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PRIMERO.- 1.- La controversia litigiosa radica en resolver si el despido disciplinario del actor, fundamentado en la competencia desleal, debe calificarse de procedente o improcedente.

La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en fecha 18 de enero de 2019, recurso 1808/2018 (LA LEY 14890/2019), confirmó la sentencia de instancia, que había declarado la procedencia del despido disciplinario del demandante.

2.- El trabajador interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina en el que denunció la infracción de los arts. 5 (LA LEY 16117/2015), 54.1 (LA LEY 16117/2015) y 2.d) del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) en relación con los arts. 5 y 41 del III Convenio Colectivo de empresas y trabajadores de transporte de enfermos accidentados en ambulancia para la Comunidad de Castilla-La Mancha y con los arts. 61, 64.4 y 65 del Convenio Colectivo estatal de transportes de enfermos y accidentados.

El recurrente argumentó que el empleador conocía y había consentido la dedicación del trabajador a actividades de la misma naturaleza que las que ejercía en virtud del contrato de trabajo, sin causar perjuicio al empleador, por lo que debe declararse la improcedencia del despido.

La parte demandada no se personó ante este tribunal. El Ministerio Fiscal informó en contra de la procedencia del recurso.

SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) (en adelante LRJS). En la sentencia recurrida, el demandante prestaba servicios como técnico de transporte sanitario conductor para la empresa Servicios Socio Sanitarios Generales SL (en adelante SSG). Su contrato de trabajo incluía una cláusula de competencia desleal prohibiéndole efectuar prestación laboral simultánea para cualquier otra empresa del mismo sector. El actor es administrador solidario de la mercantil Taxis y Ambulancias Habichuela SA. La empresa SSG subcontrató ambulancias que eran propiedad de Taxis y Ambulancias Habichuela SA durante los años 2013, 2014 y 2015. Ambas empresas presentaron sendas ofertas para un servicio público de transporte de muestras analíticas, valija, porta-documentos y pequeña paquetería, finalmente adjudicado a SSG en fecha 18 de marzo de 2016. El demandante fue despedido en fecha 26 de abril de 2016 por incurrir en competencia desleal. El Tribunal Superior de Justicia argumenta que la conducta del demandante justifica el despido disciplinario.

2.- Se invoca como sentencia de contraste la dictada por el mismo Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en fecha 25 de octubre de 2018, recurso 1074/2018 (LA LEY 179855/2018). En ella se enjuiciaba el despido de otro técnico de transporte sanitario conductor de la empresa SSG, hermano del actor, cuyo contrato de trabajo incluía una cláusula de competencia desleal idéntica, que también era administrador solidario de la misma mercantil Taxis y Ambulancias Habichuela SA. Se le despidió disciplinariamente en la misma fecha que al demandante (26 de abril de 2016) por la misma competencia desleal. El tribunal argumentó que existía concurrencia de actividad de Taxis y Ambulancias Habichuela SL con SSG. Sin embargo, explica que todas las empresas adjudicatarias del servicio público de transporte de enfermos en Castilla-La Mancha conocían que el actor era administrador solidario de la citada mercantil, y que la propia demandada había subcontratado sus ambulancias durante los años 2013, 2014 y 2015, coincidiendo con la prestación de servicios por el actor para dicha empresa. Por ello, la sala considera que se trataba de un hecho tácitamente aceptado por la demandada, lo que impide considerar como desleal la participación del actor en el mismo concurso público para la adjudicación del referido servicio de transporte de enfermos en Castilla-La Mancha.

3.- Como regla general, esta sala sostiene que "la exigencia legal de igualdad sustancial en los hechos restringe acusadamente la viabilidad del recurso de unificación de doctrina en aquellos tipos de controversias como los despidos [...] en que la decisión judicial se sustenta sobre una valoración individualizada de circunstancias de hecho, dada la dificultad que supone encontrar términos homogéneos de comparación [...] la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET (LA LEY 16117/2015) no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales" (por todas, sentencia de la Sala Social del TS de 25 de marzo de 2021, recurso 17/2018 (LA LEY 31235/2021)).

En particular, "la causa de despido consistente en la trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo [...] no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales" ( sentencia de la Sala Social del TS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017 (LA LEY 2237/2019), y las citadas en ella).

La calificación del despido disciplinario está condicionada por la concurrencia de circunstancias muy variadas que deben valorarse en función de su concreto contexto, lo que dificulta el cumplimiento del requisito de contradicción del art. 219.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

Sin embargo, este tribunal sí que ha estimado concurrente dicho requisito en supuestos concretos de despidos disciplinarios en los que concurría una identidad de hechos, pretensiones y fundamentos (por todas, sentencias de la Sala Social del TS 17 de julio de 2018, recurso 2474/17 (LA LEY 116023/2018); 27 de junio de 2018, recurso 962/17 (LA LEY 89573/2018); y 15 de septiembre de 2020, recurso 528/2018 (LA LEY 120992/2020)).

4.- En la sentencia recurrida y en la referencial se enjuician sendos despidos disciplinarios de dos trabajadores que prestaban servicios con la misma categoría profesional para la misma empresa, habiendo suscrito la misma cláusula de competencia desleal. Los dos son administradores solidarios de la misma mercantil, que había participado en el concurso público convocado para el mismo servicio de transporte. Ambos fueron despedidos disciplinariamente por vulnerar la prohibición de competencia desleal. Pese a dicha identidad de hechos, fundamentos y pretensiones, la sentencia recurrida considera que la conducta imputada justifica la procedencia del despido. Por el contrario, la sentencia de contraste descarta tal calificación, argumentando que existe consentimiento tácito de la empresa. En mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias recurrida y referencial dictan resoluciones contradictorias que deben ser unificadas.

TERCERO.- 1.- La doctrina jurisprudencial ha acogido la teoría gradualista. La sentencia de la Sala Social del TS de 10 de enero de 2019, recurso 2595/2017 (LA LEY 2237/2019), enjuició un recurso de casación unificadora relativo a la calificación de un despido disciplinario. Esta sala argumentó que concurría falta de contradicción y de interés casacional porque "cuando se trata de supuestos de "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo" articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un "incumplimiento grave y culpable del trabajador", por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003 (LA LEY 23212/2004)), es doctrina de esta Sala la de que "el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto".

2.- La dificultad del acceso al recurso de casación para la unificación de doctrina de los litigios en los que se discute la calificación del despido disciplinario obliga a acudir a pronunciamientos jurisprudenciales anteriores a la instauración del recurso de casación unificadora. Este tribunal ha afirmado que "Los incumplimientos contractuales previstos como causas del despido disciplinario en el art. 54 (LA LEY 16117/2015),2 del ET (de 10 de marzo de 1980, del cual es trasunto el art. 54.2 del vigente ET (LA LEY 16117/2015), que solamente se diferencia en que incorpora el acoso al empresario o a las personas trabajadoras) [...] exigen como presupuesto inexcusable que reúnan las notas de gravedad y culpabilidad según dispone el n.º 1 de dicho precepto [...] siendo doctrina reiterada de la Sala sobre el particular que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano" ( sentencia de la Sala Social del TS de 20 de febrero de 1991).

CUARTO.- 1.- Es necesario precisar el alcance de la doctrina de los actos propios: "la prohibición de obrar en contra de los propios actos, que evoca el aforismo romano "venire contra factum propium non valet" (a nadie se permite ir contra sus propios actos), se justifica por la legítima protección que merece la confianza que fundadamente se puede haber depositado en el comportamiento ajeno y la procedencia de ejercitar los propios derechos conforme a las exigencias de la buena fe ( art. 7.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889)). Se entiende que alguien actúa en contra de la buena fe cuando contradice sin razón objetiva su comportamiento anterior, sobre el cual un tercero fundó una legítima confianza que le llevó a determinadas disposiciones, inhibiciones o asunción de compromisos patrimoniales, que quedarían frustradas con aquel comportamiento contradictorio" ( sentencia de la Sala Civil del TS de 1 de junio de 2016, recurso 171/2013 (LA LEY 60391/2016)). Es inadmisible la contradicción con la propia conducta pues ello vulneraría la buena fe.

2.- La sentencia de la Sala Social del TS de 20 de marzo de 1985 explicaba que la esencia de la doctrina del respeto a los actos propios se "fundamenta en la necesidad de proteger la buena fe, confianza, apariencia y estabilidad de las relaciones jurídicas, exigiendo para que su autor quede vinculado frente al sujeto pasivo de los mismos la concurrencia de determinados requisitos, cuales son los de que sean válidos y eficaces en derecho, que obedezcan a una determinación espontánea y libre de la voluntad, manifestada de forma expresa o tácita, pero indubitada y concluyente, que su objeto consista en crear, modificar o extinguir algún contrato de tal suerte que causen estado y definan inalterablemente la situación de quien los realice, que se opongan a la acción ejercitada por éste, y que exista un nexo de causalidad eficiente entre dichos actos y su incompatibilidad con lo ulteriormente pretendido".

La sentencia de la Sala Social del TS de 29 de enero de 1987 enjuició un despido disciplinario que había sido declarado improcedente por aplicación de la doctrina de los actos propios: "La actuación de la empresa, al no exigirle durante más de siete años la entrada en las naves para anotar las labores de pesaje, es suficientemente concluyente e inequívoca para deducir de ella una declaración de voluntad tendente a modificar el objeto de la prestación de trabajo en el sentido de no entender incluida dentro de éste la realización de aquellas tareas, por lo que, en virtud del principio de respeto a los actos propios, no podía lícitamente reclamarse su realización, ni el trabajador estaba obligado a prestarlas".

La sentencia de la Sala Social del TS de 22 de noviembre de 1986 exigió que la "apariencia de permisividad" en la que se fundamenta la doctrina de los actos propios, tuviera "suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pudiese deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho"

La sentencia de la Sala Social del TS de 17 de noviembre de 1990, recurso 220/1990, negó que se hubiera vulnerado la doctrina de los actos propios en un supuesto en que el empresario había reconocido la improcedencia de un despido, efectuando un nuevo despido por las mismas causas. Este tribunal rechazó que se hubiera "transgredido la doctrina de los actos propios puesto que en ningún momento el empresario ha efectuado declaración o reconocimiento de remisión de la sanción, o de aceptación sin reacción sancionadora de la conducta del trabajador que se encuentra en el origen de este proceso."

3.- Si el empleador conoce y tolera una conducta antijurídica de su trabajador durante un periodo de tiempo significativo, sin imponerle ninguna sanción o imponiéndole sanciones menos graves que el despido, el empresario no puede contradecir su comportamiento anterior realizando sorpresivamente un despido disciplinario porque ello vulneraría su deber de buena fe. Sancionar con la mayor severidad (el despido disciplinario) una conducta que se había tolerado anteriormente, sin ninguna advertencia previa al trabajador de que se iba a poner fin a dicha tolerancia, sería contrario a la buena fe del empleador.

Ahora bien, para que la actuación empresarial pueda apreciarse como una actitud permisiva de tolerancia, debe tener suficiente solidez y consistencia para que a partir de la misma pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho.

QUINTO.- 1.- A continuación, debemos examinar la competencia desleal en el ámbito laboral. El ET (LA LEY 16117/2015) no incluye entre las causas de despido disciplinario la infracción del deber de no competencia desleal. Sin embargo, el art. 54.2.d) del ET (LA LEY 16117/2015) considera incumplimiento contractual del trabajador "La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo." Si un trabajador incurre en competencia desleal, incumple el deber básico relativo a la buena fe.

2.- El art. 5.2.d) ET (LA LEY 16117/2015) dispone:

"Los trabajadores tienen como deberes básicos:

d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley."

El art. 21.1 del ET (LA LEY 16117/2015) establece: "No podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan."

3.- La sentencia de la Sala Social del TS de 22 de marzo de 1991 define la concurrencia desleal como "la actividad del trabajador encaminada a realizar tareas laborales de la misma naturaleza o rama de producción de las que está ejecutando en virtud del contrato de trabajo, sin consentimiento de su empresario y siempre que se le cause un perjuicio real o potencial; entre cuyas actividades se encuentran la de fundar o constituir sociedad competitivas [...] sin que sea necesario incluso que se haya materializado la puesta en marcha y funcionamiento de la nueva empresa [...] ya que lo característico de esta falta es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa". La sentencia de la Sala Social del TS de 29 de marzo de 1990 explica que debe tratarse de "actividades que se desarrollen dentro del mismo plano en que efectúa las suyas la empresa principal, por incidir sobre un mismo mercado y sobre un mismo círculo potencial de clientes".

SEXTO.- 1.- En el supuesto enjuiciado en este litigio, el contrato de trabajo tenía un anexo con la cláusula siguiente:

"COMPETENCIA DESLEAL: El trabajador, tanto al inicio como durante el transcurso de su relación laboral con SSG SL, no podrá efectuar prestación laboral simultanea para cualquier otra empresa del mismo sector. Dicha circunstancia será considerada competencia desleal por parte del trabajador lo que implicaría el cese instantáneo de la relación laboral por despido disciplinario, según lo recogido en el art. 54. d) del ET".

El actor trabajó para la empresa SSG desde el año 2008 con la categoría profesional de técnico de transporte sanitario conductor y también ostenta el cargo de administrador solidario de Taxis y Ambulancias Habichuela SL, constituida en 2010, cuyo objeto social es la explotación del servicio de ambulancias. Durante los años 2013, 2014 y 2015 la empresa SSG subcontrató con Taxis y Ambulancias Habichuela SL la utilización de ambulancias de esta mercantil. Por resolución de 18 de marzo de 2016 del Director Gerente de la Gerencia de Atención Integrada se resolvió adjudicar el contrato convocado para el servicio de transporte. La empresa SSG y la mercantil Taxis y Ambulancias Habichuela SL habían presentado sendas ofertas a la citada licitación. La adjudicación del servicio se publicó el 23 de marzo de 2016. El demandante fue despedido en fecha 26 de abril de 2016 por incurrir en competencia desleal.

2.- Cuando la mercantil SSG subcontrató con Taxis y Ambulancias Habichuela SL la utilización de ambulancias de esta sociedad, esta empresa no estaba desarrollando ninguna actividad competitiva con aquella. Al contrario, ambas empresas estaban colaborando. La empresa subcontratista proporcionaba medios materiales para que la empresa contratista pudiera desarrollar sus funciones.

Conforme a los hechos probados de autos, el primer acto de competencia se produjo cuando Taxis y Ambulancias Habichuela SL se presentó a la licitación pública compitiendo con SSG.

Es cierto que la cláusula de competencia desleal incluida en el contrato de trabajo prohibía "efectuar prestación laboral simultanea para cualquier otra empresa del mismo sector". En sentido estricto, el accionante no ha efectuado ninguna prestación laboral para otra empresa del mismo sector porque ostenta el cargo de administrador solidario de Taxis y Ambulancias Habichuela SL, lo que significa que su relación con esta sociedad no es laboral sino mercantil.

Sin embargo, si se pacta la prohibición de desempeño de una prestación laboral, con mayor razón aún deberá evitarse desempeñar el cargo de administrador social de una empresa de la competencia. La sentencia de la Sala Social del TS de 22 de octubre de 1990 explica que "Esta concurrencia existe cuando se constituye una sociedad anónima dedicada a la misma actividad de la empresa".

Sin embargo, cuando Taxis y Ambulancias Habichuela SL compitió con SSG para conseguir la adjudicación de un servicio público, sí que existió competencia desleal y la relación laboral del actor con SSG pudo causar un perjuicio a esta sociedad. Desde ese momento, la actividad de este trabajador era susceptible de causar un perjuicio real o potencial a su empleador, quien le estaba facilitando los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego el demandante intentó utilizar en su propio provecho y en perjuicio para los intereses de su empresa. Además, el puesto que el actor desempeñaba en la empresa demandada podía permitirle conocer información empresarial que facilitara a Taxis y Ambulancias Habichuela SL competir en las licitaciones públicas.

3.- En consecuencia, los hechos declarados probados no revelan la existencia de una conducta empresarial prolongada en el tiempo que tenga suficiente solidez y consistencia para que, a partir de la misma, pueda deducirse de forma inequívoca y concluyente una manifestación de voluntad limitativa del ejercicio de un derecho. Tan pronto como la sociedad de la que era administrador el actor, compitió con la demandada, esta última procedió a su despido disciplinario, por lo que no puede aplicarse la doctrina de los actos propios.

El actor pudo ostentar la doble condición de trabajador de SSG y de administrador social de Taxis y Ambulancias Habichuela SL mientras ambas empresas no compitieron. Sin embargo, desde el momento en que ambas empresas concurrieron a la misma licitación pública, el accionante incurrió en competencia desleal en su condición de empleado de la primera y administrador de la segunda, lo que justificó su despido disciplinario. El despido no constituyó un comportamiento inesperado del empleador que contradijera su conducta anterior, vulnerando la confianza legítima del actor, sino que se produjo una circunstancia novedosa: la competencia de la empresa que administraba el demandante con la demandada, lo que justificó su despido disciplinario.

4.- Al no ser aplicable la doctrina de los actos propios a la mercantil SSG, habiéndose acreditado la existencia de un incumplimiento contractual grave y culpable por parte del trabajador que justifica su despido disciplinario, procede desestimar el recurso de casación unificadora, de conformidad con el Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena al pago de las costas ( art. 235 de la LRJS (LA LEY 19110/2011)).