TERCERO.- Se muestra disconforme la empresa demandante con la segunda resolución complementaria dictada en el seno del expediente de regulación de empleo NUM001 en lo atinente a la fecha de efectos de la inclusión de las trabajadoras doña Inmaculada y doña Nieves. No ha resultado controvertido que:
1.- Ambas trabajadoras fueron despedidas disciplinariamente el 9-3-2020, impugnando judicialmente sus ceses.
2.- El 14-4-2020 fue dictada Resolución por la Directora General de Trabajo declarando constatada la existencia de fuerza mayor alegada por la empresa demandante (expediente NUM001), declarando suspendidas las relaciones laborales de un total de 177 trabajadores y la reducción de la jornada de 5 trabajadores, todo ello motivado por la declaración del estado de alarma fruto de la pandemia por Covid-19.
3.- El 24-11-2020 y el 7-1-2021, se dictaron sendas sentencias declarando improcedentes los despidos de las trabajadoras ya apuntadas, optando la empresa por la readmisión de las mismas. Como consecuencia de ello, se instó la inclusión de las mismas en el ERTE que ya había sido aprobado, dictándose resolución haciendo extensiva la situación de fuerza mayor a las trabajadoras doña Inmaculada y doña Nieves, con fecha de efectos:
25-1-2020 doña Inmaculada.
8-1-2021 doña Nieves.
Interesa la empresa que se rectifique dicha fecha de efectos, por entender que no deben abonarse salarios de tramitación cuando la relación laboral se suspendió consecuencia del ERTE por fuerza mayor derivada de la pandemia de COVID, ya que en caso contrario se situaría a las trabajadoras antes reseñadas en mejor posición que el resto de trabajadores de la empresa, percibiendo unos salarios de tramitación por un periodo en el que no se prestaron servicios efectivos. A dicha tesis se opone la Abogada del Estado entendiendo que no puede desplazarse las consecuencias de la actuación irregular de una empresa sobre la administración, pretendiendo la empresa una consecuencia en fraude de ley al ampararse en una fuerza mayor para evitar el pago de los salarios de tramitación.
Ya adelantamos que la demanda no puede prosperar, y ello por aplicación de la doctrina expuesta en STS de 22 de septiembre de 2021, rco. 75/2021 (LA LEY 161376/2021) ( ROJ: STS 3490/2021 - ECLI:ES:TS:2021:3490 ), que confirmaba la dictada por este tribunal en fecha 22-10-2020m, procedimiento 332/2020 (ROJ: SAN 2768/2020 - ECLI:ES:AN:2020:2768 (LA LEY 150219/2020) ), en la que el Alto Tribunal sostenía lo siguiente:
"Como razona la STS de 13-5-2.019- ec 246/2018 - LaSTS de 13-5-2019- rec 246/2018 (LA LEY 86442/2019)-:
"El fraude de ley, tal y como dispone elart. 6.4 del Código Civil (LA LEY 1/1889), es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma (SSTS de 04/07/94 -rcud 2513/1993 (LA LEY 16355-R/1994)-,16/01/1996 -rec. 693/1995 (LA LEY 2841/1996)-, y31/05/07 -rcud 401/2006 (LA LEY 42278/2007)-), siendo suficiente la existencia de datos objetivos que pongan de manifiesto el ánimo de ampararse en el texto de una norma para conseguir un resultado prohibido o contrario a la ley (STS 23/12/2014 -rec. 109/2014 (LA LEY 224674/2014)-). El fraude de ley, al igual que el abuso del derecho, no se presume y ha de ser acreditado por el que lo invoca, lo que puede hacerse mediante pruebas directas o indirectas, como la de presunciones ( SSTS de 17-02- 2014 -rec. 142/2013 -, y 26-03-2014 - rec. 158/2013 ). "
Para dilucidar si existe fraude de ley en el proceder de la actora hemos de tomar en consideración los siguientes datos:
1.- el día 17 de abril de 2.020 esta Sala dictó sentencia en la que se calificó como nulo el despido colectivo promovido por la actora y que afectaba a trabajadores que prestaban servicios en las bases de Canarias- Las Palmas, Lanzarote y Tenerife- y Gerona. Dicha resolución fue notificada a la actora el día 24-4-2.020., la referida resolución fue declarada firme por D.O de 8 de junio de 2.020;
2.- el día 1 de mayo de 2.020 se remite comunicación por la actora a los afectados por el DC en los siguientes términos:
" "El 24 de abril de 2020, RYANAIR DAC recibió la Sentencia n. 33/2020 de la Audiencia Nacional, que resolvió el procedimiento judicial referente a las medidas extintivas que RYANAIR, DAC implementó en fecha 8 de enero de 2020 respecto de los trabajadores asignados a las bases de Lanzarote, Tenerife, Gran Canaria y Girona. Dicha sentencia declaró nula la decisión extintiva de la Compañía.
Tal y como se ha actuado con todos los trabajadores de RYANAIR, DAC en España, la Compañía procederá a solicitar un ERTE por causa de fuerza mayor con efecto desde el 15 de marzo hasta el 31 de mayo o cualquier otro período en el que permanezcan vigentes las restricciones en el sector de la aviación.
Por lo tanto, le informamos que en base a lo establecido en el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas extraordinarias urgentes para hacer frente al impacto económico y social de COVID-19, se le suspenderá temporalmente el 100% de su tiempo de trabajo durante dicho período.";
3.- el día 2 de mayo y amparándose en elart. 22 de R.D. Ley 8/2.020 (LA LEY 3655/2020)por parte de Ryanair DAC se inicia un ERTE por fuerza mayor en el que se interesa la suspensión de los contratos de trabajo de los trabajadores afectados por la SAN de 17-4-2 .020.
Partiendo de estos datos, es evidente el fraude de ley que se perpetra por la demandada en el que elart. 22 del RD Ley 8/2.020 (LA LEY 3655/2020)opera como norma de cobertura, siendo la norma que se trata de eludir elart. 124.11 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)("En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del artículo 123 de esta ley ."), en relación el apartado 2 del art. 123 (" Cuando se declare improcedente o nula la decisión extintiva, se condenará al empresario en los términos previstos para el despido disciplinario, sin que los salarios de tramitación puedan deducirse de los correspondientes al período de preaviso.") y a su vez por remisión de este el art. 113.1 de la misma norma ("Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir").
En efecto, la actora acudiendo a los denominados ERTES por fuerza mayor derivada del COPVID 19 delart. 22 del RD Ley 8/2.020 (LA LEY 3655/2020)intenta eludir el abono de unos salarios de tramitación devengados con posterioridad al día 15 de marzo de 2.020 y a cuyo abono está obligada en tanto en cuanto se haya producido la efectiva reincorporación de los trabajadores en la empresa (...)".
Los argumentos expuestos son plenamente extrapolables al supuesto ahora analizado. Acoger la tesis de la empresa demandante supondría:
1.- Obviar las previsiones del art. 56.2 ET (LA LEY 16117/2015) en relación con lo dispuesto en el art. 110.1 LRJS (LA LEY 19110/2011), y el derecho de las trabajadoras despedidas disciplinariamente a las que se optó por readmitir en la empresa, a percibir los salarios de tramitación que por imperativo legal deben percibir.
2.- Trasladar a la administración, como así se apuntó por la Abogada del Estado, las consecuencias de la declaración de improcedencia del despido, soportando el abono de las prestaciones correspondientes al periodo de suspensión de los contratos, en sustitución de los salarios de tramitación, cuyo abono corresponde en exclusiva a la empresa.
3.- Equiparar la situación de las trabajadoras afectadas con el resto de la plantilla afectada por la suspensión de contratos, cuando a la fecha en que se declaró la misma, el contrato de aquéllas ni siquiera estaba vigente, al haber sido despedidas con anterioridad.
Por todo ello, la demanda ha de ser íntegramente desestimada, confirmándose la resolución recurrida dictada el 24-3-2021, en el seno del expediente de regulación de empleo número NUM001.