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S TSJAN 13/10/2021

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Sevilla, Sala de lo Social, Sentencia 2445/2021 de 13 Oct. 2021, Rec. 3098/2021

Ponente: Rodríguez Álvarez, María Begoña.

Nº de Sentencia: 2445/2021

Nº de Recurso: 3098/2021

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 247760/2021

ECLI: ES:TSJAND:2021:12461

Cabecera

JORNADA LABORAL. Derecho a la concreción horaria o adaptación de la jornada laboral. Concretada la jornada del demandante de lunes a viernes de 9 a 17 horas, eximiéndole de prestar servicios los sábados y domingos. El trabajador acredita que tiene dos hijas menores de 12 años, que la madre de las niñas también trabaja y que los sábados y domingos las menores no asisten al colegio al no haber clases. Habiendo aportado el trabajador motivos que aparecen razonables para la adaptación de horario, no ha justificado la empresa su negativa. No hay alteración para la organización empresarial tan importante que impida acceder a lo solicitado. Sin indemnización de daños y perjuicios.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Andalucía desestima el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Sevilla que estimó la demanda del trabajador de concreción horaria, y desestimó la reclamada indemnización de daños y perjuicios.

Texto

Recurso nº 3098/21 -Negociado G Sent. Núm. 2445 /2021

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMA.SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ

ILMO.SR. DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO

ILMO.SR. DON LUIS LOZANO MORENO

En Sevilla, a 13 de octubre de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 2445/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por KONECTA BPO, S.L., contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla, Autos nº 1073/2019; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Magistrada-Presidente de esta Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alejandro contra KONECTA BPO, S.L., sobre "contrato de trabajo", se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/04/2021 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- Alejandro presta sus servicios como gestor por cuenta y bajo la dependencia de KONECTA BPO, S.L. en jornada de 39 horas semanales repartidos en cuatro días de 9:00 a 17:00 horas y un día de 9:00 a 16:00 horas de lunes a domingo.

El actor no trabaja al menos dos fines de semana de cada mes.

SEGUNDO.- El 17 de septiembre de 2019 el actor solicitó concreción horaria del art. 37.6 ET y arts. 32 y 33 del convenio colectivo de aplicación de jornada de lunes a viernes de 9 a 17 horas trabajando un día de 9 a 16 horas y exonerándole de su obligación de trabajar sábados domingos y festivos.

TERCERO.- La empresa requirió al actor para que especificara el motivo de solicitud de concreción horaria contestando el actor mediante escrito de 9 de octubre de 2019 indicando que le era preciso para el cuidado de sus dos hijas menores al no tener los fines de semana y festivos horario colegio y trabajar también su esposa.

CUARTO.- Mediante escrito de 10 de octubre de 2019 la empresa denegó la concreción horaria solicitada alegando como motivos la falta de justificación de las necesidades familiares, que la concreción solicitada no se encuentra dentro la distribución pactada de trabajo que es de lunes a domingo y, por último, que la concreción horaria solicitada era incompatible con las necesidades del servicio al suponer carencia agentes de los fines de semana con consiguiente aumento de la carga de trabajo que queden adscritos en tales franjas horarias.

QUINTO.- El 11 de agosto de 2016 la empresa concedió al actor reducción de jornada pasando 34 horas semanales de lunes a viernes de 9:00 a 16:00 horas renunciando del actor a la reducción el 4 de febrero de 2019 haciéndose efectiva la renuncia el 4 de marzo de 2019".

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, que fue impugnado por la parte demandante.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda del actor de concreción horaria, concretando su jornada en horario de lunes a viernes de 9 a 17 horas, eximiéndole de prestar servicios los sábados y los domingos, si bien desestimo la pretensión indemnizatoria de daños y perjuicios que se reclamaban en cuantía superior a 3000 Euros, ( 16.446,90 € según el FJ cuarto) se alza en Suplicación la empresa invocando el trámite procesal de los apartados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).

SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado cuarto para que al mismo se adicione lo siguiente:

"Respecto a la incompatibilidad con las necesidades del servicio la empresa justifica la siguiente documentación que queda acreditada mediante la testificar de la responsable del Departamento de planificación Dña. Aida, que ratifica la misma en sede judicial:

- Curva de llamada en requeridos por el cliente (doc ns 12 de la rama documental parte actora)

- Curva de llamada en la campaña en la que el actor presta sus servicios (doc nB 13 de la rama documental parte actora)

- Curva de llamada en la campaña orange, (que es la única adicional que se presta desde Sevilla (doc nB 14 de la rama documental parte actora)

- Justificación de necesidad de movimiento de plantilla y realización de MSCT a personal con turno de mañana, (doc nB 11 y 15 de la rama documental parte actora)".

Para resolver este motivo de recurso, habrá de partirse como no puede ser de otra manera, de que el proceso laboral está concebido en nuestra legislación como un proceso de instancia única -que no grado-, y del carácter extraordinario del recurso de Suplicación, de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83 (LA LEY 7529-JF/0000), de 25 enero de 1983; 17/86 de 13 octubre de 1986; 274/1993, de 20 septiembre de 1993; 230/2000, de 2 de octubre de 2000; 237/2002 de 9 diciembre de 2002, entre otras muchas), en el que el Tribunal "ad quem" no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, lo que corresponde en exclusiva al órgano de instancia tal como estable el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), quedando para la revisión del contenido fáctico de la sentencia un estrecho margen, tal como se extrae de lo prevenido en el artículo 193 b) (LA LEY 19110/2011) y 196 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), resultando solo posible la revisión del contenido fáctico de la sentencia, cuando un posible error aparezca de manera evidente, patente y clara y sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, de prueba pericial o de documentos idóneos para ese fin que obren en autos y se encuentren identificados, sin que a tales efectos sea hábil la prueba testifical.

Así lo ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, en numerosas sentencias, baste al efecto citar STS de 14 de mayo de 2013 y 16 de junio de 201 que si bien se refieren al recurso de casación ordinaria, se puede aplicar sin duda al recurso de Suplicación y aplicando dicha doctrina al caso examinando, ha de ser rechazada la pretensión revisora , en primer lugar porque la testifical en la que en cierta medida se apoya, no es hábil a efectos revisores y en segundo lugar, porque la redacción que se propone presenta cierto carácter valorativo, impropio de figurar en los hechos probados de la sentencia toda vez que podría predeterminar el fallo y en tercer lugar porque de la documentación que se cita en apoyo de la pretensión revisora, no se extrae lo que la actora pretende, sin necesidad de acudir conjeturas o suposiciones, en las que no cabe sustentar la revisión fáctica de la sentencia, máxime si tenemos en cuenta que ya el magistrado de instancia razona en su sentencia que de los listados que contienen los documentos 9 a 14 invocados aquí en apoyo de la pretensión de revisión, es imposible deducir dato concreto alguno y el documento 15, recoge datos posteriores a la petición del actor que data de septiembre de 2015.

En segundo lugar, invocándose en apoyo de la pretensión de revisión, los documentos obrantes a los folios 98 a 164 de los autos se solicita, adición de un nuevo hecho probado, para el que propone la siguiente literalidad:

"La documental presentada por la parte actora, acredita que existe un excedente de personal en el tumo de mañana que ha llevado a la empresa a la necesidad de realizar acciones para poder mantener a la plantilla sin la obligación, en aras de la eficiencia entre los recursos disponibles y necesarios, de llevar acciones más gravosas como el ERE.

En este sentido, se ha cambiado a un número aproximado de 400 trabajadores a la otra campaña que la empresa dispone en Sevilla (orange) y se han realizado MSCT de personal que estaba adscrito al turno de mañana

La documental aportada, además acredita que aun así, se continúa teniendo un excedente de personal en el turno de mañana, al que pertenece el actor.

De este modo, queda acreditado que comprimir la jornada del trabajador, eliminando de su distribución los sábados, domingos y festivos, perjudica aún más a la rotación de la plantilla dado que este trabajador prestará sus servicios en días fijos".

Tampoco a esta adición ha de accederse por las mismas razones expuestas con anterioridad, a las que nos remitimos, sin necesidad de repetir los argumentos.

TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 34.8 de Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), norma esta que aplica la sentencia de instancia para estimar la demanda de la parte actora.

El derecho a la concreción horaria del trabajador o a la adaptación de la jornada laboral, que en este caso se solicita por el trabajador sin reducción de la jornada y por tanto sin disminución salarial, viene regulado el artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), norma introducida por Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres (LA LEY 2543/2007) que ha sido modificado por el artículo 2.8 R.D. Ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019) que proporciono la redacción aplicable al caso que se examina, ya que el trabajador solicito la concreción horaria discutida en el mes de septiembre de 2019.

La literalidad de la norma, no supone el derecho absoluto del trabajador o trabajadora a modificar unilateralmente su contrato y elegir su jornada, horario y turno de trabajo, sino que exige la valoración de las circunstancias concurrentes en el trabajador y en la empresa y efectuar un esfuerzo ponderativo de las razones por las que el trabajador solicita la adaptación de horario, en relación con los intereses legítimos de la empresa de mantener su organización productiva de la manera mas eficiente.

En el caso que nos ocupa, tal como se extrae de la relación fáctica de la sentencia y de lo que con valor fáctico contiene su Fundamentación Jurídica, el trabajador ha acreditado que tiene dos hijas menores de 12 años, que su esposa, madre de sus hijas también trabaja y que los sábados y domingos las menores no pueden asistir al colegio por no existir clases ordinarias en el centro escolar. La empresa sin embargo, se ha limitado a exponer que la concreción horaria solicitada por el trabajador era incompatible con las necesidades del servicio al suponer carencia agentes de los fines de semana con consiguiente aumento de la carga de trabajo que queden adscritos en tales franjas horarias. Sin embargo no se extrae la certeza de tal manifestación del contenido fáctico de la sentencia, de donde forzosamente ha de partirse dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, acreditación que le corresponde al empresario, como ya pusiera de manifiesto esta Sala en su Sentencia nº 343/2018 de 1 de febrero, relación fáctica de la que no puede deducirse ningún perjuicio organizativo insalvable para la recurrente.

En estas circunstancias, habiendo aportado el trabajador motivos que aparecen razonables por las que solicitaba la adaptación de horario y no habiendo acreditado la empresa la justificación de su negativa, ha de concluirse en el acierto de la sentencia de instancia, estimado la pretensión de la parte actora, máxime si tenemos en cuenta que, tal como se recoge en la Fundamentación Jurídica de la sentencia controvertida con valor de hecho, aunque en lugar inadecuado, el trabajador ya libraba dos fines de emana al mes con lo que, la adaptación para no trabajar el resto de fines de semana del mes, no puede suponer, a priori, una alteración para la organización empresarial tan importante que impida acceder a la concreción horaria que solicitaba el trabajador, de tal manera que es de colegir que no resulta desproporcionado lo que ha solicitado el mismo, con lo que resulta factible en la empresa.

Así las cosas, se impone el rechazo de la censura jurídica que efectúa la recurrente y por ende ha de ser desestimado el recurso que se estudia lo que a su vez acarrea la confirmación de la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por KONECTA BPO, S.L. contra la sentencia de fecha 15/04/2021 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla en virtud de demanda formulada por D. Alejandro contra KONECTA BPO, S.L. debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS (LA LEY 19110/2011).

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos".

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción".

c) que las "sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que "Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de "Depósitos y Consignaciones" núm. 4.052-0000-66-3098-21, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en "Beneficiario", el órgano judicial y en "Observaciones o concepto", los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.3098.21].

e) Se advierte a la parte condenada que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de "Depósitos y Consignaciones" núm. 4.052-0000-69-...-.., abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Letrado/a de la Administración de Justicia de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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