SEGUNDO.- DE LA GUARDA Y CUSTODIA DEL MENOR Roberto.
La sentencia de instancia, partiendo de las especiales necesidades que presenta el menor Roberto, que tiene diagnosticado un retraso global en el desarrollo con rasgos de DIRECCION000, afirma que necesita de especial estabilidad y del mantenimiento de rutinas y hábitos, siendo la progenitora materna la que se encuentra en mejor situación para atender al menor, puesto que ha sido la figura más presente en las tareas de cuidado del menor desde su nacimiento, al no haber trabajado fuera de casa.
Se razona que el progenitor paterno presenta un plan de parentalidad poco viable, al proponer una custodia compartida en casa nido, con los problemas que ello comporta, y porque no se ha acreditado que el mismo pueda atender debidamente al menor en las semanas en las que ejerza la custodia.
Finalmente se señala que el informe del Equipos sicosocial, desaconseja la custodia compartida.
El recurrente inicia su recurso, haciendo constar que, en reiteradas resoluciones de esta Audiencia Provincial, se ha razonado que el hecho de que la madre haya sido la figura de referencia del menor desde su nacimiento, no es suficiente para mantener una custodia exclusiva materna.
Alega que se ha acreditado su dedicación al cuidado del menor, en los tiempos en los que su trabajo se lo ha permitido, y que desde el dictado del Auto de medidas provisionales no ha dejado de acudir, ni a una sola cita de atención temprana, ni citas médicas ni reuniones con profesores , lo que acredita a su disponibilidad y la flexibilidad de su horario, que ha sido acreditada desde su centro de trabajo; añade que, en contra de lo que se afirma en la resolución recurrida, cuenta con apoyos suficientes de familiares para atender debidamente al cuidado del menor.
Sostiene que el informe del Equipos sicosocial no desaconseja la guarda y custodia compartida, pues se reconocen sus habilidades, y existe buena relación entre los progenitores en las cuestiones relativas al menor.
Niega que el sistema de casa nido, no pueda ser adoptado, pues en el caso de autos es el que se justa mejor a las circunstancias concurrentes, no pudiendo ser rechazado, al ser una opción legalmente prevista, habiéndose propuesto su establecimiento con carácter temporal, hasta que se procediera a la venta de la vivienda familiar.
El art. 9, titulado "Guarda y custodia de los hijos e hijas", de la Ley 7/2015, de 30 de junio (LA LEY 11513/2015) de Relaciones Familiares en supuesto de separación o ruptura de los progenitores, establece que:
"1. Cada uno de los progenitores por separado, o de común acuerdo, podrá solicitar al juez, en interés de los menores, que la guarda y custodia de los hijos e hijas menores o incapacitados sea ejercida de forma compartida o por uno solo de ellos. Dicha solicitud deberá ir acompañada de una propuesta fundada del régimen de desarrollo de la custodia, incluyendo la determinación de los periodos de convivencia y relación, así como las formas de comunicación con el progenitor no custodio y, en su caso, con los demás parientes y allegados.2. La oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor.3. El juez, a petición de parte, adoptará la custodia compartida siempre que no sea perjudicial para el interés de los y las menores, y atendiendo en todo caso a las siguientes circunstancias: A) La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los y las menores y sus actitudes personales, y la vinculación afectiva de los y las menores o incapacitados con cada uno de sus progenitores) El número de hijos e hijas) La edad de los hijos e hijas) La opinión expresada por los hijos e hijas, siempre que tengan suficiente juicio y en todo caso si son mayores de 12 años. E) El cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos e hijas y entre ellos, y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como su actitud para garantizar la relación de los hijos e hijas con ambos progenitores y con el resto de sus parientes y allegados) El resultado de los informes a los que se refiere el apartado 4 de este artículo) El arraigo social, escolar y familiar de los hijos e hijas) Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de cada progenitor, así como la actitud, voluntad e implicación de cada uno de ellos para asumir sus deberes) La ubicación de sus residencias habituales, así como los apoyos con los que cuenten) Cualquier otra circunstancia concurrente en los progenitores o en los hijos e hijas que resulte relevante para el régimen de convivencia.4. Antes de adoptar su decisión, las partes podrán aportar, o el juez, de oficio o a instancia de parte, recabar informes del servicio de mediación familiar, médicos, sociales o psicológicos de especialistas debidamente cualificados e independientes, relativos a la idoneidad del modo del ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de los y las menores, y, en su caso, sobre la estancia, relación y comunicación de estos con el progenitor no conviviente u otras personas.5. En los casos de custodia compartida, el juez fijará un régimen de convivencia de cada uno de los miembros de pareja con los hijos e hijas, adaptado a las circunstancias de la situación familiar, que garantice a ambos el ejercicio de sus derechos y obligaciones en igualdad.6. El juez podrá otorgar a uno solo de los progenitores la guarda y custodia de la persona menor de edad cuando lo considere necesario para garantizar el interés superior del menor y a la vista de los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. En este supuesto podrá fijar un régimen de comunicación, estancia o visitas con el otro progenitor que garantice las relaciones paternas filiales, así como, en su caso, con la familia extensa.7. Salvo circunstancias que los informes anteriores así justifiquen, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos y hermanas."
A la vista del contenido de tal precepto legal, debe de partirse de la preeminencia del régimen de custodia compartida, lo que supone que solo la ausencia de alguno de los requisitos legales para la adopción de tal forma de custodia, o la constancia de un perjuicio para el menor, será motivo suficiente para denegar su establecimiento.
Igualmente es doctrina reiterada del TS, la siguiente:
"Sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado:
"La interpretación delartículo 92 (LA LEY 1/1889), 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea" ( STS 25 de abril 2014 ).
"Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "se prima el interés del menor y este interés, que ni elartículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889)ni elartículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. (S sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 (LA LEY 79813/2014))".
Trasladando dichos criterios al supuesto de autos, y a la vista del resultado de la prueba practicada, vamos a acoger el recurso.
Efectivamente, el hecho de que la madre haya sido la progenitora de referencia, habiéndose ocupado habitualmente del cuidado de los menores, no es relevante, y así lo ha establecido el TS entre otras en su sentencia de 18 de Noviembre de 2011 en la que se dice:
" la rutina en los hábitos del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que no se avanza en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis."
Partiendo de ello y sin cuestionar, ni la realidad, ni el alcance de los trastornos que presenta el menor, Roberto, tal trastorno en ningún caso puede ser óbice para poder instaurar una custodia compartida, pues no existe prueba alguna que acredite, que el progenitor paterno no pueda proporcionar al menor los cuidados que éste necesite, y de hecho sus aptitudes a tal fin , deben entenderse admitidas por la progenitora materna, pues el menor también necesita cuidados especiales los fines de semana, y vacaciones, sin que se cuestione que en dichos periodos el padre no pueda atender al menor todos los ámbitos de su vida.
Consta acreditado, que el recurrente y fuera de su horario de trabajo ha venido ocupándose del menor, estando al tanto de su evolución, estando presente en todas las consultas y valoraciones clínicas que se realizan dese el primer momento, pues así se recoge en el informe pericial.
También se recoge en el informe pericial, que desde la separación el recurrente, < "se ha activado en todos los entornos en los que se desarrolla la vida cotidiana de Roberto; también ha acudido a distintos cursos de cara a adquirir formación sobre la problemática que presenta el menor. El Sr. Florencio está en contacto con los SSB de DIRECCION001; contactó con el servicio en mayo de 202, de cara a ser apoyado en el proceso de divorcio, ante el que se encontraba muy descolocado, según refieren. Han mantenido un total de 9 citas, 4 de ellas telefónicas; los profesionales de los SSB consideran que el progenitor tiene habilidades para hacerse cargo del menor. También asiste a consultas con psicóloga privada.">
De lo dicho se desprende que tal como sostiene el recurrente, su actividad laboral resulta compatible con el ejercicio de una custodia compartida, pues ha sido capaz de atender a todas las necesidades del menor. El hecho de que no se especifique quien o quienes vayan a auxiliar al padre en el cuidado del menor si así lo necesita, no puede ser un impedimento para acordar la custodia compartida; lo relevante es que el padre ha demostrado que es capaz de asumir todas las responsabilidades que implica tal custodia, y por ello es evidente que será capaz de gestionar los recursos que estime necesarios para garantizar en todo momento el bienestar del menor.
Tampoco, puede descartarse un sistema de custodia compartida, por el hecho de que tenga que llevarse a la práctica mediante el denominado sistema de casa nido; como dice el recurrente es un sistema que el legislador no ha excluido y efectivamente hay situaciones en la que es la única opción (como luego veremos), que se presenta como más ajustada para atender al interés del menor.
Finalmente, del contenido del informe pericial judicial, cuyas conclusiones deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el tribunal, cual ocurre con los demás informes periciales en los procedimientos judiciales,( sentencias; 135/2017, de 28 de febrero , 296/2017, de 12 de mayo (LA LEY 40710/2017) , entre otras), no se deprende ningún dato objetivo del que pudiera derivarse un perjuicio para el menor de acordarse una custodia compartida, pues se limita a admitir la posibilidad de que la madre pueda continuar en el ejercicio de la custodia, en base a la historia de crianza del menor, a la existencia de apoyos externos, y a su mayor disponibilidad, circunstancias todas ellas, que ya hemos razonado no impiden que se pueda acordar una custodia compartida.
Por todo ello, consideramos que el régimen de custodia compartida es el que protege de forma más adecuada los intereses del menor.
La custodia compartida se llevará cabo, en semanas alternas, en la forma propuesta por el recurrente en su escrito de apelación, pues la recurrida no ha formulado propuesta alternativa alguna.