FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La sentencia de 1 de junio de 2021, dictada por el juzgado de lo social 6 de Santa Cruz de Tenerife, autos 383/2018, declara nulo el despido de don Augusto, realizado por Prosegur Alarmas España SL., y condena a la empresa a que readmita al actora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que lo venía desempeñando, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del alta de la incapacidad temporal, el 08/01/2019 y hasta la efectiva readmisión, a razón de 57,40 euros/días.
Prosegur Alarmas España SL., articula su recurso al amparo del artículo 193 letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) solicitando que en caso de declaración de ilicitud del despido este no sea en sentido de nulidad por no haberse vulnerado derecho fundamental alguno tal como se deriva de la jurisprudencia aludida por el TSJ; al amparo de la letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), para modificar los hechos probado segundo y tercero; y al amparo de la letra c) del mismo texto legal (aunque refiere b y a), por infracción de los artículos 18 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) y artículos 20.3 (LA LEY 16117/2015) y 55 de la Ley del E.T (LA LEY 16117/2015) (RD. Leg 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015)); 74 y 75.3.c del Convenio Colectivo Estatal para Empresas de Seguridad Privada en relación con los artículos 20.3, 54 y 55 del RD 2/2015, de 23 de octubre que aprueba la ley del E.T.
Solicita se revoque la sentencia de instancia y se la absuelva.
Don Augusto impugnó el recurso, solicitando su desestimación.
SEGUNDO.- Motivo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011). Nulidad.- El artículo 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) refiere:
Efectos de la estimación del recurso
1. Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento.
2. Si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate. Pero si no pudiera hacerlo, por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida y por no poderse completar por el cauce procesal correspondiente, acordará la nulidad en todo o en parte de dicha resolución y de las siguientes actuaciones procesales, concretando en caso de nulidad parcial los extremos de la resolución impugnada que conservan su firmeza, y mandará reponer lo actuado al momento de dictar sentencia, para que se salven las deficiencias advertidas y sigan los autos su curso legal.
3. De estimarse alguno de los restantes motivos comprendidos en el artículo 193, la Sala resolverá lo que corresponda, con preferencia de la resolución de fondo del litigio, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, incluso sobre extremos no resueltos en su momento en la sentencia recurrida por haber apreciado alguna circunstancia obstativa, así como, en su caso, sobre las alegaciones deducidas en los escritos de impugnación, siempre y cuando el relato de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados obrantes en autos resultaran suficientes.
Para el primer motivo planteado, se debe recordar que es criterio reiterado de las diversas salas de suplicación que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo, pues una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , en su vertiente del derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas. A este respecto, no solamente es la celeridad uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario ( artículo 74.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) ) sino que la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social aumenta considerablemente las posibilidades de la sala de suplicación de examinar el fondo del asunto, tanto por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia (artículo 202.2) como por no haber entrado la resolución de instancia en el fondo al haber apreciado alguna circunstancia obstativa, como puede ser una excepción procesal ( artículo 202.3 ), siempre que el relato de hechos probados de la sentencia y demás antecedentes no cuestionados sean suficientes para realizar tal pronunciamiento sobre el fondo. Por ello, en la actual regulación, del cotejo del artículo 193.a ) y 202 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) , solamente procederá la nulidad de la sentencia o de las actuaciones cuando concurran los siguientes requisitos:
A) Que se haya producido vulneración de una norma o garantía esencial en la regulación del proceso.
B) Que se haya formulado protesta, si el momento procesal en el que se produjo la irregularidad procesal lo permitía.
C) Que produzca indefensión, que en principio ha de perjudicar a la parte recurrente en suplicación.
D) Que por el tipo de infracción procedimental la sala no pueda entrar a resolver sobre el fondo, por determinar una insuficiencia de los hechos probados de la sentencia o de los antecedentes necesarios para poder realizar ese pronunciamiento de fondo.
El primer motivo del recurso, se enuncia por el artículo 193.a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), pero no se indica a lo largo del mismo qué precepto infringe la sentencia, determinante de nulidad.
Se limita la parte recurrente, a manifestar, que la instancia ha declarado ilícita la prueba de grabación, sin tener en cuenta que fue declarada lícita por esta Sala en sentencia que anula la primera dictada en instancia.
Ciertamente se dictó sentencia en fecha 12 de noviembre de 2019, por esta Sala, recurso 665/2019 (LA LEY 226415/2019), por la que se anula la sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 6 en fecha 10 de abril de 2019, autos de despido 383/2018, con el objeto de que la sentencia complete los hechos probados con el resultado de la prueba de grabación. Y así lo ha hecho. Si considera o no esa prueba suficiente a efectos de probar los hechos de la carta de despido, es una criterio jurídico de la instancia, que puede ser atacado, vía censura jurídica del apartado c del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011). Sin embargo, no se incurre en ningún motivo de nulidad del apartado a) del mismo precepto legal, por cuanto la sentencia no comete ninguna infracción procedimental causante de indefensión.
TERCERO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos:
- A) De carácter sustantivo:
1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.
2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).
3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero (LA LEY 553/1989)) Recurso de amparo en materia electoral. y 24/1990 de 15 de febrero (LA LEY 609/1990)) Recurso de amparo en materia electoral), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.
- B) De carácter formal:
1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.
2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011)). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.
3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011)), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo 5 de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).
4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.
5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.
En un denominado segundo motivo del recurso (aunque es el segundo que se enumera como tal), entrecalando un motivo segundo, que aunque se enuncia por el apartado b del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), debe considerarse de censura jurídica; solicita se refundan los hechos probados segundo y tercero en uno sólo como segundo con el siguiente texto:
PRIMERO.- El pasado día 24/02/2018 entre las 18:44 horas y las 19:24 horas mientras prestaba Ud. servicios como Vigilante de Seguridad (Acuda Alarmas) en la base de Tenerife Norte se observan los siguientes sucesos infractores:
Se ha podido observar como Ud. de forma deliberada y transgresiva procede a la apertura de dos cajones pertenecientes a una mesa de trabajo ajena a la suya (Administrativo), con la consiguiente búsqueda y revisión de documentos privados y confidenciales allí guardados, llevando a cabo de forma detenida por su parte una lectura de los mismos. Incluso se puede visualizar de forma clara y concisa como Ud. extrae un documento privado de un sobre cerrado y procede a su lectura durante un período de tiempo de varios minutos.
En este mismo período de tiempo, se ha podido observar como Ud. se percata de la existencia de una caja de cartón situada debajo de la misma mesa de trabajo ajena (Administrativo); procediendo transgresivamente Ud. a su apertura, extrayendo algunos objetos guardados en la misma (móviles de empresa, Tablet, entre otros objetos) los cuales Ud. enciende, manosea y trata con poco cuidado. Es más, se observa como Ud. se apropia de uno de los objetos, lo cual a primera vista parece ser una Tablet que contiene una funda, llevándoselo consigo a su mesa de trabajo, una vez que previamente Ud. ha comprobado que no podía ser encendido, procediendo a cargar el mismo, conla intención presunta de visualizar su contenido.
SEGUNDO.- El pasado día 25/02/2018 mientras prestaba Ud. servicios como Vigilante de Seguridad (Acuda Alarmas) en la base de Tenerife Norte se observan los siguientes sucesos infractores:
Entre las 03:17 y las 03:48 horas se ha podido observar como Ud. se encuentra en su mesa de trabajo oculta tras un objeto abultado que parece ser una perchero con ropa, el cual ha tenido que ser desplazado por usted de su posición habitual. Asimismo, se puede visualizar tras el citado objeto como Ud. se encuentra en una posición horizontal, con las dos piernas levantadas y posicionadas encima de la mesa de trabajo, estando la luz de la oficina apagada al igual que la pantalla de su ordenador de trabajo. Todo ello invita a esta parte a presuponer que Ud. se encontraba durmiendo durante su jornada de trabajo, y por consiguiente, desatendiendo sus funciones de vigilante de seguridad.
Entre las 05:42 y las 05:44 horas se observa como Ud. de forma deliberada procede a la apertura de uno de los cajones pertenecientes a una mesa de trabajo ajena a la suya (Coordinador Técnico), con la consiguiente búsqueda y revisión de documentos privados y confidenciales allí guardados, llevando a cabo por su parte una lectura de los mismos de forma detenida.
TERCERO.- El pasado día 05/03/2018 entre las 20:38 horas y las 20:59 horas mientras prestaba Ud. servicios como Vigilante de Seguridad (Acuda Alarmas) en la base de Tenerife Norte se observan los siguientes sucesos infractores:
Se ha podido observar como Ud. de forma deliberada y transgresiva procede a la apertura de uno de los cajones pertenecientes a una mesa de trabajo ajena a la suya (Coordinador Técnico), con la consiguiente búsqueda y revisión de documentos privados y confidenciales allí guardados, llevando a cabo por su parte una lectura de los mismos.
Asimismo, se pueden visualizar como Ud. se apropia con total naturalidad de un sello pertenecientes a la empresa, el cual se encuentra guardado en un cajón ubicado en una mesa de trabajo ajena a la suya (Administrativo), utilizando Ud. el mismo para sellar, y por consiguiente, autorizar sin tener legitimidad para ello, un documento de recibo de salario, el cual en la imagen grabada por la cámara de seguridad no se puede alcanzar a observar a quién pertenece.
Que Ud. procede sin justificación razonable a manipular y manosear algunos de los equipos informáticos ubicados en diferentes mesas de trabajo ajena a la suya, desconectando además uno de ellos de la red eléctrica (Coordinador). Que el pasado día 27/02/2016 Ud. fue advertido por su responsable en cuanto a no manipular ningún equipo informático, que no fuera el suyo propio.
A las 20:46 horas, sin justificación aparente, Ud. procede a apagar las luces de la oficina, efectuando Ud. acto seguido un gesto de menosprecio con su brazo (una peineta), enfocando el dedo directamente a la cámara de seguridad y persistiendo en el mismo con actitud burlona mientras que Ud. se desplaza por la oficina.
Además, sin motivo aparentemente justificado, Ud. desplaza de su localización habitual un perchero con ropa, estacionando el mismo ente la cámara de seguridad y su mesa de trabajo, con la intención presunta de ocultar la visión de la zona en la cual Ud. desempeña su trabajo. Es más, en el ya citado perchero, Ud. procede a la colocación de otras prendas y objetos, ubicados en diferentes lugares de la oficina, consiguiendo de esta forma reducir el perímetro de visión de la cámara de seguridad con respecto a su zona de trabajo, y por tanto impidiendo a la empresa tener conocimiento de todas las acciones por Ud. efectuadas en ese período de tiempo. Para más abundamiento, y también sin motivo justificado, Ud. procede inmediatamente después a cerrar con llave la puerta principal de la oficina con la intencionalidad clara de evitar la posibilidad de ser interceptado por sorpresa personal de la empresa.
Por último, se ha podido observar como Ud. se adueña indebidamente de un objeto material no identificado y situado en una mesa de trabajo ajena a la suya, llevándoselo consigo a su mesa de trabajo, en donde el perchero con ropa y la luz apagada dificultan la visión de la acción, no pudiéndose observar con claridad a través de la cámara de seguridad el destino final del mismo.
La sentencia del TS/IV de 8-2-1991 afirma que unas cintas de vídeo grabadas constituyen "per se" un documento, aunque ello no impide que puedan asimismo ser objeto de una pericia, en atención a su contenido.
Respecto de los pronunciamientos efectuados por los Tribunales Superiores de Justicia (TSJ), la sentencia del TSJ de Andalucía con sede en Málaga de 28-1-2000, recurso 2111/1999 (LA LEY 25822/2000) , considera documentos, a efectos de prueba, la fotografía, el vídeo, las cintas magnetofónicas y los disquetes de ordenador.
Las sentencias del TSJ de Galicia de 21-11-1996, recurso 5135/1996 y 22-1-2000, recurso 5809/1999 (LA LEY 20753/2000) , sostienen que las cintas de vídeo constituyen prueba documental. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Galicia de 3- 5-2002, recurso 944/2002 , respecto de una grabación digital. Y la de este TSJ de 22-10-2002, recurso 4211/2002 (LA LEY 174917/2002), admite la prueba de cintas videográficas como documental a efectos revisorios suplicacionales.
La sentencia del TSJ de Madrid de 28-10-1992, recurso 2592/1992 (LA LEY 11224/1992) , considera que las cintas de vídeo son prueba documental y estima una revisión fáctica suplicacional basada en ellas. La sentencia del TSJ de Madrid de 26-10-1994, recurso 4660/1993 , explica que procedió a la contemplación de las cintas de vídeo en las que se sustentaba la pretensión revisora, llegando a la conclusión de que de su examen no resultaba la existencia de error en la valoración probatoria del juez "a quo". Ello supone, a la vista de lo dispuesto en el art. 191.b) de la LPL (LA LEY 1444/1995) (que prevé exclusivamente la revisión fáctica fundada en la prueba documental y pericial) que este TSJ admitió implícitamente la naturaleza de prueba documental de estas cintas de vídeo y la posibilidad de que las mismas tuvieran eficacia revisora en suplicación. Y la del TSJ de Madrid de 19-12-1998, recurso 5720/1997, denomina documento a una cinta de vídeo, desestimando una pretensión de revisión fáctica fundada en ella, no porque sea inidónea formalmente, sino porque de su contemplación no se advertía el error evidente del juzgador.
La sentencia del TSJ de Murcia nº 1042/1998, de 16-9-1998 , efectúa un pormenorizado análisis jurídico acerca de si una cinta de vídeo puede considerarse prueba documental, pronunciándose en sentido afirmativo. Posteriormente, la sentencia de este TSJ nº 1164/1998, de 20-10-1998 , reiteró que una cinta de vídeo es prueba documental, argumentando incluso que si la parte recurrente dudaba de su autenticidad, debió hacerlo constar formalmente a los efectos del art. 86.2 de la LPL (LA LEY 1444/1995) , a fin de que se suspendiesen las actuaciones para que presentase querella criminal debida a la falsedad del documento. Y las sentencias de este TSJ nº 291/1998, de 6-3-1998 y nº 71/2000, de 17-1-2000 (LA LEY 16948/2000) , sin pronunciarse expresamente acerca de si una cinta de vídeo es una prueba documental, explican que se ha procedido a la contemplación de su contenido, a fin de determinar si procedía estimar la petición de revisión fáctica en suplicación fundada en la cinta de vídeo, llegando a la conclusión de que no evidenciaba el error probatorio de instancia, lo que supone un reconocimiento implícito de su naturaleza documental a los efectos de lo dispuesto en el art. 191.b) de la LPL (LA LEY 1444/1995) .
La sentencia del TSJ del País Vasco de 14-3-2000, recurso 3175/1999 , examina si las cintas magnetofónicas y de vídeo constituyen prueba documental y concluye que, aun cuando no es propiamente un documento, sí que accede al proceso por medio de la actividad que constituye el medio de prueba documental, dada su condición de soporte material representativo de hechos, por lo que procede asignarle valor de prueba documental a los efectos del art. 191.b) LPL (LA LEY 1444/1995) .
Y en el mismo sentido, esta Sala considera que la grabación puede considerarse con eficacia revisora suplicacional "ex" art. 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) . Sin embargo, el visionado de esa no evidencia la existencia de error probatorio de instancia. El hecho probado segundo de la sentencia recurrida contiene una descripción objetiva y precisa de lo que refleja esta grabación. La parte recurrente pretende sustituir este ordinal por otro con una prolija descripción de los hechos, pero introduciendo apreciaciones que no se extraen de la grabación, sino de un conocimiento del lugar de trabajo y dónde suceden los hechos. Por poner algunos ejemplos, no puede extraerse de la grabación que se trate de documentos privados, que sean móviles de empresa, de quién son las mesas de trabajo, ni presunciones como que estaba durmiendo.
La redacción que pretende dar el recurrente, es más propia de la carta de despido que de exclusivamente el visionado de la grabación, prueba en la que se basa la revisión.
La admisión de la revisión fáctica, supondría admitir apreciaciones que no se extraen de la grabaciones, conocimientos de la empresa que debieron probarse por otros medios de prueba, y conclusiones que no son hechos probados.
La revisión fáctica debe ser íntegramente desestimada.
CUARTO.- En el segundo motivo del recurso que se enumera como supuesto del artículo 193. b de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se denuncia la infracción de los artículos 18 de la CE (LA LEY 2500/1978) y artículo 20.3 (LA LEY 16117/2015) y 55 d ela Ley del ET (LA LEY 16117/2015) (RD leg 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015)).
Evidentemente, no estamos ante un motivo de revisión fáctica, debiendo considerarse jurídico del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).
Sostiene la recurrente que no estamos ante una vulneración del derecho a la intimidad del trabajador con la grabación de las cámaras aportada a juicio, y en su caso, de serlo, no daría lugar, por si mismo, a la nulidad del despido, sino a la inexistencia de prueba sobre los hechos de la carta de despido.
La sentencia, como se recogió anteriormente, se dicta, en virtud de la nulidad de la primera dictada, declarada por sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2019, recurso 665/2019. En la misma ya se analizó la licitud de la prueba de grabación, concluyendo su validez y conformidad a derecho, reiterando esta Sala lo ya manifestado en ella:
TERCERO.- La sentencia de esta Sala, de 17 de septiembre de 2019 (LA LEY 194473/2019), tiene indicado:
"CUARTO.- Como señala la recurrida en su impugnación, la trabajadora recurrente se equivoca al alegar que el Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (LA LEY 6637/2016), relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos y por el que se deroga la Directiva 95/46/CE (LA LEY 5793/1995) (Reglamento general de protección de datos (LA LEY 6637/2016)) es aplicable al presente caso, pues de conformidad con el artículo 99 del mismo, tal reglamento se aplica a partir del 25 de mayo de 2018, y en el caso de autos tanto las grabaciones cuya licitud se cuestiona, como el despido realizado a partir de esas grabaciones, se produjeron en abril de 2018, antes, por tanto, de la aplicabilidad del reglamento. Tampoco resulta aplicable, por cuestiones temporales, la nueva Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LA LEY 19303/2018), aunque la misma regula específicamente el tratamiento de datos derivado de sistemas de videovigilancia y la manera de proporcionar información a los afectados (artículo 22.4), así como el uso de la videovigilancia en el ámbito laboral (artículo 89), estableciendo con carácter general la obligación de informar con carácter previo, y de forma expresa, clara y concisa, a los trabajadores y, en su caso, a sus representantes, acerca de las medidas de control de la actividad laboral a través de cámaras o videocámaras, si bien "En el supuesto de que se haya captado la comisión flagrante de un acto ilícito por los trabajadores o los empleados públicos se entenderá cumplido el deber de informar cuando existiese al menos el dispositivo al que se refiere el artículo 22.4 de esta ley orgánica". Regulación de la nueva Ley Orgánica de la que se deduce que la información a los trabajadores sobre instalación de sistemas de videovigilancia para el control de la actividad laboral (tipo de sistema de captación de imágenes que se van a emplear, áreas objeto de la vigilancia, finalidad de la captación de imágenes, etc.) ha de ser individualizada y previa a la entrada en funcionamiento de los sistemas de vigilancia, y la excepción a esta información individualizada se contempla en los supuestos en que, estando el sistema de videovigilancia instalado con otra finalidad en principio no relacionada con el control de la actividad laboral (normalmente, de seguridad de las personas o bienes), con los oportunos carteles de advertencia e información general, el sistema capta actuaciones de algún trabajador clara e incuestionablemente ilícitas (delictivas o constitutivas de infracción laboral, que además han de ser según, el precepto legal, flagrantes, lo que tiene connotaciones de evidencia e inmediatez), tratándose la excepción en cierto modo de una aplicación de la doctrina del "hallazgo casual".
QUINTO.- La normativa aplicable en el momento de producirse los hechos, sin embargo, era la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LA LEY 4633/1999), cuyo artículo 5 se invoca en el recurso y el cual regula el derecho de información en la recogida de datos, estableciendo que "Los interesados a los que se soliciten datos personales deberán ser previamente informados de modo expreso, preciso e inequívoco: a) De la existencia de un fichero o tratamiento de datos de carácter personal, de la finalidad de la recogida de éstos y de los destinatarios de la información. b) Del carácter obligatorio o facultativo de su respuesta a las preguntas que les sean planteadas. c) De las consecuencias de la obtención de los datos o de la negativa a suministrarlos. d) De la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición. e) De la identidad y dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, de su representante".
SEXTO.- La aplicación de esta norma al ámbito laboral, su vinculación con el artículo 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), y la licitud de las grabaciones obtenidas por medios de videovigilancia como medio de prueba, ha sido objeto de importantes fluctuaciones jurisprudenciales. Inicialmente, la sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013, de 11 de febrero (LA LEY 11227/2013), señaló que imágenes de una persona grabadas en un soporte físico constituyen un dato de carácter personal que queda integrado en la cobertura del artículo 18.4 de la Constitución? que dentro del núcleo esencial del derecho fundamental contenido en ese precepto está el derecho del afectado a ser informado de quién posee los datos personales y con qué fin, incluso si no es necesario el consentimiento para la captación y tratamiento de los datos? y que tal tal doctrina es plenamente aplicable en el ámbito de las relaciones laborales porque no hay una habilitación legal expresa para esa omisión del derecho a la información ni tampoco puede situarse su en el interés empresarial de controlar la actividad laboral a través de sistemas sorpresivos o no informados de tratamiento de datos que aseguren la máxima eficacia en el propósito de vigilancia. Y concluyó que en el supuesto sujeto a examen, en el que se emplearon cámaras de videovigilancia instaladas con una finalidad de seguridad de las personas y bienes para realizar el control de la jornada de trabajo del trabajador, sin haberse informado previamente al mismo de que iban a emplearse para tal finalidad, vulneraba el artículo 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) siendo irrelevante que "existieran distintivos anunciando la instalación de cámaras y captación de imágenes en el recinto universitario, ni que se hubiera notificado la creación del fichero a la Agencia Española de Protección de Datos? era necesaria además la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida. Una información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo".
SÉPTIMO.- En ese asunto examinado por el Tribunal Constitucional era evidente que las cámaras de vigilancia se emplearon para una finalidad completamente ajena (ver si el trabajador cumplía con su horario de trabajo) de aquélla que estaba advertida y presumiblemente era conocida por el trabajador (velar por la seguridad de las personas o los bienes). La posterior sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2014, recurso 1685/2013 (LA LEY 76886/2014), que siguió la doctrina de esa sentencia del Tribunal Constitucional 29/2013 (LA LEY 11227/2013), rechazó sin embargo que las imágenes captadas por unas cámaras instaladas para "evitar robos por parte de clientes" pudieran emplearse como medio de prueba para acreditar una actuaciones presuntamente fraudulentas de la trabajadora a la hora de cobrar a determinados clientes, cuando no se había comunicado el posible uso de las cámaras a efectos de vigilancia laboral e incluso la empresa, ante una pregunta al respecto emitida por el representante de los trabajadores, había negado expresamente que las cámaras tuvieran tal finalidad.
OCTAVO.- Con las dos anteriores sentencias pareciera que para el posible uso lícito de las grabaciones de sistemas de videovigilancia con objeto de cualquier tipo de control de la actividad laboral era requisito esencial la previa información a los trabajadores, o al menos a sus representantes legales. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016, de 3 de marzo (LA LEY 11275/2016), concluyó que eran lícitas las grabaciones captadas por una cámara de video instalada en el lugar de trabajo sin comunicárselo a los trabajadores, aunque en el escaparate del establecimiento, en un lugar visible, se colocó un distintivo informativo que advertía que en el local existía una cámara de videovigilancia, estimando que esa advertencia general era suficiente para cumplir el deber de información y la instalación de las cámaras era proporcionada ante las sospechas de que algún trabajador de la tienda se estaba apropiando de dinero de la caja. A raíz de esta sentencia del Tribunal Constitucional varias sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo (7 de julio de 2016, recurso 3233/2014? 31 de enero de 2017, recurso 3331/2015? 1 y 2 de febrero de 2017, recursos 3262/2015 y 554/2016), estimaron que constituía prueba válida unas grabaciones de videovigilancia en casos en los que, aunque no hubo una comunicación expresa y previa a los trabajadores de que el sistema de videovigilancia podría ser usado para el control de la actividad laboral, la cámara que los grabó estaba a la vista de todos y su existencia y finalidad de seguridad era bien conocida por lostrabajadores, infiriéndose de ese carácter notorio de la cámara de videovigilancia que lostrabajadores también sabían que podían ser grabados con la misma y las imágenes captadas emplearse para controlar la actividad laboral (por lo menos en hechos relacionados con la"seguridad" de las personas o los bienes), y por tanto estaba suficientemente satisfecho elderecho de información."
CUARTO.- Dicha sentencia sigue indicando lo siguiente: "DÉCIMO.- Ante tal situación, laSala opta por considerar que esencialmente sigue siendo aplicable la doctrina de la sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016 (LA LEY 11275/2016) y la de las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016, recurso 3233/2014? 31 de enero de 2017, recurso 3331/2015? 1 y 2 de febrero de 2017, recursos 3262/2015 y 554/2016, en unos términos coherentes con lo que regula el actual artículo 89 de la Ley Orgánica 3/2018 (LA LEY 19303/2018), de manera que los sistemas de videovigilancia pueden emplearse para el control de la actividad laboral, y sus grabaciones emplearse en principio como medio de prueba lícito y respetuoso con el artículo 18.4 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) (sin perjuicio del posterior juicio de proporcionalidad) en las siguientescircunstancias:
1ª) Que los trabajadores afectados hayan sido informados de forma previa, expresa, concisa e individualizada, de la existencia, o posible existencia, en el centro de trabajo de sistemas de captación de imágenes cuyas grabaciones pueden emplearse para el control de la actividad laboral (que el empresario informe de que uno de los posibles medios de control de la actividad laboral puede ser la grabación de imágenes no significa que necesariamente tras esa información haya de instalar y hacer uso de tales sistemas de vigilancia? pueden emplearse sistemas permanentes, pero también se puede simplemente advertir a los trabajadores que, en determinadas circunstancias, como la aparición de sospechas de posibles incumplimientos manifestadas en descuadres de inventarios, quejas de clientes, etc., pueden instalarse cámaras de vigilancia para comprobar los hechos, poner en funcionamiento unas cámaras instaladas pero normalmente inactivas, o redirigir la orientación de las ya instaladas). Con esta información previa de los lugares que son o pueden ser objeto de vigilancia, del tratamiento que se va a dar a las imágenes (si la grabación es permanente o solo temporal, los casos en los que podría instalarse o activarse la cámara, el tiempo de conservación de las imágenes, modo de tratamiento, casos en los que van a ser tratadas, etc...), y de que uno de los posibles usos de las grabaciones es el control de la actividad laboral en general, las cámaras ni siquiera tienen por qué estar a la vista y su situación exacta cabalmente conocida por los afectados (el derecho de información no alcanza a esos extremos, y por razones de seguridad o de eficiencia puede estar justificado que la cámara no sea visible, siempre que los interesadossepan que, en cierto lugar, y en ciertas circunstancias, pueden ser captadas sus imágenes).
2ª) Que no haya tal información previa e individualizada, pero las cámaras estén en lugar visible, su existencia bien conocida por los trabajadores, existan carteles informativos generales sobre el tratamiento de los datos captados por las cámaras, y que los trabajadores sean conocedores de la finalidad general de las cámaras (normalmente, la protección y seguridad de personas y bienes). En este supuesto las grabaciones del sistema de videovigilancia podrían emplearse como prueba, pero no para cualquier tipo de control de la actividad laboral, sino para controlar posibles ilícitos laborales, y posiblemente, dentro de estos, únicamente los que guarden relación con la finalidad general conocida de los sistema de grabación de la imagen? es decir, en los casos en los que la infracción cometida por el trabajador, y cuya realización es captada por los sistemas de videovigilancia, supone un ataque a las personas o los bienes para cuya protección se instalaron las cámaras: agresiones físicas o morales a personas, daños en los bienes, sustracciones de bienes de la empresa, etc." QUINTO.- En el presente caso, tal y como se desprende del relato fáctico, las cámaras estaban instaladas en lugar visible y los trabajadores conocían la existencia de las mismas, siendo que el demandante tenía conocimiento desde el año 2007. Teniendo en cuenta que los hechos imputados en la carta de despido están relacionados con la seguridad y protección, no solo de la Empresa sino de los trabajadores, en el sentido de que se le indican como tales el abrir cajones de la mesa de un Administrativo y revisar documentos privados, así como también procede a la apertura de uno de los cajones de la mesa de trabajo ajena a la suya y perteneciente a un Coordinador Técnico, con la búsqueda y revisión de documentos allí guardados? igualmente, al parecer, coge un sello de la Empresa de la mesa de otro Administrativo, etc..., no parece ante ello y en orden a lo indicado con anterioridad que la medida adoptada por la Empresa sea desproporcionada y ello porque el demandante conocía la existencia de las cámaras desde hacía muchos años, resultando, por lo tanto, un medio apto y adecuado para la finalidad de protección de la Empresa y de las personas y de los bienes que se encontraban en la misma. Pensemos que se trataban de documentos privados, bien de la Empresa. Así pues, la finalidad de esa seguridad lleva implícito todo lo relacionado con el lugar de trabajo, llevando el control de los trabajadores en relación con los documentos y bienes de la Empresa, utilizando, en definitiva, las cámaras para poder detectar aquellos actos que ponen en peligro la integridad del material y de las personas, tal y como refiere el recurrente. Es por ello, que la prueba, en orden a la doctrina y jurisprudencia expuestas, ha de considerarse lícita y como quiera que en hechos probados no hay una relación de las posibles faltas que pudiera haber cometido el actor, es necesario anular actuaciones a fin de que la Juzgadora determine en el relato fáctico los hechos que declare como probados, en relación con las faltas e infracciones que se le imputan en la carta, y que a su juicio, y con la valoración de la prueba correspondiente, considere, en su caso, que se hayan producido.
No se cita por la instancia ni el impugante ningún cambio legal o jurisprudencial que exija a esta Sala reconsiderar los argumentos de la anterior sentencia, en los que nos ratificamos.
La prueba de grabación aportada es lícita.
QUINTO.- El segundo motivo de censura jurídica que se recoge en el motivo tercero del recurso, que en realidad, es el cuarto, denuncia la infracción por el apartado a) (debe entenderse el c) del artículo 193 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), los artículos 74 y 75.3 del Convenio Colectivo estatal para Empresas de Seguridad Privada en relación con los artículos 20.3 y 54 y 55 del RD 2/2015, de 23 de octubre por el que se aprueba la Ley del ET.
Al actor se le sanciona por despido por los artículos 74.4, 74.5, 74.9, 74.10, 74.12, 74.15, 74.20 y 74.22 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada, en relación con los hechos de los días 24 y 25 de febrero del año 2018. Dice el Convenio colectivo:
Artículo 74. Faltas muy graves.
Son faltas muy graves:
...
4. La falsedad, deslealtad, el fraude, el abuso de confianza y el hurto o robo, tanto a compañeros de trabajo como a la Empresa o a terceros relacionados con el servicio durante el desempeño de sus tareas o fuera de las mismas.
5. El hacer desaparecer, inutilizar, causar desperfectos en armas, máquinas, instalaciones, edificios, enseres, documentos, etc., tanto de la Empresa como de clientes de la misma, así como causar accidentes por dolo, negligencia o imprudencia inexcusable.
...
9. La violación del secreto de correspondencia o de documentos de la Empresa o de las personas en cuyos locales e instalaciones se realice la prestación de los servicios y no guardar la debida discreción o el natural sigilo de los asuntos y servicios en que, por la misión de su cometido, hayan de estar enterados.
10. Los malos tratos de palabra o de obra, o falta grave de respeto y consideración a las personas de sus superiores, compañeros, personal a su cargo o familiares de los mismos, así como a las personas en cuyos locales o instalaciones realizara su actividad y a los empleados de estas, si los hubiere.
...
12. El abandono del trabajo en puestos de responsabilidad una vez tomado posesión de los mismos y la inhibición o pasividad en la prestación del mismo.
...
15. La comisión de actos inmorales en el lugar de trabajo o en los locales de la Empresa, dentro de la jornada laboral.
...
20. Entregarse a juegos, y distracciones graves, todo ello durante y dentro de la jornada de trabajo.
....
22. La imprudencia en acto de servicio. Si implicase riesgo de accidente para si o para compañeros o personal y público, o peligro de averías para las instalaciones.
Los hechos declarados probados, hecho probado segundo de la sentencia, son los siguientes:
1.- en dos ocasiones el trabajador colocó el perchero de tal manera que no se viera lo que estaba haciendo en su puesto de trabajo, se sienta con los pies en la mesa y mira un pequeño aparato de televisión.
2.- hace una peineta a la cámara.
3.- se sienta en mesas que no son la suya, extrae papeles de los cajones que lee, intenta enchufar una tableta que saca de una mesa que no es suya y un móvil.
4.- utiliza un sello que imprime en unos papeles que deja encima de su mesa.
De estos hechos probados, puede extraerse que el actor, en tiempo y lugar de trabajo, dedicó parte de su jornada a abrir cajones de mesas que no son la suya, cometido que no entra dentro de sus funciones de vigilante de seguridad. Extrae objetos de cajones de mesas ajenas a la suya, intentando incluso encender un tableta y el móvil.
Se sabía vigilado por la cámara de seguridad, menospreciando su utilización, hasta el punto que hace una peineta a la cámara e intenta ocultar de su visión su mesa, para, o bien dormir, de ahí las piernas en alto, o bien realizar un acto ajeno a su trabajo, como ver la televisión.
Es clara la actitud del trabajador, de menosprecio hacía la empresa y hacía la intimidad de sus compañeros de trabajo. Nada amparaba al actor, para "inspeccionar" la mesa de otros trabajadores, y más aún para intentar ver el contenido de una tableta guardada en una mesa ajena a la suya.
Ahora bien, la peineta es una acto irrespetuoso pero no puede considerarse como una falta grave de respeto en cuanto se trata de un solo gesto realizado a la cámara en una sola ocasión, que no le puede conferir el carácter de grave.
No consta en hechos probados que haya hurtado o robado ningún objeto.
Ver la televisión o dormir, cuando su cometido no es el visionado de cámaras, sino la recepción de llamadas, no puede considerarse como una distracción grave, en cuanto el actor de recibir una llamada, la atendería sin demora.
No se trata o no se acredita el carácter de responsabilidad de su puesto a que se refiere el apartado 12 del artículo 74 y tal carácter no puede presumirse cuando estamos en el ámbito sancionador. Siendo cualquier duda interpretable a favor del trabajador.
Sin embargo, el actor si comete dos hechos que a juicio de esta Sala tienen encaje en las faltas muy graves sancionables con despido, esto es, inspeccionar los cajones de sus compañeros, leer documentación de la misma e intentar acceder a una tableta de un compañero de trabajo.
Por trangresión de la buena fe contractual hemos de entender la actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 (LA LEY 16117/2015) y 20 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991), deberes de conducta que imponen un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia de Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991).
Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).
La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido compleja y de amplios contornos, que pretende sancionar, en síntesis, lo que podemos llamar el "quebranto de la confianza mutua" ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988); es una causa genérica que permite sancionar muy diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991).
Respecto a la trasgresión de la buena fe contractual, el Tribunal Supremo ha elaborado la siguiente doctrina: a) la buena fe es consustancial al contrato, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos: el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad; b) la buena fe como moral social, formadora de criterios inspiradores de conductas para el adecuado ejercicio de los derechos y fiel cumplimiento de los deberes, ha trascendido al ordenamiento jurídico, y en el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) viene reflejado en los artículos 20 párrafo 2º , 50 párrafo 1º letra a) y 54 párrafo 2º letra d) , expresamente; c) es requisito básico que ha de concurrir para configurar la deslealtad, que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo dicha deslealtad en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. También consiste en usar con exceso el empleado de la confianza que ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales; e) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.
Pues bien, en el caso de autos, el trabajador lesiona esa confianza mutua que debe presidir la relación laboral, aprovechando que se encuentra solo en su lugar de trabajo, para inspeccionar las pertenencias de sus compañeros de trabajo, quebrantando la intimidad de sus compañeros de trabajo, en cuanto a las pertenencias que guardan en sus mesas. La empresa deposito su confianza en el trabajador, que ha sido quebrantada por el mismo, desde el momento que aprovecha que esta solo en su lugar de trabajo, y dedica parte de su tiempo a descubrir que guardan sus compañeros en sus mesas de trabajo, llegando incluso a intentar encender una tableta de un compañero, que pudiera contener datos de su vida privada. Y lo hace con absoluta falta de respecto no sólo hacía sus compañeros, sino también hacía la empresa, pues siendo conocedor de la existencia de las cámaras de grabación, le dedica una peineta a las mismas. La lesión de un derecho fundamental de sus compañeros, cual es la intimidad, no puede considerarse un hecho intrascendente, sino que supone un quebranto manifiesto de la confianza depositada en el trabajador, con abuso en la confianza depositada.
El apartado 4 del artículo 74 tipifica la falta muy grave de abuso de confianza, y siendo susceptible de sanción con despido, esta Sala convalida su carácter procedente. El artículo citado no sólo contempla como falta muy grave el abuso de confianza hacía la empresa sino también hacía los trabajadores, que es lo que ocurre en autos, cuando el actor, aprovecha que esta solo, para "inspeccionar", en las pertenencias de sus compañeros, violentando así su derecho a la intimidad.
No habiéndolo entendido en el mismo sentido la juez de instancia, procede estimar el recurso y confirmar el carácter procedente del despido.