SEGUNDO.- Delimitado el objeto de la presente resolución en el fundamento de Derecho precedente el análisis de lo ajustado a Derecho de la sentencia de instancia cuando desestima la demanda al entender que concurre culpa exclusiva de la víctima,exige considerar que el accidente acaecido el día 13 de junio de 2017, sobre las 10, 25 horas, se da en la calle Santutxu de Bilbao la cual cuenta con dos carriles de circulación en el mismo sentido y zonas de estacionamiento a la derecha e izquierda debidamente señalizadas, produciéndose el mismo en la zona de aparcamiento a la izquierda a la que estaba accediendo, realizando la oportuna maniobra de marcha atrás, el Sr. Jorge quien conducía el vehículo de su propiedad, Peugeot 508 ....-WSW asegurado en la codemandada, en el preciso instante en el que desciende a la calzada, en ese punto, la actora quien admite en su declaración ante los agentes que decidió cruzar la calle, siguiendo su marcha, mirando hacia su derecha desde procedía la circulación de vehículos, no usando al efecto el paso de peatones, produciéndose el impacto en ese instante entre peatón y vehículo.
Si ello es así, lo primero que se ha de realizar es una reflexión jurídica sobre la acción ejercitada que no es otra que la de responsabilidad extracontractual del art.1902 del Cº Civil en relación con el art 1 nº 1 de Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor (LA LEY 1459/2004), en su redacción vigente al momento del accidente de autos en el que se dice:
" 1. El conductor de vehículos a motor es responsable, en virtud del riesgo creado por la conducción de estos, de los daños causados a las personas o en los bienes con motivo de la circulación.
En el caso de daños a las personas, de esta responsabilidad sólo quedará exonerado cuando pruebe que los daños fueron debidos a la culpa exclusiva del perjudicado o a fuerza mayor extraña a la conducción o al funcionamiento del vehículo; no se considerarán casos de fuerza mayor los defectos del vehículo ni la rotura o fallo de alguna de sus piezas o mecanismos."
...".
Al respecto esta Sala en su sentencia de 1 de julio de 2020 (LA LEY 221318/2020) al reflexionar sobre un supuesto en el que en casco urbano se da un atropello a una peatón por parte de un ciclista, siguiendo lo razonado por la Audiencia Provincial de A Coruña, Sec3 ª en su sentencia de 3 de mayo de 2019 (LA LEY 70043/2019) declarábamos lo siguiente:
""TERCERO .- Culpa exclusiva de la víctima .-
...
1º.- La actual corriente jurisprudencial sobre la causalidad acude en los últimos años a la imputación objetiva. La teoría de la imputación objetiva intenta superar la teoría de la causalidad adecuada, que a su vez suponía un avance sobre la teoría que resumida en la expresión latina "causa causae, causae causa" (quien es causa de la causa es, causa del mal causado). Se trata de superar así las tendencias objetivizadoras, que sin ser objetivas, sí aplicaban técnicas como la inversión de la carga de la prueba, o la del riesgo por el lucro que produce, llegándose a una exacerbación de la culpa con resultado desproporcionado, imponiendo al demandado la carga de que no incurrió en ningún tipo de negligencia, lo que se rechazaba con la doctrina de que "si algo pasó, es porque algo falló".
Modernamente, no son admisibles dichas posturas: a) El artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) prohíbe la inversión de la carga de la prueba cuando no está prevista legalmente (aunque en algunos casos pudiera aplicarse la regla de la facilidad probatoria). b) El artículo 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) tiene un claro matiz culpabilístico, como reiteradamente está recordando la jurisprudencia más reciente. El deber de indemnizar por el daño causado a otro tiene su fundamento en la culpa o negligencia del obligado a resarcir (salvo supuestos legales de culpa objetiva). Así, la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo lleva años indicando que debe explicarse siempre el "cómo" (causalidad física, hechos probados) y el "por qué" (causalidad jurídica) del evento dañoso para poder imputar el resultado. c) La doctrina del riesgo no resulta aplicable, sin más, en todo siniestro la teoría de la responsabilidad por riesgo o "cuasiobjetiva", como parece pretenderse. El riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 (LA LEY 1/1889) y 1903 del Código Civil (LA LEY 1/1889) . Riesgo lo hay en todas las actividades de la vida diaria, por lo que el Tribunal Supremo ha restringido su aplicación a los supuestos en que la actividad desarrollada genera un riesgo muy cualificado, pese a que legalmente no se considere como constitutivos de una responsabilidad objetiva [ SSTS 21 de mayo del 2009 ( RJ Aranzadi 3030 ), 10 de diciembre de 2008 (RJ Aranzadi 16 de 2009 ), 7 de enero de 2008 ( RJ Aranzadi 203 ), 30 de mayo de 2007 ( RJ Aranzadi 4338 ), 19 de diciembre de 2006 ( RJ Aranzadi 9240 ), 11 de septiembre de 2006 ( RJ Aranzadi 8541 ), 31 de octubre de 2006 ( RJ Aranzadi 8882 ), 3 de julio de 2006 ( RJ Aranzadi 3984 ), 2 de marzo de 2006 (RJ Aranzadi 5508 ) y 17 de julio de 2003 (RJ Aranzadi 6575)].
La imputación objetiva comporta un juicio que más allá de la mera constatación física de la relación de causalidad, obliga a valorar con criterios o pautas extraídas del ordenamiento jurídico la posibilidad de imputar al agente el daño causado apreciando la proximidad con la conducta realizada, el ámbito de protección de la norma infringida, el riesgo general de la vida, provocación prohibición de regreso, incremento del riesgo, consentimiento de la víctima y asunción del propio riesgo, y de la confianza. La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene estableciendo a través de sus resoluciones [ SSTS 124/2017, de 24 de febrero (LA LEY 6241/2017) (Roj: STS 717/2017 ); 10 de septiembre de 2015 (Roj: STS 3998/2015, recurso 2063/2013 ), 6 de febrero de 2015 (Roj: STS 205/2015, recurso 3364/2012 ), 14 de julio de 2014 (Roj: STS 3556/2014, recurso 2416/2012 ), 18 de marzo de 2014 (Roj: STS 981/2014, recurso 150/2013 ), 10 de julio de 2012 (Roj: STS 5695/2012, recurso 903/2009 ), entre otras] las siguientes pautas o reglas:
a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las "desgracias" sí existen.
b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima, no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas.
c) La provocación: Quién provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado.
d) El fin de protección de la norma.
e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta.
f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima).
g) Y, en todo caso, y como cláusula de cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito."".
Por otra parte, para que podamos hablar de tal causa de exoneración del demandado es necesario que la culpa de la víctima, cuando estamos además ante un accidente con vehículo a motor que determina la aplicación del art. 1 nº 1 TRL, es necesario que sea:
a.- plena absoluta y absorbente, de forma que el accidente haya sido originado de forma total por su actuación negligente.
b.- exclusiva-decisiva y jurídicamente relevante para la causación del siniestro - y excluyente de la misma, sin que por parte del agente implicado exista la más mínima culpabilidad, actuando como elemento pasivo de la relación causal (no intervino, con su conducta, de forma alguna, en el hecho).
De modo que el mismo haya agotado su diligencia, como le exige el art. 1104 Cº Civil, incluso con la adopción de la maniobra oportuna y eficaz, conforme a la técnica y experiencia, para evitar o aminorar el resultado, siempre que: a) Sea posible (temporaneidad de la maniobra evasiva) posibilidad humana y dentro de la pericia "exigibles" a un conductor, de hacerlo, ante un peligro inminente y grave. b) Lo posibiliten las circunstancias del lugar. c) Que las mismas no la impidan o hagan que, de adoptarla, se seguiría un mal más grave.
Finalmente, en relación con la normativa vial vigente a la fecha del siniestro, teniendo en cuenta que el accidente se produce en casco urbano, en una calle de un único sentido, existiendo un paso de peatones cerca, el Reglamento General de Circulación (LA LEY 1951/2003), RD 1428/2003 de 21 de noviembre, en su redacción vigente en el momento de los hechois, establece para las partes implicadas en el presente procedimiento como usuarios de las vías, entre otras obligaciones, las siguientes:
a.- la actora como peatona: art. 124
" 1. En zonas donde existen pasos para peatones, los que se dispongan a atravesar la calzada deberán hacerlo precisamente por ellos, sin que puedan efectuarlo por las proximidades, y cuando tales pasos sean a nivel, se observarán, además, las reglas siguientes:
a) Si el paso dispone de semáforos para peatones, obedecerán sus indicaciones.
b) Si no existiera semáforo para peatones pero la circulación de vehículos estuviera regulada por agente o semáforo, no penetrarán en la calzada mientras la señal del agente o del semáforo permita la circulación de vehículos por ella.
c) En los restantes pasos para peatones señalizados mediante la correspondiente marca vial, aunque tienen preferencia, sólo deben penetrar en la calzada cuando la distancia y la velocidad de los vehículos que se aproximen permitan hacerlo con seguridad.
2. Para atravesar la calzada fuera de un paso para peatones, deberán cerciorarse de que pueden hacerlo sin riesgo ni entorpecimiento indebido.
...".
b.- el demandado como conductor que estaba realizando una maniobra de aparcamiento que exige realizar una maniobra marcha atrás:
.- art. 3. Conductores
"1. Se deberá conducir con la diligencia y precaución necesarias para evitar todo daño, propio o ajeno, cuidando de no poner en peligro, tanto al mismo conductor como a los demás ocupantes del vehículo y al resto de los usuarios de la vía. Queda terminantemente prohibido conducir de modo negligente o temerario (artículo 9.2 del texto articulado).
...".
.- Normas generales de paradas y estacionamientos: art. 91.Modo y forma de ejecución.
1. La parada y el estacionamiento deberán efectuarse de tal manera que el vehículo no obstaculice la circulación ni constituya un riesgo para el resto de los usuarios de la vía, cuidando especialmente la colocación del vehículo y evitar que pueda ponerse en movimiento en ausencia del conductor (artículo 38.3 del texto articulado).".
Desde esta perspectiva jurídica, tras analizar la prueba practicada, esta Sala comparte con la Juzgadora de instancia su valoración cuando considera que ninguna conducta reprochable cabe considerar en el conductor demandado, por cuanto que si bien es cierto que la manioba de marcha atrás exige la adopción de todas las precauciones necesarias, nos encontramos, como se aprecia en el atestado policial, instruido al poco de acaecer el hecho (doc. nº 2 demanda y doc. nº 1 contestación) con un aparcamiento, entre otros dos vehículos ya estacionados, en un punto junto a una acera en la que existe una jardinera con las dimensiones que se aprecia en las fotos y en el que la maniobra, con una velocidad reducida, no era previsible fuera interrumpida por una persona que como la actora,de 87 años, procede a atravesar la calzada por allí, cuando en las proximidades como ella misma admite en su declaración ante los agentes y se constata en el atestado, a pocos metros, hay un paso de peatones, limitándose a mirar a su derecha porque era de allí de donde procedía la circulación, a la vez que bajaba a la calzada para atravesarla, sin apercibirse del vehículo aparcando, cuyo conductor se ve sorprendido, al no existir obstáculo alguno cuando inicia la maniobra ni recibir aviso del sensor de detección y es en ese curso de la maniobra, como se aprecia por la posición del vehículo aun cuando declara estar más metido cuando se da el impacto, moviéndolo un poco, tras ello, para atender a la lesionada, a la vez que la peatón continua con su marcha, cuando al pitar el sensor frena, momento en el que se da el contacto con el vehículo que no resultó dañado, con la mala fortuna, como se razona por la Juzgadora, que la Sra. Dolores se cae hacia atrás golpeándose con la jardinera, causándose las lesiones de las que fue asistida en el Hospital de Basurto.
Lo expuesto junto con lo razonado en la sentencia de instancia que se asume en evitación de inútiles reiteraciones, conlleva la desestimación del recurso de apelación y su confirmación.