PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 16 de setiembre de 2019 dictada por
el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Viveiro (Lugo) en el procedimiento de juicio verbal 77/2018 en la que se
estimó parcialmente la demanda presentada por la actora contra el codemandado CCOO y se desestimó contra Tomás se alza el sindicato solicitando la revocación de la sentencia de instancia, y que en su lugar se dicte otra conforme a sus pedimentos.
Son dos los motivos de apelación alegados por el recurrente. Se opone en primer lugar a la prescripción declarada por la juez de instancia en relación con la acción planteada por el demandado, sosteniendo que la relación entre la actora y el abogado del sindicato debe de ser calificada como contractual y no extracontractual como así indica la juez a quo de tal manera que la acción dirigida contra el letrado demandado no estaría prescrita, y en el caso de apreciarse una conducta negligente, la responsabilidad debería ser solidaria entre ambos demandados. En segundo lugar, niega que la conducta del sindicato y por extensión de su letrado pueda ser calificada de negligente toda vez que siendo cierto que la actora a través de los demandados ejercitó una acción de extinción del contrato de trabajo, y acumuladamente, una reclamación de cantidad, lo que se ha producido es una situación de total dejadez por parte de la actora que ha sido determinante de la pérdida patrimonial que ha sufrido.
SEGUNDO.- Ejercita la demandante una acción de responsabilidad profesional contra los demandados, habiendo quedado acreditado que la actora acudió al sindicato CCOO del que era afiliada, con la finalidad de buscar asesoramiento legal en relación con la extinción de su contrato de trabajo y la reclamación de las cantidades adeudadas por la empresa en la que desarrollaba su actividad laboral, siendo el sindicato el que encargó el asunto al abogado demandado con el cual tenía un contrato de arrendamiento de servicios, documento nº 1 de la contestación a la demanda. Partiendo de estas premisas, la juez a quo tras efectuar un estudio jurisprudencial considera que la relación que une a la demandante con el sindicato es de carácter contractual, pero sin embargo, califica de carácter extracontractual la existente entre el la demandante y el abogado demandado, y en consecuencia declara prescrita la acción al haber transcurrido el plazo de un año previsto en el artículo 1.968.2 del C.C (LA LEY 1/1889), pronunciamiento que es impugnado por el recurrente. El motivo de apelación no puede ser estimado. Aunque la prestación de servicios por parte de un abogado a su cliente se enmarque legalmente en el régimen del arrendamiento de servicios previsto en el art. 1.544 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , cuestión sobre la que no existe controversia, la naturaleza de relación jurídica entre las partes no tendrá carácter contractual si no se entabla directamente entre el cliente y el profesional, sino como es el caso, a través de una organización sindical que designa al abogado y, como es el caso, asume el pago de sus honorarios, criterio mantenido por las Sentencias de las A.P de Málaga, Sección 7ª, de 4 de diciembre de 2012 (LA LEY 231557/2012) y por la Sección 4ª de 17 de mayo de 2019 (LA LEY 115405/2019).
En este sentido, la propia Audiencia Provincial de Málaga en la sentencia del año 2012 invoca la del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2008 (LA LEY 216099/2008) para asimilar la índole de esta relación con la que se contempla en esta resolución, que es la de prestación de servicios del personal sanitario a un paciente que tiene contratado un seguro de asistencia sanitaria con una aseguradora, cuyo cuadro de facultativos o de servicios incluye a dicho personal, para concluir en que la relación contractual que entraña el seguro contratado no engloba la que, como consecuencia de la misma, se desarrolla entre el personal sanitario y el paciente, porque se considera que este personal asume un papel de auxilio en la prestación de servicios contratada con la aseguradora, de manera que la responsabilidad directa del personal por negligencia en el cumplimiento de sus obligaciones sólo es exigible al amparo de la responsabilidad extracontractual prevista en el art. 1902 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , lo que entraña que las acciones que el perjudicado ostenta contra la contratante y el personal que la auxilia estén sometidas a plazos de prescripción distintos.
Por otra parte, tanto la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2008 (LA LEY 216099/2008) , como la posterior núm. 104/2012 de 4 diciembre (LA LEY 231557/2012), ponen el acento en que el factor de diferenciación entre el régimen de la responsabilidad contractual y extracontractual se halla en que en la relación entablada entre el perjudicado demandante y el profesional " faltan todos los elementos imprescindibles para que tenga existencia el contrato de arrendamiento de servicios que sería el formalizado ", de manera que si, conforme a lo previsto en el art. 1544 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , el pago del precio es un elemento esencial de la relación contractual, es evidente que no puede calificarse de contractual la relación cuando el cliente que recibe la prestación de servicios no se obliga a satisfacer honorarios algunos al abogado, sino que se beneficia de los mismos por su afiliación al sindicato y el pago, en su caso, de las cuotas de afiliación correspondientes.
En este caso, y aunque la sala no desconoce que la cuestión es jurisprudencialmente controvertida con pronunciamientos contradictorios por parte de la audiencias provinciales, se inclina por considerar, por asimilación a los supuestos analizados por el Tribunal Supremo en el ámbito sanitario, que concurre un concurso de acciones: una responsabilidad en el incumplimiento del contrato concluido con el sindicato en este caso, y extracontractual respecto al abogado con quien la demandante no contrató, y cada una de ellas está sujeta al plazo de prescripción correspondiente, por lo que la acción entablada contra el abogado estaría prescrita al haber transcurrido el plazo de un año legalmente establecido, lo que obliga a la desestimación del recurso de apelación presentado.
TERCERO.- Impugna también el apelante el pronunciamiento de la sentencia de instancia en la que se atribuye al sindicato demandado una responsabilidad profesional por el cumplimiento defectuoso de las obligaciones contraídas con su afiliada, indicando que en el caso de autos la pérdida patrimonial que ha sufrido la actora es imputable a su propia dejadez toda vez que intentó contactar con ella en numerosas ocasiones sin que por parte de ésta se hubiese dado respuesta alguna sobre la continuación del procedimiento.
La responsabilidad civil derivada del incumplimiento de los deberes profesionales de asesoramiento legal exige, según se desprende de las Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 (LA LEY 155551/2013) y de 14 de julio 2010 (LA LEY 157548/2010), la concurrencia de los siguientes requisitos:
(i) El incumplimiento de sus deberes profesionales.
En el caso de la defensa judicial estos deberes se ciñen al respeto de la lex artis (reglas del oficio), esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso. La jurisprudencia no ha formulado con pretensiones de exhaustividad una enumeración de los deberes que comprende el ejercicio de este tipo de actividad profesional del abogado. Se han perfilado únicamente a título de ejemplo algunos aspectos que debe comprender el ejercicio de esa prestación: informar de la gravedad de la situación, de la conveniencia o no de acudir a los tribunales, de los costos del proceso y de las posibilidades de éxito o fracaso; cumplir con los deberes deontológicos de lealtad y honestidad en el desempeño del encargo; observar las leyes procesales; y aplicar al problema los indispensables conocimientos jurídicos ( STS de 14 de julio de 2005 (LA LEY 1686/2005)).
(ii) La prueba del incumplimiento.
La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005 (LA LEY 1686/2005) y 21 de junio de 2007 (LA LEY 60919/2007)).
(iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa.
Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 (LA LEY 2239/1999), 8 de febrero de 2000 (LA LEY 4458/2000), 8 de abril de 2003 (LA LEY 1669/2003) y 30 de mayo de 2006).
El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 (LA LEY 110216/2006)). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1.101 del CC. (LA LEY 1/1889)
(iv) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva.
El nexo de causalidad debe existir entre el incumplimiento de los deberes profesionales y el daño producido, y solo se da si este último es imputable objetivamente, con arreglo a los principios que pueden extraerse del ordenamiento jurídico, al abogado. El juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 (LA LEY 1686/2005), 14 de diciembre de 2005 (LA LEY 10770/2006), 30 de marzo de 2006 (LA LEY 27510/2006), 30 de marzo de 2006, 26 de febrero de 2007 (LA LEY 6589/2007), entre otras).
La propia naturaleza del debate jurídico que constituye la esencia del proceso excluye que pueda apreciarse la existencia de una relación causal, en su vertiente jurídica de imputabilidad objetiva, entre la conducta del abogado y el resultado dañoso, en aquellos supuestos en los cuales la producción del resultado desfavorable para las pretensiones del presunto dañado por la negligencia de su abogado debe entenderse como razonablemente aceptable en el marco del debate jurídico procesal y no atribuible directamente, aun cuando no pueda afirmarse con absoluta seguridad, a una omisión objetiva y cierta imputable a quien ejerce profesionalmente la defensa o representación de la parte que no ha tenido buen éxito en sus pretensiones ( STS de 30 de noviembre de 2005 (LA LEY 2056/2005)). Este criterio impone descartar la responsabilidad civil del abogado cuando concurren elementos ajenos suficientes para desvirtuar la influencia de su conducta en el resultado dañoso, como la dejadez de la parte, la dificultad objetiva de la posición defendida, la intervención de terceros o la falta de acierto no susceptible de ser corregida por medios procesales de la actuación judicial ( STS de 23 de julio de 2008 (LA LEY 116092/2008))
(v) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades.
No es necesario que se demuestre la existencia de una relación de certeza absoluta sobre la influencia causal en el resultado del proceso del incumplimiento de sus obligaciones por parte del abogado. No puede, sin embargo, reconocerse la existencia de responsabilidad cuando no logre probarse que la defectuosa actuación por parte del abogado al menos disminuyó en un grado apreciable las oportunidades de éxito de la acción. En caso de concurrir esta disminución podrá graduarse su responsabilidad según la proporción en que pueda fijarse la probabilidad de contribución causal de la conducta del abogado al fracaso de la acción.
En el caso sometido a examen, una vez revisada la prueba practicada se comparte la acertada valoración efectuada por la juez de instancia que permite concluir sin lugar a dudas la responsabilidad de CCOO como consecuencia de una deficiente prestación de los servicios que la actora le había encomendado ya que una vez presentada en su nombre por parte de la primera papeleta de conciliación en materia de extinción de contrato de trabajo y reclamación de cantidad, y terminado el acto sin avenencia, la demandada no interpuso demanda ante la jurisdicción social en el plazo de un año previsto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) provocando la prescripción de la acción que la demandante tenía frente a su empleador, lo que supone un incumplimiento grave de sus obligaciones profesionales que le ha generado un daño patrimonial, debería haber iniciado el procedimiento ante la jurisdicción social o cuanto menos informar a la actora de las consecuencias de no hacerlo, sin que por otro lado se hubiese aportado prueba de que por parte del sindicato o del abogado contratado por éste se hubiesen intentado poner en contacto con la demandante, y al omitir esta conducta han frustrado las legítimas expectativas que correspondían al trabajador de que su empleadora le hubiese abonado las cantidades adeudadas en concepto de salario.