SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación, los que se indican seguidamente:
I.- REVISION DE LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS
PRIMERA CONSIDERACION PREVIA.- Se indica en el recurso lo siguiente:
"Como cuestión previa al motivo segundo relacionado con la PRESCRIPCIÓN, y en aras a clarificar los hechos imputados en la carta de despido y facilitar la labor de la Sala para la comprensión de la revisión de los hechos y examen de la infracción de normas sustantivas solicitada, debe señalarse que, el despido de la actora, trae causa de la comisión de hasta cuatro actuaciones graves contra la seguridad clínica.
Ello tiene relevancia a efectos de prescripción de los hechos en tanto en cuanto, constituyendo el conocimiento de los hechos por parte de la Dirección de la FJD uno de los ejes fundamentales en los que se asienta el despido efectuado, la juzgadora de instancia en la SJS en su FDº 3, NO FIJA UN DIES A QUO CONCRETO de cuando se tuvo conocimiento certero de los hechos, sino que se limita a indicar que la FJD PUDO CONOCER los datos muchos antes del 15/12/21 (fecha en la que se presentan las conclusiones del caso por parte de la Comisión de Mortalidad, Complicaciones y Reingresos) pues estaban incorporados a la Historia Clínica, y podía haber recabado los Informes y los testimonios antes, porque informa de hechos muy precedentes.
Lo cierto y verdad es que, el momento en el que la Dirección de la FJD accede a un conocimiento global, pleno y fehaciente de lo sucedido, es el 15/12/21 coincidente con el día en el que se presentan las CONCLUSIONES del concreto incidente de seguridad en la Comisión de Mortalidad, Complicaciones y Reingresos, tras un análisis pormenorizado de muchos datos, informes y testimonios, y no antes donde tenía un conocimiento indiciario, de ahí la notificación del incidente de seguridad para su análisis por esta Comisión, pero nunca un conocimiento completo como se exige por el ordenamiento para sancionar".
No procede dar respuesta alguna al contenido de la citada "primera consideración previa" al no haberse formalizado siguiendo las normas del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).
SEGUNDA CONSIDERACION PREVIA.- Se indica en el recurso lo siguiente:
"Asimismo, esta parte quiere poner de manifiesto que se insta la revisión de tres hechos probados, si bien dado que el HP º2 de la SJS, es omnicomprensivo de las cuatro actuaciones contra la seguridad clínica atribuidas en la carta de despido a la Sra. Elsa (las cuales a su vez son acreditadas o soportadas en distintos documentos que fueron aportados y testificales practicadas), en aras a una mayor claridad en la exposición del recurso, se va a diferenciar un submotivo de revisión fáctica autónomo por cada párrafo del HDPº 2 que se pretenda rectificar y/o modificar y que aluda a una de las cuatro actuaciones graves imputadas en la carta de despido y que se concretan en:
1. Un incumplimiento de los protocolos médicos habilitados, paralizando la interconsulta con los nutricionistas, sin justificación, ni criterio clínico alguno, (como especialistas en la materia), a pesar de la existencia de parámetros de desnutrición evidentes (albúmina 2.2. y prealbúmina 10 desde el día 5/11/21 como se recoge en el HPº 2 pág. 3/12).
2. Negar la compleja y grave situación del paciente, y obviar las reiteradas advertencias recibidas por parte del equipo de enfermería que le solicitaban establecer/cambiar medidas nutricionales ante la evidente desnutrición (vía parenteral por vena), coincidentes con las recomendaciones del servicio de endocrinología que le indicaron recurrir a la vía parenteral el día 05/11/21, no siendo hasta el día 12/11/21 (dos días antes del fallecimiento) que se introduce esta forma de alimentación.
3. Un uso inadecuado de antieméticos centrales (tratamiento para cortar los vómitos con efectos sedantes), que supuso un mayor riesgo para el paciente debido a su estado letárgico y que implicó un aumento del riesgo de broncoaspiración (ahogamiento) máxime cuando la dieta que tenía pautada por la facultativa era la vía oral".
Como en el supuesto anterior, no procede dar respuesta alguna al contenido de la citada "segunda consideración previa" al no haberse formalizado siguiendo las prescripciones del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), precisando únicamente que refiriendo que son cuatro las imputaciones graves contenidas en la carta de despido, únicamente se alude a tres de ellas.
MOTIVOS PRIMERO a TERCERO.- Revisión de algunos de los hechos declarados probados.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:
"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.
Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.
De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec. 106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:
"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
.- Motivo Primero. Revisión, mediante adición parcial, del hecho probado PRIMERO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
"PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Fundación Jiménez Díaz UTE desde el 13-5-2011, con la categoría profesional de Médico adjunto especialista del Aparato digestivo, y salario anual bruto con todos los conceptos de 87.501,83 euros (doce últimas nóminas).
La relación laboral que se rige por el Convenio Colectivo de la Fundación Jiménez Díaz, se ha seguido en virtud de los siguientes contratos:
-Contrato de residencia de 13-5-2011 a 12-11-2015.
-Contrato de interinidad de 13-11-2015 a 4-4-2016.
-Contrato indefinido de 5-4-2016".
Por la parte recurrente se propone la modificación del mismo en los siguientes términos, tal y como constan textualmente en el escrito de formalización de la suplicación:
"La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Fundación Jiménez Díaz UTE desde el 13 5 2015 13-5-2011, con la categoría profesional de Médico adjunto especialista del Aparato digestivo, y salario anual bruto con todos los conceptos de 87.501,83 euros (doce últimas nóminas).
La relación laboral que se rige por el Convenio Colectivo de la Fundación Jiménez Díaz, se ha seguido en virtud de los siguientes contratos:
-Contrato de residencia de 13-5-2011 a 12-11-2015.
-Contrato de interinidad de 13-11-2015 a 4-4-2016.
-Contrato indefinido de 5-4-2016".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el Folio 60 (Documento nº 2 de la prueba aportada por la demandante), coincidente con el Documento nº 1 del ramo de prueba documental aportada por la recurrente (Folios 84 a 90): contrato de residencia celebrado entre ambas partes.
Cuestionándose por la empresa la fecha que se ha de tener en cuenta a los efectos del cálculo de una posible indemnización por despido improcedente, como inicio de la prestación de servicios e identificándose en el relato fáctico los tres contratos suscritos entre las partes se accede a lo solicitado, pero no en cuanto a la sustitución de una fecha por otra y sí en relación a la supresión de las mismas, quedando la redacción como sigue:
"La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Fundación Jiménez Díaz UTE con la categoría profesional de Médico adjunto especialista del Aparato digestivo, y salario anual bruto con todos los conceptos de 87.501,83 euros. (Doce últimas nóminas).
La relación laboral que se rige por el Convenio Colectivo de la Fundación Jiménez Díaz, se ha seguido en virtud de los siguientes contratos:
-Contrato de residencia de 13-5-2011 a 12-11-2015.
-Contrato de interinidad de 13-11-2015 a 4-4-2016.
-Contrato indefinido de 5-4-2016".
.-Motivo Segundo. Revisión, mediante modificación, del hecho probado TERCERO
Ha de partirse del contenido del hecho probado tercero de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
" TERCERO.- El paciente NUM000 ingresó en Urgencias el 22-10-2021 en el Servicio de Medica (sic) Interna con diagnóstico de Síndrome Emético a estudio y transferido al Servicio de Digestivo siendo dato de alta el 29-10-2021. Vuelve a ingresar el 31-10-2021 por intolerancia oral a sólidos y líquidos.
Según la historia clínica:
Día 1-11-2021: Dieta absoluta. Varias pruebas.
Inicia tratamiento con antieméticos de acción central.
Día 2-11-2021: Sospecha de Crhon. Se encargará el servicio de Digestivo.
Día 3-11-2021: Iniciamos antieméticos de acción central ayer. Añadimos mirtazapina. Dieta blanda y sin lactosa más suplementos orales.
Avisa enfermería por vómitos e intolerancia oral. Se pauta suero hasta mañana valoración por sus médicos.
Día 4-11-2021: Anoche nuevamente vómitos pero no todo lo que toma. Cambiados suplementos por nutrición, los vuelvo a pautar. Lo importante es que se los tome. Su familia le puede traer comida de casa.
Día 5-11-2021: Estado similar general. Seis vómitos durante la noche y vómito tras desayuno. Deposiciones diarreicas sin cambios. No fiebre. Ánimo decaído. Edema bimaleolar y en miembros superiores. Albumina 2.2. y prealbumina 10. Desnutrición en relación con lo previo. Ante mala tolerancia oral, colocamos sonda nasoyeyunal. Mantendrá dieta oral en la medida de lo posible más suplementos orales.
Día 6-11-2021: Parece que tolera algunas tomas, y toma por SNG pero vomitó mirtazapina con agua. Sí tomó haloperidol.
Día 7-11-2021: Avisan por vómitos. Regular estado general, muy delgado, con SNG cerrada. Refiere encontrarse mal. La Dra. Elsa permite que pautemos ondansetrón.
Día 8-11-2021: Estado similar general respecto a días previos. Ánimo decaído. Toleró bien un caldo y melocotón en almíbar, sin presentar vómitos en todo el día. El domingo no toleró nada. Se avisa al Médico de Urgencia que pauta tratamiento con ondansetrón. Edemas en MMII y MMSS. Uso de antieméticos de acción periférica no efectivos, de acción central, sin éxito. Desnutrición con relación a lo previo (Albumina 2.2., prealbumina 10). Colocamos SNG, mantendrá dieta oral en lo posible. El paciente se ha sacado SNG y enfermería se la ha vuelto a colocar.
Día 9-11-2021: Médico de guardia: El paciente refiere encontrarse nauseoso y tolerar mal la nutrición por sonda. En la comida y cena administrar Ondansetrón.
Día 10-11-2021: Se niega a ingesta oral, se mantiene únicamente nutrición por SNG. Mantener dieta oral en la medida de lo posible. Mañana gastroscopia y colonoscopia.
Día 11-11-2021: Al regresar hipotenso, con pies y manos muy frías. Nuevamente descenso de albúmina y prealbúmina.
Día 12-11-2021: Ha tolerado un poco y no ha tenido vómitos. Se coloca sonda de Bengmark. Ha tomado batido y zumo.
Dr. Indalecio: Avisan por aumento de edemas en brazos y más adormilado. Mantiene conversación aunque poco fluida. Niega dolor o molestas con SNG.
Día 13-11-2021: Médico de guardia: Avisan por somnolencia. Paciente despierto, responde coherente, niega dolor o claro empeoramiento respecto a días previos. No náuseas. Pide agua, que damos a pequeños sorbos, pero no nos parece seguros e indicamos que hasta nueva orden se espese por seguridad. Impresiona situación similar a días previos, incluso algo mejor que en la tarde. No vómitos desde hace 2-3 días.
Médico de guardia: Avisan por deterioro general: Paciente adormilado, con habla farfullante. Conversación coherente pero sumamente asténico.
Día 14-11-2021: Médico de guardia: Avisan por parada: Tras 30 minutos persiste en asistolia por lo que se decide suspender maniobra de RCP.
De acuerdo al Informe de la Jefe de Servicio de Endocrinología y Nutrición de la Fundación Jiménez Díaz de 2-12-2021; En el primer ingreso el paciente había perdido 14 kgs. en 6 meses y presenta hipoproteinemia y hipoalguminemia importante por lo que se pauta por el servicio de Nutrición dieta blanda enriquecida más dos unidades de un suplemento calórica proteico que se mantiene al alta el 29-10-2021.
En el reingreso se inicia sueroterapia.
El día 2-11-2021 el Servicio de Nutrición prescribe dieta a través de Sonda nasoyeyunal, que previamente su médico responsable ha colocado.
El 5-11-2021 su médico decide no seguir con la colaboración del Servicio de Nutrición.
El 12-11-2021 se comienza tratamiento nutricional por vía parenteral.
El Dr. Indalecio, Superior de la actora en el Servicio Digestivo, informa que en relación al fallecimiento del paciente, cree que la actuación en general podría haber sido mejorable. En cuanto a su estado nutricional y la anotación en la HC, sobre el rechazo de la doctora Elsa, a que lo valore nutrición, creo que habrá que confrontar las dos versiones, porque no me queda claro del todo. Si bien es verdad que el paciente estaba desnutrido, hay que tener en cuenta que la causa inmediata de su fallecimiento ha sido una broncoaspiración, que obstruyó el flujo aéreo. Otras causas que contribuyen a ello es la parálisis y dilatación intestinal, por la arteriosclerosis severa que padece. Ante todo este hallazgo, creo que el paciente podría haberse beneficiado de un seguimiento más estricto (Doc. 9 de la empresa).
En relación con la evolución del paciente Enfermería emitió informe el 17-11-2021 (doc. 7 empresa)".
Submotivo Segundo-Primero. Modificación del quinto párrafo de la página 4/12 de la sentencia adicionando un nuevo pasaje en negrita referido a los días 10, 11, 12 y 13 de noviembre dejando inalterado el resto de los días.
Donde en la sentencia se indica:
" Día 10-11-2021: Se niega a ingesta oral, se mantiene únicamente nutrición por SNG. Mantener dieta oral en la medida de lo posible. Mañana gastroscopia y colonoscopia.
Día 11-11-2021: Al regresar hipotenso, con pies y manos muy frías. Nuevamente descenso de albúmina y prealbúmina.
Día 12-11-2021: Ha tolerado un poco y no ha tenido vómitos. Se coloca sonda de Bengmark. Ha tomado batido y zumo.
Dr. Indalecio: Avisan por aumento de edemas en brazos y más adormilado. Mantiene conversación aunque poco fluida. Niega dolor o molestas con SNG.
Día 13-11-2021: Médico de guardia: Avisan por somnolencia. Paciente despierto, responde coherente, niega dolor o claro empeoramiento respecto a días previos. No náuseas. Pide agua, que damos a pequeños sorbos, pero no nos parece seguro e indicamos que hasta nueva orden se espese por seguridad. Impresiona situación similar a días previos, incluso algo mejor que en la tarde. No vómitos desde hace 2-3 días.
Médico de guardia: Avisan por deterioro general: Paciente adormilado, con habla farfullante. Conversación coherente pero sumamente asténico".
Se debe decir literalmente:
" Día 10-11-2021: Se niega a ingesta oral, se mantiene únicamente nutrición por SNG. Mantener dieta oral en la medida de lo posible. Mañana gastroscopia y colonoscopia.
--> A nivel central:
----- Actualmente en tratamiento con antieméticos de acción central (Haloperidol) + Mirtazapina, SIN ÉXITO
Día 12-11-2021: HOY LE ENCUENTRO RELATIVAMENTE MEJOR. Ha tolerado un poco y no ha tenido vómitos. Se coloca sonda de Bengmark. Ha tomado batido y zumo CONMIGO.
Día 12-11-21: Dr. Indalecio: Avisan por aumento de edemas en brazos y más adormilado.
Mantiene conversación, aunque poco fluida. Niega dolor o molestas con SNG
Hablo con familiar, le explico la situación actual.
Comento caso con microbiólogo, para valorar resultados habría que tomar muestra de tejido, EN ESTOS MOMENTOS NO ES VIABLE, POR LA SITUACIÓN DEL PACIENTE.
Día 13-11-2021: Médico de guardia: Avisan por somnolencia. Paciente despierto, responde coherente, niega dolor o claro empeoramiento respecto a días previos.
No náuseas. Pide agua, que damos a pequeños sorbos, pero no nos parece seguro e indicamos que hasta nueva orden se espese por seguridad. Impresiona situación similar a días previos, incluso algo mejor que en la tarde. No vómitos desde hace 2-3 días.
Médico de guardia: Avisan por deterioro general: Se siente mareado y desorientado, así como más adormilado, DESDE QUE TOMA MIRTAZAPINA. Paciente adormilado, con habla farfullante. Conversación coherente pero sumamente asténico
Según su familia sufre un DETERIORO PROGRESIVO DESDE SU INGRESO y están muy preocupados.
El deterioro impresiona de se debe a enfermedad de base, AUNQUE LA SOMNOLENCIA PARECE EFECTO DE LOS PSICOFÁRMACOS. Como el paciente hace referencia al beneficio de ondasentron para los vómitos RETIRO con el consentimiento del paciente y su familia la MEDICACIÓN SEDANTE (MIRTAZAPINA)."
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 13 de los aportados por la recurrente: Historia Clínica del paciente fallecido, (folio 112 revés).
Submotivo Segundo-Segundo. Modificación del séptimo párrafo de la página 4/12 de la sentencia, rectificando el mismo.
Donde en la sentencia se indica:
"De acuerdo al Informe de la Jefe de Servicio de Endocrinología y Nutrición de la Fundación Jiménez Díaz de 2-12-2021; En el primer ingreso el paciente había perdido 14 kgs. en 6 meses y presenta hipoproteinemia y hipoalguminemia importante por lo que se pauta por el servicio de Nutrición dieta blanda enriquecida más dos unidades de un suplemento calórica proteico que se mantiene al alta el 29-10-2021.
En el reingreso se inicia sueroterapia.
El día 2-11-2021 el Servicio de Nutrición prescribe dieta a través de Sonda nasoyeyunal, que previamente su médico responsable ha colocado.
El 5-11-2021 su médico decide no seguir con la colaboración del Servicio de Nutrición.
El 12-11-2021 se comienza tratamiento nutricional por vía parenteral".
Se debe decir literalmente:
" De acuerdo al Informe de la Jefe de Servicio de Endocrinología y Nutrición de la Fundación Jiménez Díaz de 2-12-2021; En el primer ingreso el paciente había perdido 14 kgs. en 6 meses y presenta hipoproteinemia y hipoalguminemia importante por lo que se pauta por el servicio de Nutrición dieta blanda enriquecida más dos unidades de un suplemento calórica proteico que se mantiene al alta el 29-10-2021.
En el reingreso el 31.10.2021 el paciente presenta un cuadro de vómitos + diarrea importante que hacen INVIABLE LA INGESTA ORAL, por lo que su riesgo nutricional claramente está muy agravado, se inicia sueroteparia. Escala CONUT GRAVE
El día 2-11-2021 el Servicio de Nutrición prescribe dieta a través de Sonda nasoyeyunal, que previamente su médico responsable ha colocado.
Desde el punto de vista analítica SE HA AGRAVADO la hipoalbuminemia y presenta signos de deshidratación y catabolismo severo.
El 5-11-2021 su médico decide no seguir con la colaboración del Servicio de Nutrición.
El 12-11-2021 se comienza tratamiento nutricional por vía parenteral, CON UNA SITUACIÓN EXTREMADAMENTE GRAVE
Durante todo el tiempo del primer y sobre todo el segundo ingreso realizaron, con intención diagnóstica numerosas exploraciones, pruebas de imagen, análisis microbiológicos TACS, RMN, Endoscopias altas y colonoscopias etc....en cuyas preparaciones se incrementa la posibilidad de deshidratación o empeoramiento de la sintomatología digestiva, y en todo caso, DIFICULTABAN ENORMEMENTE la REPOSICIÓN NUTRICIONAL POR VÍA ORAL O ENTERAL".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 8 (folio 155 de los autos): Informe emitido en fecha 02/12/21 por la jefe del servicio de endocrinología y nutrición, y la testifical de la misma.
Submotivo Segundo-Tercero. Modificación del segundo párrafo de la página 5/12 de la sentencia, ampliando el mismo.
Donde en la sentencia de indica:
" En relación con la evolución del paciente Enfermería emitió informe el 17-11-2021 (doc. 7 empresa)".
Se debe decir literalmente:
" En relación con la evolución del paciente Enfermería emitió informe el 17-11- 2021 (doc. 7 empresa).
Tras este segundo ingreso, la enfermería se ha percatado del deterioro progresivo del paciente en cuanto a la DESNUTRICIÓN SEVERA que padece ya que apenas bebe y come y los continuos vómitos. Se ha comentado con su médico el deterioro rápido del estado de salud, quedando el paciente en un estado caquéctico. Figura en las notas de enfermería el mal estado en el que se encuentra.
En su historia la enfermería ha anotado en múltiples ocasiones el empeoramiento progresivo del paciente y así SE LO HA HECHOSABER al médico responsable que OPINABA QUE ESTABA MEJORANDO.
La supervisora también ha podido constatar este hecho y en dos ocasiones, se ha hablado personalmente con su médico para indicarle el estado de DESNUTRICIÓN que en nuestra opinión YA ERA SEVERA Y EL ESTADO CRÍTICO DEL PACIENTE. La preocupación por la situación del paciente nos llevó a comentar el caso con otros facultativos para una SEGUNDA OPINIÓN. La enfermería a su vez llama en múltiples ocasiones al médico de guardia.
Avisamos por dos veces a su médico para que acuda urgentemente. En ese momento volvemos a insistir en el estado del paciente con la Dra., que nos dice que está mejor y se debe a una reacción del anestésico. La impresión de la enfermería es de un empeoramiento mayor del paciente incluso de su estado neurológico (está letárgico), a pesar de lo cual SE INSISTE POR PARTE DE LA DRA. EN LA INGESTA ORAL DE LÍQUIDOS.
Al día siguiente, paciente muy edematoso, sigue letárgico, realizo nuevo EKG que ya está en RS, vuelvo a hablar con la Dra. que dice encontrarse mejor e insiste en que el cuadro del día anterior se debió a la reacción a los anestésicos. Se vuelve a insistir con otros profesionales para valoración. Se inicia nutrición enteral. Por la tarde avisamos nuevamente al jefe de la Guardia para nueva valoración que determina eL ESTADO CRÍTICO DEL PACIENTE.
El sentimiento de la enfermería es de IMPOTENCIA ya que no lograron transmitir a la Dra el empeoramiento progresivo del paciente, opinión contraria de su médico que AFIRMABA ESTAR MEJORANDO EN TODO MOMENTO."
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el Informe de Enfermería emitido en fecha 17-11-2021 aportado como Documento 7 del ramo de prueba del recurrente (folio 153 envés de los autos), y testifical de Doña Candelaria (supervisora de cardiología ).
Submotivo Segundo-Cuarto. Modificación del último párrafo de la página 4/12 de la sentencia, rectificando el mismo.
Donde en la sentencia se indica:
"El Dr. Indalecio, Superior de la actora en el Servicio Digestivo, informa que en relación al fallecimiento del paciente, cree que la actuación en general podría haber sido mejorable. En cuanto a su estado nutricional y la anotación en la HC, sobre el rechazo de la doctora Elsa, a que lo valore nutrición, creo que habrá que confrontar las dos versiones, porque no me queda claro del todo. Si bien es verdad que el paciente estaba desnutrido, hay que tener en cuenta que la causa inmediata de su fallecimiento ha sido una broncoaspiración, que obstruyó el flujo aéreo. Otras causas que contribuyen a ello es la parálisis y dilatación intestinal, por la arteriosclerosis severa que padece. Ante todo este hallazgo, creo que el paciente podría haberse beneficiado de un seguimiento más estricto (Doc. 9 de la empresa)".
Se debe decir literalmente:
""El Dr. Indalecio, Superior de la actora en el Servicio Digestivo, informa en correo de 2 de diciembre de 2021 que en relación al fallecimiento del paciente, cree que la actuación en general podría haber sido mejorable. En cuanto a su estado nutricional y la anotación en la HC, sobre el rechazo de la doctora Elsa, a que lo valore nutrición, creo que habrá que confrontar las dos versiones, porque no me queda claro del todo. Si bien es verdad que el paciente estaba desnutrido, hay que tener en cuenta que la causa inmediata de su fallecimiento ha sido una broncoaspiración, que obstruyó el flujo aéreo. Otras causas que contribuyen a ello es la parálisis y dilatación intestinal, por la arteriosclerosis severa que padece. Ante todo este hallazgo, creo que el paciente podría haberse beneficiado de un seguimiento más estricto (Doc. 9 de la empresa)".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en el Documento nº 9 de la prueba documental aportada por la recurrente (Folio 158 de los autos).
Las diversas pretensiones modificativas interesadas en los cuatro submotivos van a ser desestimadas, puesto que las mismas se basan:
- en dos de los cuatro apartados, en prueba testifical, que conforme indica el Tribunal Supremo, entre otras en sentencia de 16-10-2018, es de libre valoración por el Juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación.
-en los cuatro apartados, en prueba documental, precisamente en los mismos documentos ya valorados y examinados por la Magistrada de instancia sin acreditarse ante esta Sala de Suplicación que el juicio valorativo contenido en la sentencia recurrida, esté equivocado o sea erróneo, salvo la pretensión declarada de alterar el criterio judicial para sustituirlo por el propio de la parte recurrente. En este sentido, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 14-02-2019 establece:
"... excluimos, como aquí acontece que la revisión fáctica pueda fundarse -salvo en supuestos de error palmario que no se observan- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...";
Debe indicarse que no tiene obligación la Juzgadora de asumir toda la prueba, sino de aquella de entre la aportada por las partes la que considere para formar su convicción y que ese criterio valorativo no puede ser alterado en suplicación, salvo que se acredite de forma clara que es equivocado o erróneo, lo que en este supuesto no consta que suceda, pretendiendo básicamente introducir otros extremos diferentes de aquellos reseñados en la sentencia, pero teniendo en cuenta los mismos documentos.
Y además de tal documental, el relato de hechos resulta acreditado no solo por la mencionada prueba sino también por las testificales, pruebas practicadas y valoradas conforme a criterios objetivos y las reglas de la sana crítica.
Únicamente se considera necesario hacer una expresa mención en el hecho probado tercero, por lo que se refiere al Submotivo Segundo-Cuarto, de la fecha en que se emite el informe por el Doctor D. Indalecio, superior de la actora en el Servicio de Digestivo, puesto que recogiéndose este dato temporal en relación al resto de los documentos, se omite el de este informe que es de 2 de diciembre de 2021.
.-Motivo Tercero. Revisión, mediante modificación, del hecho probado CUARTO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:
"CUARTO.- El día 15-12-2021 se reúne la Comisión de Mortalidad, Complicaciones y Reingresos de la Fundación Jiménez Díaz que analiza el caso NUM000 según la metodología habitual, incluyendo entrevistas a los profesionales implicados. Según la comisión se detectan múltiples problemas, incluidos la falta de información a los familiares, la aparición de diversos médicos distintos al responsable, plantear el cambio de responsable, además de los que se reprochan en la carta de despido.
También se indica que los días 12 y 13 el paciente es valorado por los Jefes de Hospital quienes constatan en la HC la regular situación clínica del paciente.
La siguiente reunión se programa para el 19-1-2022".
Tras manifestar la parte recurrente que en este supuesto existe un defecto en la construcción de la sentencia "al dar por reproducido una serie de hechos" lo que a su juicio contraviene los arts. 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), 248.3 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 120 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) en relación con la motivación fáctica de la sentencia (que parece aludir más bien a una infracción de normas procesales que en su caso hubieran podido dar lugar a la nulidad de la sentencia, sin que se articule este motivo por la vía del apartado a) del art. 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)), ya por lo que se refiere a la modificación de los hechos probados se propone en el recurso la ampliación del citado hecho probado con la adición de ciertos pasajes, tal y como constan textualmente en el escrito de formalización de la suplicación:
"El día 15-12-202 (sic) se reúne la Comisión de Mortalidad, Complicaciones y Reingresos de la Fundación Jiménez Díaz que analiza el caso NUM000 según la metodología habitual, incluyendo entrevistas a los profesionales implicados.
CATORCE DÍAS DESPUÉS DEL FALLECIMIENTO se recibe un INFORME COMPLEMENTARIO con estudio IHQ para determinación de citomegalovirus positiva.
Se recogen los siguientes hechos:
Se inicia tratamiento con antieméticos de acción central (haloperidol y amitriptilina, y posteriormente mirtazapina), suplementos orales y metilprednisolona.
Cuadro asociado de desnutrición calórica severa por lo que es valorado por Nutrición Hospitalaria el día + 4 del segundo ingreso. EL FACULTATIVO RESPONSABLE DE DIGESTIVO DECIDE SEGUIMIENTO DEL PROBLEMA NUTRICIONAL SIN INTERVENCIÓN DE ENDOCRINOLOGÍA, POR DESACUERDO CON EL TRATAMIENTO SUGERIDO.
PERSISTE CON CUADRO DE DESNUTRICIÓN SEVERA, solicitando intervención del equipo de Nutrición el día + 12. Se indica NUTRICIÓN PARENTERAL de forma complementaria a la dieta oral que tolere, así como nutrición enteral oligomérica (..)
El paciente presenta oscilaciones del nivel de conciencia con tendencia a la somnolencia, PROBABLEMENTE EN RELACIÓN CON LOS FÁRMACOS ANTIEMÉTICOS DE ACCIÓN CENTRAL.
También se indica que los días 12 y 13 el paciente es valorado por los Jefes de Hospital quienes constatan en la HC la regular situación clínica del paciente.
Se realiza autopsia limitada a región toraco-abdominal, que determina como causa inmediata de la muerte parada cardiorrespiratoria sin traducción morfológica constatable en miocardio y bronconeumonía bilateral de origen aspirativo. Como enfermedad fundamental establece: ileitis erosiva de causa no determinada, CMV en intestino, pulmón y bazo, signos morfológicos sugestivos de síndrome hemofagocitico y cuadro leucoeritroblastico con parada de la maduración en la mo.
Según la comisión se detectan múltiples problemas, incluidos la falta de información de la situación y de los riesgos a los familiares, la aparición de diversos médicos distintos al responsable, TRADUCEN POCA CONFIANZA EN EL EQUIPO MÉDICO RESPONSABLE e incluso plantear el cambio de responsable, ADEMÁS DE LOS QUE SE REPROCHAN EN LA CARTA DE DESPIDO, como son INSUFICIENTE SOPORTE NUTRICIONAL con deterioro progresivo de la situación clínica del paciente, SE CUESTIONA EL USO DE ANTIEMÉTICOS CENTRALES.
La siguiente reunión se programa para el 19-1-2022".
Todo ello con base en prueba documental consistente en el documento nº 10 (Folios 160 a 166 de los autos), aportado por la parte recurrente: Acta de la Comisión de mortalidad, complicaciones y reingresos.
Precisando que en la redacción judicial del hecho afectado por este motivo de suplicación la única parte que se da por reproducida es el contenido de la carta de despido, que se mantiene en la propuesta de la empresa recurrente, analizado el documento en que se basa la petición de ampliación de su contenido, se deduce que el reproche que se hace a la sentencia de " recoger parcialmente algunos problemas" es el mismo defecto en que incurre la empresa, destacando ésta para su incorporación judicial aquellos aspectos del acta de la reunión de 15 de diciembre de 2021 favorables a su postura procesal, y omitiendo otros extremos que también se recogen en la misma, sobre todo en lo relativo a la detección de problemas vinculados al caso de exitus en servicio digestivo NUM000, por lo que a fin de no trascribir en su integridad el documento nº 10 de los apartados por la parte demandada, folios 160 a 163, se da íntegramente por reproducido el contenido del punto segundo del orden del día que tenía por objeto el análisis causa raíz del mencionado caso clínico, por lo que su redacción quedaría en los siguientes términos:
"CUARTO.- El día 15-12-2021 se reúne la Comisión de Mortalidad, Complicaciones y Reingresos de la Fundación Jiménez Díaz que analiza el caso NUM000, en los términos que figuran en el punto segundo del orden del día de la reunión celebrada en esa fecha cuyo íntegro contenido -obrante a los folios 160 a 163, documento nº 10 de la parte demandada- se da aquí por reproducido.
La siguiente reunión se programa para el 19-1-2022".
II.- EXAMEN DEL DERECHO APLICADO. INFRACCION DE NORMAS SUSTANTIVAS O DE LA JURISPRUDENCIA.
MOTIVO CUARTO.- Al amparo de lo establecido en el artículo 193 C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011). Incorrecta aplicación del RD 1146/2006 de 6 de octubre (LA LEY 9694/2006) y contradicción con la jurisprudencia de pertinente aplicación.
En este sentido, se alega por la parte recurrente que no está de acuerdo con el fundamento de derecho quinto de la sentencia, en cuanto en el mismo se fija como fecha de antigüedad de la relación laboral, la del contrato de residencia, aun cuando se trata de una relación laboral especial, y pese a su carácter especialmente formativo y práctico, donde la antigüedad ha de entenderse no computable a efectos de indemnización por despido, tal y como han admitido los Tribunales, con cita de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 26/06/2012 Rec. 2295/2012 (LA LEY 130605/2012), por lo que la antigüedad debe ser fijada en el 15/02/2011.
El motivo no puede ser acogido, porque:
- Las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y, en consecuencia, no son un medio hábil para poder acoger un recurso como el de suplicación, ya que no pueden ser alegadas como infringidas por la sentencia de instancia, sino solo como apoyo doctrinal o argumental a las tesis del recurso.
- La denuncia normativa realizada por la parte y concretada en la " Incorrecta aplicación del RD 1146/2006 de 6 de octubre (LA LEY 9694/2006)" debe considerarse que no cumple los requisitos formales que la Sentencia del Tribunal Supremo 195/20 de 3 de marzo (LA LEY 42959/2020) establece, aludiéndose a la insuficiencia de citar por su número una serie variada de preceptos legales (aquí se cita una norma jurídica entera), pero sin desarrollar la más mínima argumentación que permita deducir en qué y por qué estimaba el recurrente el precepto o preceptos concretos que a su criterio habían sido infringidos por la sentencia impugnada, declarándose lo siguiente:
"La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia, consiste en expresar "separadamente, con la necesaria precisión y claridad, la pertinencia de cada uno de los motivos... razonando la pertinencia y fundamentación de cada motivo y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas". La Jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que dicha exigencia " no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia"".
MOTIVO QUINTO.- Al amparo de lo establecido en el apartado c), del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), se denuncia infracción por aplicación errónea del artículo 60 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), así como la doctrina judicial -pacífica y reiterada- emanada al respecto, y que desarrolla el citado precepto en lo referente al cómputo del plazo de la prescripción corta y la fijación del "dies a quo".
Se discrepa por la parte recurrente del fundamento de derecho tercero de la sentencia donde se concluye que las faltas imputadas están prescritas, no fijándose en la resolución judicial un dies a quo concreto de cuando se tuvo un conocimiento certero de los hechos. Se mantiene en el recurso que en noviembre y en diciembre de 2021, existía una nueva ola de COVID con grandes exigencias en los centros hospitalarios, no siendo infrecuente que fallecieran pacientes ingresados, no pudiendo materialmente la Dirección de la Fundación Jiménez Díaz (como único órgano con facultades para sancionar), conocer todos los datos de las historias clínicas de sus pacientes, y la corrección o no de todas las actuaciones médicas realizadas por sus facultativos respecto de todos los pacientes a los que asistían, iniciándose el procedimiento en estos casos, mediante la notificación a la Comisión de mortalidad, complicaciones y reingresos de un incidente o amenaza a la seguridad de los pacientes, Comisión que tiene como misión examinar cada caso de manera exhaustiva, analizando la información que sea pertinente, como aquí sucedió en que se recabaron distintos testimonios de personal que asistió al paciente, analizando con detenimiento la historia clínica, los diferentes informes complementarios que se solicitaron, así como los estudios de las pruebas realizadas al paciente y de los tratamientos pautados, con solicitud de la autopsia y verificación de los resultados de la misma, lo que precisó de cierto tiempo, habiéndose presentado las conclusiones por dicho órgano el 15-12-2021, que es cuando se conoció de manera completa por el órgano con facultad para sancionar lo que había pasado.
De manera subsidiaria y de entender que este conocimiento coincide -como se afirma judicialmente- con la aportación de los informes, entre las fechas de éstos y la del despido el 27-1-2022 no se había traspasado el plazo de prescripción, con cita de sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
Reiterando que las sentencias de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen Jurisprudencia, por lo que no son una denuncia hábil en un motivo de suplicación, y que la infracción jurídica debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a la Fundamentación Jurídica, debe partirse del contenido del art. 60.2º del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) en el que se indica:
"2. Respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido".
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 14-12-2021, nº 1261/2021, rec. 1869/2019, establece lo siguiente:
"2. Esta Sala ha tenido ocasión de analizar la materia concernida elaborando una consolidada jurisprudencia ( SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002 ; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004 ;de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 (LA LEY 65654/2018)y 811/2019, de 27 de noviembre , Rcud. 430/2018 , entre otras) que resume laSTS 13 de octubre de 2021, rcud 4141/2018 (LA LEY 184583/2021), del siguiente modo:
"a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en elartículo 60.2 ET (LA LEY 16117/2015)no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.
b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.
c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.
d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar...".
En el presente supuesto la falta ha sido calificada como de muy grave por la empresa, imputando precisamente " trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza" y dada la entidad de los hechos, seguimiento de un ingreso hospitalario del paciente NUM000 desde el 1 de noviembre de 2021 hasta su fallecimiento el 14 de noviembre de 2021, con la asistencia médico hospitalaria prestada, los tratamientos, las pruebas, los distintos servicios y personal sanitario involucrados en la atención directa al paciente, era necesario que la empresa tuviera un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, tratándose además de una conducta que debe ser calificada como " reiterada o continuada" en los términos en que es definida por este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, en sentencia de 30 de junio de 2021, de su Sección 3ª, rec. 105/2021 (" La infracción continuada es definida por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo como "la realización de una pluralidad de acciones que configuran una conducta prolongada en el tiempo y que responden a una unidad de propósito, y a la vulneración con tales acciones de determinados bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza" - sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1986 y 12 de febrero de 1987-)", a los efectos de, aplicando la doctrina del Tribunal Supremo antes trascrita, considerar -discrepando del criterio de la Magistrada de instancia-, que no está prescrita.
Los informes emitidos tenidos en cuenta han sido: la historia clínica, cerrada el 14 de noviembre de 2021; el del Servicio de Endocrinología y Nutrición de 2-12-2021; el del Jefe de Servicio de Digestivo de 2-12-2021 y el de enfermería de 17- 11-2021, por lo que el 2-12-2021 estaban todos ellos en poder de la empresa, y si bien es facultad de la misma el convocar antes o después a la Comisión de Mortalidad, Complicaciones y Reingresos, lo cierto es que esa convocatoria se realizó pocos días más tarde, por lo que habiéndose valorado la conducta de la trabajadora en prácticamente un mes (en una tesis más favorable a la empresa), o teniendo en cuenta la fecha del último informe (en una tesis más favorable a la empleada), lo cierto es que el despido se produjo dentro del plazo de los 60 días siguientes a ese " conocimiento cabal, pleno y exacto de los hechos" que la jurisprudencia exige, por lo que el motivo se estima, al no estar la falta prescrita.
MOTIVO SEXTO.- Al amparo de lo establecido en el Artículo 193 C) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011). Incorrecta aplicación de los Artículos 54 (LA LEY 16117/2015) y 55.4 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y 109 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).
En este sentido se alega por la parte recurrente que expuestos los motivos de recurso que a su juicio deben servir para enervar y dejar sin efecto la declaración de improcedencia sobre el despido de la trabajadora demandante, con base en las adiciones fácticas propuestas resultantes de la prueba practicada, solicita se proceda a considerar el despido disciplinario como procedente, derivándose la sanción, no del fallecimiento del paciente, y sí del hecho de que la actitud de la demandante puso en peligro la vida del paciente de una forma incomprensible al no asumir las recomendaciones del servicio de endocrinología que le indicaron recurrir a la vía parenteral como forma de alimentación, al prescribir de forma inadecuada antieméticos centrales que supuso un mayor riesgo para el paciente debido a su estado letárgico y que implicó un aumento del riesgo de ahogamiento, sin que se produjera una adecuada comunicación interdisciplinar con el equipo de enfermería que advertía reiteradamente de la gravedad del paciente, e insistía en la necesidad de cambiar las medidas nutricionales.
Articula el motivo destacando de cada una de las imputaciones contenidas en la carta de despido, los errores en que incurre la sentencia y las pruebas que avalan lo mantenido por la empresa tanto en la comunicación de sanción como en el acto del juicio, destacando como puntos finales la denominada " falta de cualquier autocritica a su actuación médica por parte de la facultativa" y la cita de dos sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid sobre mala praxis, que no pueden ser tenidas en cuenta por no constituir jurisprudencia y referirse a asuntos totalmente distintos del afectado por este recurso.
Recordando nuevamente en este motivo de suplicación, que éste se dirige frente al fallo de la sentencia y no frente a su fundamentación jurídica y que pese al diverso contenido del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), nada se especifica sobre el párrafo o apartado que se considera infringido por la resolución del Juzgado de lo Social, atendiendo al contenido de la carta de despido, el Art. 54.1º del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) permite la extinción de un contrato de trabajo por decisión unilateral del empresario basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, y considera, entre otros, como tal incumplimiento que sería válida causa de un despido, en el apartado d) "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo".
Para la infracción que la empresa imputa a la trabajadora recurrente, esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de su Sección 6ª de 25-1-2021, establece:
" Como señala la jurisprudencia unificadora enSTS de 19/07/2010, recurso nº 2643/2009 (LA LEY 157662/2010):
" (...) cabe concluir en interpretación y aplicación delart. 54.1 (LA LEY 16117/2015)y 2.b) ET , sobre la determinación de los presupuestos del "incumplimiento grave y culpable del trabajador" fundado en la "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo", como motivo de despido disciplinario, que:
A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses de la otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;
B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe ;
C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte, o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe , fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;
D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.
E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;
F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la" gravedad" con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado".
Aplicando la citada doctrina jurisprudencial al concreto supuesto objeto de este recurso de suplicación, debe concluirse, ratificando así el criterio de la Magistrada de instancia, que esos elementos de gravedad y de culpabilidad -en el ámbito de la relación laboral que es la que aquí se examina- no aparecen constatados en la conducta de la actora, teniendo en cuenta los datos recogidos en los hechos probados, aun contando con las adiciones/precisiones/modificaciones que han sido aceptadas en los motivos anteriores, por lo que aquellos desarrollos de conductas de la Sra. Elsa relatados por las empresas demandadas que no se ajusten al relato fáctico no pueden ni siquiera ser tenidos en cuenta.
Se admite en el recurso que el despido no está motivado por el fallecimiento del paciente y si por lo que se califica de " actuación reprochable de la facultativa".
Sin embargo, esta Sección de Sala discrepa de la referida valoración compartiendo la argumentación contenida en la sentencia, en la que se afirma:
"En este supuesto, no se da la conducta que se reprocha conforme a las argumentaciones expuestas, toda vez que la demandante no trasgredió norma contractual ni de su praxis profesional, puesto que aunque las pautas de nutrición pudiesen ser mejorables no fueron incorrectas, hasta el punto de que ninguno de los médicos que atendió en diferentes momentos al paciente pautó otro tipo de dieta, ni siquiera aparece el día 2-11-2021 la alimentación por Sonda SNG por el Servicio de Nutrición ni la analítica determinante de escala CONUT grave, que no está reflejada en la historia clínica. En ésta, se va señalando cierta mejoría hasta 3-11-2021, el médico de guardia dice que la familia puede traer comida de casa y el día 5-11-2021, que la analítica es de albumina 2., y prealbumina 10 se coloca sonda nasoyeyunal. Después de las pruebas de gastroscopia y colonoscopia del día 11-11-2021 se procede a alimentación parenteral el día 12-11-20221. El Dr. Indalecio el día 12-11-2021 no realiza ningún cambio. El día 13-11-2021 el médico de urgencia impresiona situación similar a días previos, algo mejor por la tarde. El paciente falleció por parada cardiorespiratoria por bronoaspiración.
Aunque el metido de nutrición podía haber sido otro, no puede decirse que el que aplicó la actora fuese incorrecto, ni que el prescindir el Servicio de Nutrición suponga una trasgresión de la buena fe contractual, puesto que en cuanto se constatan los índices tan bajos de albumina y prealbumina se prescribe SNG y después de la precariedad, el día 12 sonda parenteral. Sin que de la historia médica se verifique una evolución muy desfavorable a la previa ni un diagnóstico claro. Tampoco el uso de distintos eméticos que es estaban utilizando para intentar paliar los síntomas es constitutivo de una negligencia o praxis incorrecta ni un incumplimiento de las normas o protocolos. La escala CONJT no se ha referenciado, pero la actora instauró alimentación por sonda en cuanto la analítica lo aconsejó.
No existe un sistema ni normativa interna que predetermine que cualquier caso pueda presentarse a Sesión Clínica. Y en este sentido, la empresa no ha aportado ningún elemento probatorio. La testifical de la Sra. Amelia que trabaja en el Servicio de Digestivo ha sido contundente y clarificadora al respecto, sobre que las Sesiones Clínicas son de formación teórica y para supuestos de especialidades con pacientes que tienen un especialista asignado.
La inadecuada comunicación interdisciplinar es una vaguedad y generalidad que no es cierta ya que la actora se comunicaba con las enfermeras y cuando lo consideraba con otros Servicios. Además al paciente le atendieron médicos de otros servicios, con lo que es inveraz dicha imputación.
Es decir, no concurre ninguna actuación inmersa en abuso de confianza ni trasgresión de la buena fe contractual, aunque la empresa haya perdido la confianza, por circunstancias relativas al desarrollo de los hechos, al margen del cumplimento de sus obligación contractuales".
Además de todo lo anterior, se considera conveniente señalar:
-Que los informes emitidos (salvo la historia clínica), lo han sido una vez conocida la evolución del paciente y su fallecimiento, lo que puede influir a la hora de realizar la valoración de lo que sucedió y del tratamiento que el mismo recibió.
-Que además de la Doctora que fue despedida, el paciente fue atendido por diversos profesionales de la medicina e incluso por diversas especialidades. Así, durante este segundo ingreso y como se deduce de la historia médica, de los 14 días que duró su segundo ingreso (durante los cuales no se llegó a obtener un diagnóstico claro y cierto sobre la enfermedad que presentaba), al menos los días 6, 7 y 9 fue atendido por el médico de guardia como se recoge en el recurso, así como los días 13 y 14. No consta que alguno de ellos o el personal de enfermería (del área de cardiología) avisara / alertara a los superiores de la trabajadora (dentro del servicio de digestivo) o a la dirección del centro de lo inadecuado del tratamiento que venía siendo pautado por la misma o de su falta de colaboración con otros servicios o su no atención a las indicaciones de enfermería.
-Que el propio Jefe adjunto del servicio de digestivo califica la actuación "general" de "mejorable", adjetivo no coincidente con el usado por la empresa de "reprochable", no ratificando la falta de entendimiento entre la Doctora Elsa y el servicio de nutrición, aludiendo al posible beneficio de un "seguimiento más estricto", pero descartando que la desnutrición que el paciente presentaba fuera la causa del fallecimiento (ni la causa inmediata ni las causas adyacentes).
-Que tratamiento como el ondansetron, pautado por la Dra. Elsa el día 7-11-2021, se mantuvo y ratificó por los médicos de guardia los días siguientes (8 y 9 de noviembre).
-Que la evolución del paciente fluctuó a lo largo del ingreso. Y así el día 8 toleró bien un caldo y melocotón en almíbar sin presentar vómitos en todo el día y el día 9 no toleró nada.
El día 12 toleró un poco y no tuvo vómitos tomando batido y zumo, sin nauseas. Tampoco nauseas el día 13, reflejándose que no tenía vómitos desde hace 2-3 días, lo que parece apuntar a una eficacia del tratamiento que venía recibiendo en el centro hospitalario.
-Que el día 13, la primera anotación es de paciente despierto, responde coherente y la segunda anotación es paciente adormilado, con habla farfullante.
-Que la propia Comisión de Mortalidad, Complicaciones y Reingresos detecta como problemas en el análisis del caso de exitus del paciente NUM000, no solo las decisiones del equipo médico responsable sino la falta de otras medidas como protocolos en diversas aéreas sobre todo para pacientes con riesgo de aspiración, el ingreso en un área del hospital que tiene un equipo que no es del habitual de la planta de digestivo, la falta de un diagnostico en un paciente que califica que "frágil".
Estos elementos deben ser tenidos en cuenta a la hora de valorar la conducta de la trabajadora, que no tiene, por tanto, la gravedad y culpabilidad suficientes como para justificar la procedencia de un despido.
No habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en el recurso, el mismo no va a ser acogido.