UNICO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de conflicto colectivo interpuesta por CCOO de Industria, a la que se adhirió UGT CyL, frente a Siro Aguilar SLU, declarando " nula la practica empresarial de abonar al personal que hace uso de su derecho a la reducción de jornada por guarda legal de hijos e hijas, fundamentalmente compuesto por mujeres trabajadoras, al incentivo de absentismo en proporción a la jornada, condenando a la empresa a estar y pasar por tal declaración, e inherente a la misma a abonar el incentivo de absentismo completo a todo el personal que cumpla los requisitos en el art 31 del convenio colectivo para su abono con independencia de su jornada, lo que en caso de impago deberá dilucidarse en los correspondientes procedimientos individuales de reclamación de cantidad".
Frente a la misma recurre en suplicación la condenada, articulando un primer (y único) motivo de recurso que, al amparo del art 193.c LRJS (LA LEY 19110/2011), denuncia infracción de los art 3 (LA LEY 1/1889), 1281 a (LA LEY 1/1889)
1289 C. Civil (LA LEY 1/1889), art 26 y 37.6 ET y art 9 y 31 del Convenio Colectivo de Siro Aguilar SLU así como de la doctrina y jurisprudencia que cita.
Tras referenciar lo que constituye objeto de debate, divide la recurrente este extenso motivo en varios apartados.
En el primero, que denomina " a) interpretación literal", confunde la referencia al "porcentaje de absentismo" contenida en el art. 31 del convenio colectivo (transcrito en hecho segundo de la sentencia) con "porcentaje salarial". Lo cierto es que en absoluto se menciona en la redacción de ese artículo la palabra salario. Al contrario, el "porcentaje" del que habla es claramente el de "absentismo". Esto es, se trata de un incentivo que premia la asistencia de los trabajadores/as a su puesto de trabajo y que "desincentiva" las ausencias. Así, consta claramente el criterio para el cálculo del porcentaje de absentismo individual, que será según la tabla adjunta " sobre la jornada trimestral que le fuese de aplicación, cuyos datos se obtendrán del sistema automático de control de presencia
".
De modo que, como acertadamente afirma la juzgadora a quo en fundamento de derecho tercero de su sentencia,
lo que se retribuye con este complemento es la asistencia al trabajo, sin que en absoluto refiera el convenio que su percepción deba ser proporcional a la jornada realizada, sino que los porcentajes regulados en este precepto convencional únicamente hacen referencia a la ausencia del trabajador/a a su puesto de trabajo, sobre la jornada trimestral que le fuese de aplicación.
Y los "porcentajes" de los que se habla en el artículo son claramente de " tiempo de presencia o ausencia en el puesto de trabajo", reconociendo el derecho a percibir el 100% del incentivo a quien no falte más de 12 horas al trimestre (entre 0% y 2.74% de absentismo trimestral), o el 50 o 25% del incentivo a quien no falte más de 16 y 18 horas al trimestre respectivamente.
Respecto al apartado " b) interpretación sistemática", sostiene la recurrente que poniendo en relación del incentivo ligado al porcentaje de absentismo con el resto del articulado del convenio (cita el art 21 "conceptos salariales" y el art 31 "incentivos anuales", entre los que se incluye el litigioso), permite concluir que premia la "mayor presencia" en el trabajo y por tanto "a mayor número de horas prestadas, mayor es el importe del incentivo", interpretación que no compartimos.
Y es que, como también destaca la Juzgadora, el propio convenio al regular otros pluses, como el de turnos especiales (art. 30), sí lo vincula a la prestación de trabajo efectivo, estableciendo unas cuantías diferentes en función de las horas de trabajo efectivo en alguno de esos turnos "especiales". No así el incentivo por falta de absentismo a título individual, que
únicamente se vincula a la menor ausencia del trabajador/a a su puesto de trabajo, premiando así la asistencia al mismo.
Tampoco podemos asumir lo que argumenta en los apartados c) " interpretación histórica", y d) " interpretación teleológica".
Que el convenio iniciara su vigencia el 1 de enero de 2017 y no sea hasta el 2021 cuando se ha suscitado el presente conflicto, no empecé el derecho de la representación de los trabajadores, como sostiene la recurrida en su impugnación, a plantearlo en cualquier momento durante la vigencia del convenio, aunque el mismo esté en ultraactividad, una vez detectado que
la aplicación que la empresa hacía de este incentivo estaba resultando perjudicial para el colectivo de mujeres trabajadoras, que son quienes mayoritariamente solicitan la reducción de jornada para atender al cuidado de sus hijos e hijas.
Y no se trata tampoco, como argumenta la recurrente, de que la producción sea mayor cuantas más horas se trabaja - eso ya lo retribuye el salario base-, sino de que se causa menos trastornos a la organización empresarial cuando no hay ausencias imprevistas (la reducción de jornada por guarda legal de hijos/as es una ausencia ya prevista y planificada, que un trabajador falte varias horas un día no lo es y causa un trastorno organizativo que redunda a su vez en la menor producción de ese concreto día). Así pues, claro que mejora la producción la falta de absentismo, pero no depende del número de horas trabajadas sino de la no ausencia imprevista al puesto de trabajo.
Así pues, el incentivo de que se trata no premia la "mayor presencia en número de horas", sino que lo que premia es la "no ausencia" dentro de la jornada trimestral que a cada trabajador/a le corresponda realizar. Y el precepto que lo regula no establece que se haya de abonar "en proporción a la jornada" realizada; la única proporción que establece es precisamente la de "las horas de ausencia".
Se alega finalmente en el recurso, que el art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) regula la reducción de la jornada laboral por guarda legal con la "disminución proporcional del salario". Pero esa disminución no ha de afectar necesariamente a todos los conceptos salariales. Así, en sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2017, en relación con otro convenio distinto, ya se dice que " la naturaleza del plus de asistencia no permite que el mismo se reconozca en proporción al tiempo trabajado ya que retribuye la asistencia al trabajo, sea a jornada completa o parcial".
En nuestro caso, el incentivo del que se trata, lo que retribuye es la falta de ausencias al trabajo. Sin que tampoco en el convenio se especifique si la asistencia al trabajo ha de ser a jornada completa o parcial. Más bien al contrario, el artículo habla de la jornada trimestral que " le sea de aplicación" a cada trabajador/a individualmente considerado.
Pero además, la práctica empresarial de reducir ese incentivo en proporción a la jornada, afecta precisamente a un colectivo tradicionalmente discriminado, el de las mujeres trabajadoras que reducen su jornada laboral cuando son madres para poder conciliar su trabajo con el cuidado de sus hijos/as. De modo que lo que podría parecer una decisión empresarial "neutra", se revela en realidad discriminatoria y por tanto contraria al art. 14 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), como bien concluye la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de abril de 2000, citada en su sentencia por la Juzgadora y recaida en asunto, sino idéntico, similar al que nos ocupa - en aquella el complemento en cuestión se llamaba "prima de presencia" y en vez de trimestral era semanal, abonándose cuando las ausencias no rebasaban las cuatro horas a la semana, y la práctica empresarial consistía en abonar a quienes reducían su jornada por cuidado de hijos solo la parte proporcional de esa prima, entendiendo la empresa, como la ahora recurrente, que el art.37.6 del Estatuto amparaba tal práctica- . Recuerda esa sentencia del TSJ de Cataluña la doctrina del Tribunal Constitucional respecto a la discriminación por razón de sexo (... comprende no solo la discriminación directa sino también la indirecta, esto es aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo,
SSTC 145/1991 (LA LEY 1743-TC/1991)
y
147/1995 (LA LEY 2607-TC/1995)
...) y señala asimismo que "la disminución proporcional del salario a la que se refiere el art 37.6 del Estatuto " es norma válida con carácter general para el salario que retribuye directamente la cantidad de trabajo o la cantidad de tiempo dedicada al trabajo;... no para aquellos conceptos salariales que retribuyen aspectos no directamente relacionados con los antedichos: como el concepto salarial de la antigüedad o el plus ligado a la puntualidad, por lo que no es aplicable la reducción proporcional..."
En definitiva, como bien concluye la Juzgadora de instancia, estamos ante un concepto salarial (art 21 del convenio), pero que no retribuye la cantidad de trabajo sino que premia el esfuerzo del trabajador/a por acudir a su puesto, y no refiriendo el convenio que deba ser proporcional a la jornada realizada, la práctica de empresa discutida supone una discriminación, aún indirecta, por cuanto podría desincentivar el uso de tal derecho entre el colectivo femenino de trabajadoras, y por ende ha de ser declarada nula.
En consecuencia, el recurso se desestima y se confirma la sentencia recurrida.
Por lo expuesto, y
EN NOMBRE DEL REY