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PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que acoge parcialmente la demanda de despido planteada por el actor contra la empresa AGUAS DE SOLÁN DE CABRAS, S.A., para quien venía prestando servicios desde el 27-12-1989, con la categoría profesional de G.2 Jefe de Turno, declarando su improcedencia, con las consecuencias legales a ello inherentes, rechazando la nulidad postulada; muestra su oposición la entidad demandada a través de tres motivos de recurso, sustentando los dos primeros en art. 193 b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), a fin de revisar el relato fáctico, y el tercero en el apartado c) del mismo precepto, encaminado al examen del derecho aplicado.

SEGUNDO.- En los motivos destinados a revisar el relato fáctico se interesa la adición de dos nuevos ordinales, para los que se interesan los siguientes textos:

"La empresa ha venido abonando al actor el complemento de enfermedad establecido en el convenio colectivo desde el día de la baja, a pesar de que el convenio contempla el pago transcurridos dos semanas desde dicha baja."

"En el pantallazo del seguimiento del proceso de Incapacidad Temporal del actor efectuado por el Servicio Médico de Empresa aportado por la demandada como documento num. 4, figura la anotación efectuada el día15 de diciembre de 2021 por la Doctora Amparo, de que el actor desestimó propuesa de FREMAP de tratamiento en Madrid"

Motivos de recurso que deben ser desestimados, en tanto que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez "a quo" quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando a través de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, siendo igualmente necesario que las alteraciones propugnadas resulten relevantes en orden a la resolución del tema objeto de debate, extremo que no acontece en el supuesto que nos ocupa, por cuanto que los datos que se pretenden reflejar carecen de toda trascendencia, no aportando dato significativo alguno susceptible de incidir en la resolución del tema objeto de debate, centrado en la determinación de la procedencia o improcedencia del despido del actor sustentado por la empresa en el entendimiento de que los actos llevados a cabo por el mismo en las fechas que se especifican, en las que se encontraba en situación de IT, o bien implicaban la simulación de las dolencias determinantes del reconocimiento de dicha situación o perjudicaban su recuperación, extremos a los que nada afecta el que la empresa hubiese beneficiado al accionante al momento de iniciar la situación de IT abonándole el complemento de incapacidad previsto en el convenio desde dicha fecha y no, según la previsión convencional, transcurridas dos semanas; ni por supuesto el hecho de que el actor hubiese declinado la propuesta de la Mutua de ser tratado en Madrid, sin más especificación, en nada afecta a la posible caracterización del despido; deviniendo, en consecuencia, de aplicación el principio de economía procesal, el cual impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a un resultado práctico efectivo ( sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo y 29 de octubre de 2002, 7 de marzo de 2003, 6 de julio de 2004, 20 de junio de 2006, 10 de diciembre de 2009, 26 de enero, 18 de febrero de 2010, 18 de enero de 2011 y las que en ellas se citan).

TERCERO.- En el tercer motivo de recurso, se denuncia la infracción de los arts. 40.1 (LA LEY 16117/2015), 54.2.d) (LA LEY 16117/2015) y 55.4 del ET (LA LEY 16117/2015), así como los arts. 39.s y 41.c) del convenio colectivo de empresa.

Según resulta de lo actuado, el actor que había iniciado situación de IT el 9/09/2021, fue despedido el 27/12/2021 por la empresa demandada, para la que venía prestando servicios desde el 27-12-1989, imputándole la comisión de una falta comprensiva de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, tipificada tanto en el art. 39.s) del Convenio colectivo de aplicación, como en el art. 54.2.d) del ET (LA LEY 16117/2015), motivada por el hecho de haber realizado actividades incompatibles con la situación de IT en la que se encontraba, lo que implicaba, bien la simulación de dicha situación o la realización de una conducta que ponía en peligro su recuperación,

Así mismo en la resolución de instancia se declara probado, en base a la apreciación de las pruebas practicada, que la situación de baja por IT, emitida por los Servicios Sanitarios Públicos se basaba en la existencia de " dolor en hombro derecho que le impide la movilidad y realizar su trabajo habitual", siendo diagnosticado de " dolor articular del hombro (hombro doloroso)", previéndose de corta duración.

El día 30/09/2021, ante la no mejoría, se le prescribe resonancia magnética del hombro derecho, tras la cual se consigna en informe de fecha 14/10/2021 " discreta alteraciones de la señal del tendón del músculo supraespinoso en relación a tendinosis leve-moderada. No se observan líquido en cuantía patológica a nivel de la bursa subacromio subdeltoidea. Osteoartritis de la art acromio-clavicular con derrame sinovial, irregularidad del hueso subcondral, abombamiento capsuloligamentoso y presencia de osteofitos inferiores que podrían estar causando sindr de fricción subacromial. No se observa atrofia del vientre muscular.

Engrosamiento con aumento de la señal del tendón del músculo subescauplar en relación a tendinosis, sin evidencia de rotura.

El tendón del músculo infraespinoso parece normal.

Art glenohumeral sin alteraciones significativas y sin evidencias de derrame intraarticular. Rodetes parecen de morfología normal.

A su vez, según informe emitido por la En Informe Médico de la Mutua "FREMAP" el 16/09/2021 el trabajador " Se encuentra tomando tramadol. Abducción dolorosa en últimos grados, rot interna completa dolorosa. Dolor a la palpación de corredera bicipal. (...) 13/10/2021 Resultados de RM: Tendinosis supraespinoso. Osteoartritis articulación acromio clavicular. (...) 08/11/2021 (...) RM (realizada por la SS): Artrosis acromioclavicular. 23/11/2021: Cita puntual a solicitud de S.M. de Solan de Cabras. Paciente con dolor de hombro derecho a movilizaciones. Calcificaciones en hombro izquierdo según RMN. Solicitan RHB. (...) 07/12/2021 (...) EF: abducción completa dolorosa en últimos grados y a la rot interna".

Y, el 19/11/2021, la médica de la empresa demandada remitió al responsable de Recursos Humanos correo electrónico en el que hacía constar las limitaciones del actor en relación a su proceso de Incapacidad Temporal,indicando:

" -Elevación de la extremidad superior derecha con movimiento de la articulación del hombro por encima de 90º, sobre todo manipulando cargas y en todos los ejes de movimiento.

- Movimientos, sobre todo bruscos, que impliquen la rotación externa con elevación lateral de dicha articulación (jugar al padel, palear, etc.)".

A su vez, según se declara probado, el día 13/12/2021, entre las 12:14 y las 12:33 horas, el actor realizó trabajos de poda de árboles en una finca agrícola, equipado con guantes y unas tijeras de poda de gran tamaño, elevando para ello en ocasiones los brazos más de 160-170 grados.

Hechos los descritos en función de los cuales el Juzgador de instancia resuelve estimando la improcedencia del despido al no considerar acreditada la concurrencia de la causa determinante del mismo, esto es, ni la simulación de la lesión causante de la situación de IT, ni la incompatibilidad de la actividad imputada, que se declara acreditada, con las limitaciones derivadas de su situación patológica.

Pronunciamiento que es impugnado de contrario, reiterando que el cese estaría justificado el haberse quebrantado la buena fe y la lealtad recíproca entre trabajador y empresa, tanto por haber simulado la situación incapacitante, como por haber realizado trabajos fuera de la misma incompatibles con su situación de IT.

Visto lo que antecede, se impone el análisis particularizado de la conducta desplegada por el demandante a fin de poder concluir si la misma es o no susceptible de poder ser sancionada con el despido y, a tales efectos, el art. 54.2.d) del ET (LA LEY 16117/2015) contempla genéricamente como causa habilitadora del despido, la conducta grave y culpable del trabajador que suponga un quebranto de la buena fe contractual y un abuso de la confianza en el desempeño del trabajo; a su vez, la interpretación de dicho precepto circunscrita a la específica actuación consistente en desarrollar una actividad de carácter, bien sea privado y personal o bien laboral para un empleador distinto, durante la situación de IT, ha sido ampliamente desarrollada por la doctrina jurisprudencial, contenida en diversas Sentencias del TS, como las de 22 de Marzo de 1.983 (RJ 1983\1176); 3 de Octubre de 1.984 (RJ 1984\900); 29 de Enero de 1.987 (RJ 1987\177); 7 de Julio de 1.988 (RJ 1988\7095) y 14 de Mayo y 18 y 24 de Julio de 1.990 (RJ 1990\4318, 1990\6423 y 1990\6465), la cual se puede resumir en los siguientes puntos:

a) La buena fe se entenderá vulnerada cuando la realización de esas otras actividades sean contrarias a la recuperación de la salud, en tanto que de ello se derivaría tanto un fraude y engaño para la empresa, como para el sistema nacional de Seguridad Social.

b) No toda actividad realizada por el trabajador durante la situación de IT justificaría el despido, distinguiendo en tal sentido dos categorías distintas, por un lado aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico que justificó la baja médica, pongan de manifiesto la simulación de aquél y el propósito de fraude en la obtención del reconocimiento de la situación de baja, así como en su mantenimiento; y por otro aquellas actividades que resulten incompatibles con la eficacia de los tratamientos prescritos, viniendo a retrasar o a impedir el resultado predicable de los mismos y la recuperación del afectado.

c) Siempre y en todo caso, dada la abundante casuística que se puede presentar, se impone el análisis individualizado de cada caso concreto, a fin de poder determinar si los datos, tanto subjetivos, como objetivos, que concurren en él, permiten concluir apreciando la efectiva existencia de una trasgresión de la buena fe contractual justificativa de ser castigada con la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral, teniendo presente la necesaria proporcionalidad entre el hecho que motivaría el despido y el comportamiento del trabajador.

Visto lo que antecede, aunando la legislación y jurisprudencia indicada, con las circunstancias concretas y específicas que concurren en el caso analizado, se impone la ratificación de la resolución impugnada y la desestimación del motivo de recurso que se examina, en tanto que la conducta desplegada por el actor durante su situación de IT, tanto al llevar a cabo la actividad descrita como específicamente acreditada en el relato fáctico, consistente en realizar durante 19 minutos trabajos de poda de árboles en una finca agrícola, equipado con guantes y tijeras de poda, elevando para ello en ocasiones los brazos más de 160-170 grados; como, de haberse declarado igualmente acreditadas, las actividades específicamente incluidas en la carta de despido, circunscritas a los días 13 de diciembre de 2021, entre las 12:00 y las 12:30 horas, el 14 de diciembre de 2021 a las 14:12 horas, y el 16 de diciembre de 2021 a las 10:51 horas, llevando a cabo recogida y traslado de vegetales de un huerto existente en dicho terreno; transporte de un paquete rectangular de gran tamaño (unos dos metros) para introducirlo en el garaje de su vivienda, así como colocarse el cinturón de seguridad con el brazo derecho mientras conducía sujetando el volante con la mano izquierda; no pueden considerarse subsumibles en la conducta grave y culpable imputada como constitutiva de la imposición de la sanción de máxima gravedad en el ámbito laboral. Y ello por cuanto que, tal y como acertadamente se razona por el Magistrado de instancia de los datos acreditados es imposible poder concluir en la alegada concurrencia de una simulación de las dolencias padecidas a fin de ubicarse fraudulentamente en la situación de IT, y ello por cuanto que dicha situación le fue reconocida por los Servicios Sanitarios Públicos en base a la realización de diversas pruebas médicas de carácter netamente objetivo evidenciadoras de la realidad de la patología sufrida y de las consecuencias limitativas de la misma. Extremo avalado tanto por los servicios Médicos de la mutua, como de la propia Médica de la empresa. Sin que tampoco la actividad desplegada ponga de manifiesto, de forma palpable, la perturbación de su normal curación, poniéndola en peligro, y ello por cuanto que los propios servicios médicos de la empresa demandada consideraron que el actor estaba limitado para " elevación de la extremidad superior derecha con movimiento de la articulación del hombro por encima de 90ª, sobre todo manipulando cargas y en todos los ejes de movimiento. Movimientos, sobre todo bruscos, que impliqcasen la rotación externa con elevación lateral de dicha articulación (jugar al pádel, palear, etc)". Circunstancias a las que no se ajustaban las actividades realizadas, las cuales no resultaban incompatibles con la aludida patología, no retrasando ni perturbando su curación, ni perjudicando tampoco directamente a su empleadora, no evidenciando por lo tanto la concurrencia del quebranto de la buena fe contractual en el que se sustentaba la causa del despido, justificando su calificación como improcedente, tal y como lo entendió el Juzgador de instancia, pronunciamiento que debe ser ratificado, desestimando el recurso examinado.

Vistos los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación