 75% (aproximadamente).
· Igualmente y con carácter previo a la finalización de la jornada corresponderá al encargado organizar los trabajos a ejecutar por cada uno de los equipos de la siguiente jornada laboral.
· En situaciones de emergencia (accidente mortal o incidente que suponga el corte de una carretera) o vialidad invernal le corresponde desplazarse al lugar de los hechos para coordinar las actuaciones a realizar in situ.
· Deberá colaborar en el cambio cuchillas en camiones quitanieves, con un peso de 50 kg y dimensiones considerables.
· Realización de trabajos desde cesta elevadora para reparación e inspección de estructuras, podas en altura, tala de árboles, reparación y sustitución de cartelería, tanto laterales como en pórticos.
· Trabajos de señalización, consistentes en colocación de nuevas señales, carteles o, en su caso, reparación o sustitución de algunas de ellas las cuales presentan unas medidas de 0,60, 0,90 y 1,20 metros, mientras que sus respectivos postes tienen una altura que varía desde el 1,60 de largo hasta los 5 metros; utilizándose para llevar a cabo las indicadas tareas un furgón o camión grúa con cesta, así como herramientas eléctricas y máquinas de gasolina.
· Trabajos de talas, que suponen el corte de ramas o árboles completos situados en márgenes de carretera o en taludes consecuencia de accidentes, o por caída de nieve acumulada y que obstruyen el drenaje longitudinal y/o transversal, utilizando para ello, entre otros elementos, motosierra, pértiga telescópica, hacha....
· Trabajos de albañilería que suponen la ejecución y reparación de bordillos, isletas, juntas de dilatación...., utilizando herramientas eléctricas y maquinaria de gasolina, mine retroexcavadora o retroexcavadora y rodillo computador.
· Colocación de barandillas nuevas o reparación de las existentes, utilizando herramientas eléctricas y maquinaria de gasolina y llevando a cabo manipulación de piezas prefabricadas de hormigón o metálicas.
· Atención de emergencias, que viene a considerarse como pieza clave del servicio contratado, correspondiendo a la empresa atender todas y cada una de las situaciones imprevistas que se produzcan en la red viaria de la provincia de Álava.
· Servicio de vialidad invernal, que, en principio, se presta entre los días 1 de noviembre y 30 de abril, realizándose cuantas operaciones resulten necesarias para la eliminación de la nieve o hielo sobre la calzada, o bien aplicación de procedimientos preventivos, curativos, señalándose unos turnos de trabajo de 12 horas, empleándose 6 camiones quitanieves y 1 furgón 4x4, correspondiendo al encargado de obra estar localizable por si debe acudir a reforzar o a ayudar a las personas designadas.
SEXTO.- Que el Jefe de la Sección de Conservación y Vialidad del Departamento de Infraestructuras Viarias y Movilidad de la Diputación Foral de Álava, certifica, a 3 de agosto de 2018, que:
· Todos los contratos de conservación desde el 15 de junio de 2005 contemplan el servicio de atención a emergencias las 24 horas del día durante los todos los días del año.
· En estos contratos, se entiende por emergencias las alteraciones imprevistas que afecten a la circulación o limiten la capacidad portante o funcional de la carretera o cualquiera de sus componentes. Se incluyen expresamente los supuestos de riesgo inminente para la circulación.
· El Sr. Luis Carlos ha realizado labores de encargado en las diferentes empresas que han sido adjudicadas de la conservación de carreteras de la zona Oeste.
· Tanto en la jornada laboral como fuera de la jornada laboral, y no en todas las emergencias a las que he asistido, he visto al Sr. Luis Carlos organizando a los trabajadores del servicio de emergencias cuando estaban realizando los trabajos necesarios para subsanar los problemas que la situación imprevista estaba causando en la circulación.
· Dado que el Sr. Luis Carlos daba atención telefónica las 24 horas, en numerosas ocasiones y como responsable de la conservación, le he llamado para recabar información de los trabajos que se estaba realizando el equipo de emergencias, del estado de la vía y cualquier otra circunstancia necesaria para dar traslado a mis superiores y que me ayudara a adoptar las medidas necesarias encaminadas a garantizar la seguridad de los usuarios de la vía.
SÉPTIMO.- Que la empresa demandada comunicó el despido al trabajador por mediante la entrega de una carta fechada a 6 de agosto de 2019 y con efectos desde 6 de agosto de 2019, cuyo contenido se da por reproducido.
OCTAVO.- Que la Dirección General de Tráfico no ha establecido ninguna restricción en el permiso de conducir al trabajador.
NOVENO.- Que la empresa demandada ha abonado al trabajador la cantidad de 37.817,66 €, correspondiente a la indemnización legal por despido de veinte días de salario por año trabajado, con un máximo de doce mensualidades. Consta aportado a los autos, el finiquito del trabajador y justificante de la transferencia del mismo, junto con la liquidación del preaviso (cfr. documento nº 4 del ramo de prueba de la parte demandante).
DÉCIMO.- Que la empresa demandada no reincorporó al trabajador a la empresa, concediéndole 5 días de permiso retribuido del 8/07/2019 al 12/07/2019; 7 días de permiso retribuido del 13/07/2019 al 19/07/2019 y del 25/07/2019 al 31/07/2019. El trabajador disfrutó asimismo de 4 días de vacaciones del 1 al 4 de agosto de 2019 (cfr. documento nº 5 del ramo de prueba de la parte demandante).
UNDÉCIMO.- Que el trabajador no es ni ha sido durante el año anterior al despido, representante legal de los trabajadores.
DUODÉCIMO.- Con fecha 09/09/2019 tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Conciliación de la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Justicia, Empleo y Seguridad Social del Gobierno Vasco, con el resultado de intentado sin avenencia".
2. En el fallo de dicha sentencia se dijo lo siguiente: "Que estimando la demanda sobre despido formulada por el letrado D. Juan José Lozano, en nombre y representación de D. Luis Carlos frente a UTE Álava Oeste 2017, Esconsu S.L., API Movilidad S.A.-IMESAPI S.A.- y Firmes Alaveses S.A., en consecuencia, debo declarar y declaro la nulidad del despido producido con fecha de efectos 6 de agosto de 2019, condenado a UTE Álava Oeste 2017, Esconsu S.L., API Movilidad S.A.-IMESAPI S.A.- y Firmes Alaveses S.A. a estar y pasar por la anterior declaración y a que procedan a la inmediata readmisión del trabajador, en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido y hasta que esta readmisión se produzca, a razón de 107,51€ diarios y debiendo restituir el trabajador al cantidad de 37.817,66€ que ha percibido en concepto de indemnización legal por despido".