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PRIMERO.- Objeto, pretensiones y motivos.

1.- Sobre el objeto del recurso.

A tenor del escrito de interposición del recurso, el actor, funcionario que asume su propia representación y defensa, lo dirige "contra Resolución de la Dirección General de la Policía de fecha 29 de abril de 2019". Concretamente, dicha resolución del Director General de la Policía acuerda:

"Imponer al Policía del Cuerpo Nacional de Policía don Agustín, la sanción de suspensión de funciones durante quince días (15 días), prevista en el artículo 10.2) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía (LA LEY 10397/2010), como autor de una falta grave, tipificada en el 8.f) bajo el concepto: "No prestar servicio, alegando supuesta enfermedad".

Con anotación de la falta y de la sanción en su expediente personal".

En el antecedente de hecho sexto de la resolución sancionadora se relacionan los hechos que se consideran probados.

"SEXTO: De cuanto antecede resulta los siguientes hechos probados: "Sobre las 4:25 horas del día 5 de abril de 2018, mientras el Policía don Agustín se encontraba prestando servicio en el Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Barcelona-El Prat, concretamente en los filtros ABC de llegadas de la Terminal 1, servicio que finalizaba a las 07.00 horas de ese día, alegó sentirse indispuesto, con migrañas, confeccionando una minuta en dichos términos, que entregó a la subinspectora doña Palmira. Acto seguido abandonó su puesto, debiendo la Sra. Palmira reorganizar el trabajo con los funcionarios que quedaron de servicio; no obstante, el Sr. Agustín regresó al Aeropuerto y a las 6:25 horas embarcó en el vuelo NUM000 de Ryanair, con destino Tenerife y llegada a dicha ciudad a las 9:00 horas, dándose la circunstancia de que la adquisición del billete para dicho vuelo se había realizado del día 28 de marzo de 2018".

Acerca de los medios de prueba para acreditar la realidad de la conducta sancionada, se razona en el fundamento de derecho primero:

"PRIMERO: Se ha llegado a la realidad de la conducta cuestionada y al convencimiento sobre la veracidad y la certeza de la misma a través de la prueba practicada en el diligenciado, constituida por la minuta del Inspector don Esteban donde da cuenta de las irregularidades cometidas por el inculpado (folio 6), la minuta del inculpado donde comunica su indisposición (folio 7), el cuadrante de servicios (folios 8 y 9), documentación de la compañía aérea (folio 10), junto con la declaración del propio inculpado (folios 51 y 52), donde reconoce los hechos y la testifical de los Subinspectores Sra. Palmira (folios 78 y 106) y Sr. Fructuoso (folios 96 y 97).

En primer lugar, se deben tener presente las manifestaciones que hizo el propio expedientado, Sr. Agustín, en relación a los turnos de trabajo y la adquisición de los billetes de avión (folio 51), pues el inculpado reconoció expresamente que el día 28 de marzo de 2018 compró un billete de avión con destino a Tenerife cuya hora de embargo prevista eran las 6:25 horas a pesar de que su servicio finalizaba a las 7:00 horas, por lo tanto el inculpado era consciente de que tenía que finalizar antes su servicio para poder embarcar en ese avión.

En segundo lugar, el inculpado, siendo conocedor con nueve días de antelación que le iba a ser imposible coger ese avión pues tenía nombrado servicio en horario posterior a la hora de salida del vuelo, en lugar de haber solicitado realmente algún tipo de permiso (vacaciones, asuntos particulares,..), para poder coger ese avión sin necesidad de tener que ausentarse de su puesto de trabajo, de forma premeditada ideó fingir una supuesta enfermedad durante el servicio para así de esta forma poder ausentarse de su puesto de trabajo y tomar ese avión, como así hizo.

En tercer lugar, y centrándonos ya en el día de los hechos, el inculpado a las 4:25 horas se dirigió a la subinspectora Sra. Palmira mediante una minuta (folio7), en la que comunicaba su indisposición, decía sufrir "migrañas", dolencia ésta que, a juicio del Sr. Agustín, le impedía desempeñar su trabajo, si bien a la vista de los hechos, no le incapacitaba para, acto seguido, y una vez que abandonó su puesto de trabajo, subirse a un avión, el cual, como ya se indicó, partió a las 6:25 horas, horario en el que el inculpado todavía debía prestar servicio.

Se debe señalar, por un lado, que el Sr. Agustín en ningún momento ha presentado justificante médico en relación a la dolencia que decía sufrir el día 5 de abril de 2018, y por otro lado, que aunque el Subinspector Sr. Fructuoso le hubiese autorizado, de forma extra-oficial, a ausentarse del servicio con antelación, se debe tener presente que el día de los hechos el Subinspector Sr. Fructuoso no se encontraba de servicio, y, como éste afirma, " estas incidencias corresponde resolver las al coordinador de servicios al frente del mismo" (folio 97). Además, para autorizar dichos cambios horarios de salida, este mismo Subinspector señala que el inculpado debería iniciar su turno de trabajo entre 45 y 60 minutos antes, para poder cumplir su horario laboral y marchar antes (folio 96), cosa que no hizo, pues como confirma la Subinspectora Sra. Palmira, Coordinadora de Servicio en dicho turno, el inculpado no inició el servicio con antelación, sino que " vino justo a la hora del relevo" (folio 113), y en ningún momento le solicitó a ésta poder ausentarse del servicio con antelación para coger un avión, pues en realidad lo que sucedió fue que el expedientado, de forma mendaz, fingió una supuesta enfermedad, como ya había planeado con suficiente antelación, para ausentarse.

Así, analizadas las pruebas obrantes en el diligenciado, que desmontan la presunción de inocencia de la que parte del inculpado, se desprende de manera natural y lógica que el inculpado había planeado con anterioridad ausentarse del servicio que tenía nombrado, pues si prestaba el servicio tal y como lo tenía asignado, no podía coger el avión que salía a las 6:25 horas con destino a Tenerife, y para ello a las 4:25 horas alegó encontrarse enfermo, cuando realmente se encontraba en plenas condiciones para haber realizado el servicio asignado con normalidad. Todo ello denota un desprecio hacia la institución policial y al resto de sus compañeros a los que perjudicó de forma grave y manifiesta con sus engaños, ya que mintió sobre su estado de salud cuando realmente se encontraba en plenas condiciones para realizar su cometido como Policía Nacional, resintiéndose su ausencia en los compañeros que tuvieron que reemplazarle".

Por lo que respecta a los principios de tipicidad, culpabilidad y proporcionalidad, la concurrencia de los mismos viene tratada en los fundamentos de derecho tercero al sexto de la resolución sancionadora (en el fundamento de derecho segundo se identifican los deberes estatutarios y principios básicos de actuación policiales que se consideran conculcados).

"TERCERO: Tal infracción de deberes estatutarios y principios básicos de actuación encuentran exacta incardinación en la falta grave tipificada en el artículo 8.f) de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo (LA LEY 10397/2010), del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de la Policía, bajo el concepto de: "No prestar servicio, alegando supuesta enfermedad".

Respecto a la alegación relativa a la vulneración del principio de tipicidad se debe tener presente la Sentencia del TS de 18 de julio de 1990, que señala que la calificación de la infracción administrativa no es una facultad discrecional de la Administración, sino propiamente una actividad jurídica de aplicación de las normas que exige como presunto objetivo el encuadramiento o subsunción de la falta en el tipo predeterminado legalmente, rechazándose criterios de interpretación extensiva o analógica. Pues bien, la conducta cuestionada es encuadrable en el artículo señalado al existir identidad entre el comportamiento descrito en el supuesto fáctico, que ha quedado totalmente acreditado, y el que recoge la respectiva norma, previamente definida, es decir, entre los hechos y los elementos jurídicos que configuran el contenido material del injusto.

CUARTO: El inculpado, debe responder en concepto de autor de la falta grave que se le apreció al concurrir en él los elementos determinantes de la condición de sujeto pasivo del tipo infractor, tales como voluntariedad de la acción y su participación en los hechos.

QUINTO: En cuanto a la supuesta indefensión alegada por el inculpado a lo largo del expediente, se ha de reseñar que ésta supone privada a un litigante de aquellas actuaciones procesales adecuadas para defender el derecho ejercitado del proceso, cosa que no ha sucedido en el presente caso puesto que, como consta acreditado, se han cumplido todos los trámites legalmente establecidos, confiriéndose al expedientado todos los traslados procedentes a los efectos de formular alegaciones, derecho del que ha hecho uso sin limitación. Asimismo no supone indefensión la denegación de las pruebas propuestas pues el derecho de defensa no se configura en nuestro ordenamiento jurídico con un contenido ilimitado, y aunque resulte innegable con procedimiento administrativo sancionador es, por su propia naturaleza, abierto al juego de la prueba, el empleo de los medios pertinentes no es absoluto e incondicionado a que se practiquen todas las pruebas, ni que se desapodere al Instructor del expediente del derecho a enjuiciar su necesariedad. Por tanto, si la Instrucción, dentro de la libertad de apreciación, desestimó algunas por inútiles e innecesarias, con tal decisión, lejos de vulnerar norma alguna, se limitó a ejercer las potestades que le confieren en nuestro ordenamiento jurídico, en concreto el artículo 23.3 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo (LA LEY 10397/2010).

SEXTO: Para la determinación de la sanción a imponer, conforme ha reiterado criterio jurisprudencial de, entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional de 3 de octubre de 1983 (LA LEY 205-TC/1984) y Tribunal Supremo de 28 de septiembre de 1984, 24 de noviembre de 1987 y 26 de abril de 1989, ha de ponderarse la entidad de la infracción y circunstancias concurrentes, al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida. En ese sentido, su conducta debe ser sancionada con los criterios que el artículo 12 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía (LA LEY 10397/2010), establece para graduar la sanción, que son:

- La intencionalidad (párrafo a), puesta de manifiesto en el hecho de ausentarse del servicio, bajo el pretexto de una inexistente enfermedad, habiendo adquirido el billete de avión con varios días de antelación, y siendo plenamente consciente desde el momento de la adquisición del billete que tenía nombrado servicio a la misma hora del vuelo, lo que denota premeditación.

- El historial profesional (párrafo c), que, a estos efectos, se ha valorado como circunstancia atenuante.

- La perturbación en el normal funcionamiento de la Administración o de los servicios que le estén encomendados (párrafos d), pues dada su marcha anticipada de su puesto de trabajo, su labor tuvo que realizarse por un único funcionario, lo que perjudicó en definitiva al servicio, ya que éste se realizó con un funcionario menos, con una carga de trabajo mayor y más, si cabe, encontrándose en Nivel 4 de Alerta Terrorista.

- Grado de afectación a los principios de disciplina, jerarquía y subordinación (párrafo f), que toda transgresión de normas comporta, y en el presente caso especialmente porque el funcionario planificó con nueve días de antelación la argucia que iba a realizar para dejar de prestar en turno completo de servicio y así poder coger ese avión".

Dedica la resolución sancionadora su último fundamento jurídico, el séptimo, a rechazar la caducidad del procedimiento sancionador:

"SÉPTIMO: En cuanto al plazo máximo de tramitación del procedimiento debe señalarse que de conformidad con el artículo 46.1 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo (LA LEY 10397/2010), es de seis meses, computados desde la fecha del acuerdo de incoación hasta la de notificación de la resolución definitiva.

Así las cosas, habiendo comenzado cómputo del citado plazo el día 4 de junio de 2018 (folio 1), el vencimiento del plazo máximo para resolver y notificar la resolución de este procedimiento, de no haberse producido incidencias en el cómputo del mismo, se produciría inicialmente el día 4 de diciembre de 2018.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el plazo estuvo suspendido, de conformidad con el artículo 25.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), desde el 14 de junio de 2018 (folio 21), hasta el 12 de noviembre de 2018 (folio 36), periodo que el funcionario permaneció de baja médica convaleciendo en Santa Cruz de Tenerife, lo que hace un total de 151 días de suspensión.

En consecuencia, el plazo para resolver y notificar concluirá el día 4 de mayo de 2019, fecha en la que cabe presumir habrá sido notificada o, en su caso, al menos queden acreditados los intentos de notificación, a los efectos previstos en el artículo 40.4 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 15010/2015) de las Administraciones Públicas".

2.- Sobre las pretensiones y los motivos.

2.1.- La parte actora.

En su extensa demanda, el actor interesa de la Sala el dictado de sentencia estimatoria del recurso que "declare la nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida dejándola sin efecto, y condenando a la Administración demandada a estar y pasar por esta declaración, con expresa condena en costas a la demanda", "Y declare la caducidad del procedimiento disciplinario, anulando la suspensión acordada por el Sr. Instructor de conformidad con la doctrina aplicable del Tribunal Supremo, que entiende que la I.T. no es un supuesto contemplado en el artículo 25.2 de la ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) para interrumpir el cómputo del plazo máximo para resolver y notificar la resolución sancionadora"; "Y declare la concurrencia de prueba ilícita, al haberse accedido de manera ilícita a los datos de embarque del recurrente con clara vulneración del derecho fundamental de infracción de la LOPD"; "Y de forma subsidiaria declare la sanción impuesta desproporcionada; subsidiariamente, sea sancionado como autor de una falta leve del artículo 9.c) o alternativamente del artículo i), ambos de la Ley O. 4/2010 (LA LEY 10397/2010), castigada con la sanción de suspensión de funciones de un día 4 días, ex artículo 10.3 del precitado texto legal". Tras la exposición de antecedentes que considera relevantes, fundamenta aquellas pretensiones, principales y subsidiarias, en los motivos del recurso que bajo la rúbrica común "Fondo del asunto" (con un total de 20 fundamentos de derecho) viene a articular por el orden que sigue (se presentan seguidamente a modo de apretada síntesis, si bien se entremezcla en muchos de ellos la denuncia de vicios sustanciales y procedimentales, como la tipicidad, la culpabilidad y su motivación, la proporcionalidad y la caducidad):

1.- La justificación de la conducta de ausencia en el puesto de trabajo y la inexistencia de la infracción grave sancionada exartículo 8. f) de la Ley Orgánica 4/2010 (LA LEY 10397/2010) ; subsidiariamente, se trataría de la infracción leve, ex artí culo 9, apartados c) o i) de la misma Ley Orgánica (todo ello en los fundamentos de derecho primero al noveno de la demanda, páginas 3 a 13).

2.- La ilicitud de la prueba de cargo (datos de embarque) obtenida con violación del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal a partir del acceso desproporcionado a los mismos solicitados sin habilitación alguna a la compañía aérea (fundamentos de derecho noveno al decimotercero de la demanda, páginas 13 a 40).

3.- La vulneración del derecho de defensa al impedírsele su presencia y participación en la práctica de todas las testificales obrantes en el expediente disciplinario (fundamento de derecho decimocuarto de la demanda, páginas 40 a 53).

4.- La indefensión causada por la inadmisión de pruebas relevantes propuestas (fundamento de derecho decimoquinto de la demanda, página 53).

5.- La caducidad del procedimiento disciplinario, sobre todo al no constituir un supuesto legal de suspensión del cómputo del plazo la situación de incapacidad temporal del expedientado (fundamentos de derecho decimosexto al vigésimo de la demanda, páginas 54 a 90).

2.2.- La parte demandada.

La parte demandada interesa de la Sala que dicte "sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso-administrativo". Tras identificar el acto administrativo impugnado y describir las pretensiones y los motivos del recurso, el Abogado del Estado, en el fundamento de derecho III de su contestación a la demanda, combate el recurso con arreglo a los motivos de oposición que ordena y rubrica como sigue.

1.- "Primero.- Justificación o no del abandono del puesto de trabajo" (fundamento de derecho III de la contestación a la demanda, páginas 3 a 6).

2.- "Segundo.- De la licitud o ilicitud de la prueba" (fundamento de derecho III de la contestación a la demanda, páginas 6 a 8).

3.- "Caducidad del procedimiento" (fundamento de derecho III de la contestación a la demanda, páginas 8 a 11).

4.- "Cuarto.- De la indefensión causada en el procedimiento administrativo sancionador al no haber sido citado para todos los interrogatorios de todos los testigos" (fundamento de derecho III de la contestación a la demanda, páginas 11 y 12).

5.- "Quinto.- La indefensión causada por la inadmisión de parte de la prueba" (fundamento de derecho III de la contestación a la demanda, páginas 12 y 13).

6. "Sexto.- Subsidiariamente, la desproporción de la sanción respecto de la conducta sancionada" (fundamento de derecho III de la contestación a la demanda, páginas 13 a 16).

SEGUNDO.- Decisión de la controversia suscitada en autos en torno a cuestiones formales y sustantivas, por este orden, la caducidad procedimental y los principios y las garantías del derecho administrativo sancionador concernientes a la presunción de inocencia (sobre todo, la prueba de cargo ilícita, y derecho de defensa), la tipicidad, la culpabilidad y la proporcionalidad.

Se ha reproducido más arriba la parte dispositiva y la fundamentación jurídica de la resolución de imposición de la sanción (que trata por este orden las cuestiones de la existencia de pruebas en el expediente disciplinario conducentes a la declaración de hechos probados; deberes estatutarios y principios básicos de actuación policiales; tipicidad; autoría y culpabilidad; derecho de defensa; proporcionalidad; caducidad), así como la referencia a las pretensiones y los motivos de las partes en esta sede judicial, que giran en torno por este orden (alterando en parte el seguido en la resolución sancionadora) a los principios de tipicidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y caducidad procedimental. Es de rigor que el examen de la Sala haya de principiar por los denunciados vicios procedimentales o formales, y después en su caso los sustantivos, que pudieran determinar en el caso de concurrir alguno de ellos la nulidad de la actuación administrativa sancionadora, motivos que tiene a bien tratar siguiendo el orden expuesto en la rúbrica del presente fundamento de derecho, iniciando por la caducidad procedimental y siguiendo por la denunciada ilicitud en la obtención de prueba de cargo, respeto de los cuales las partes actora y demandada centran y concentran sus esfuerzos argumentativos (de hecho, la caducidad y la prueba ilícita se recogen expresamente en el suplico de la demanda) e a se , de tal suerte que si se acogiera alguno de ellos determinaría el no entrar a examinar los restantes motivos del recurso. Si bien con carácter previo y para enmarcar a efectos ilustrativos diversos aspectos de la controversia no sobra traer algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre aquellos principios del derecho administrativo sancionador en liza.

1.- Algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales de alcance general sobre aquellos principios del derecho administrativo sancionador en liza (tipicidad, presunción de inocencia, culpabilidad y proporcionalidad).

No cabe duda alguna de que los actos administrativos de la naturaleza del recurrido en instancia, sancionadores o disciplinarios, que expresan el ejercicio de una potestad administrativa reglada y no discrecional, aún mediante la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que no significa indeterminables, necesariamente han de ser motivados con suficiencia y sin que sean bastante para ello meras referencias genéricas o estereotipadas a las disposiciones generales aplicables sin atención a las circunstancias concretas del caso de que se trate. Ello, por cuanto que es jurisprudencia reiterada la de que la motivación de los actos administrativos es precisamente la que permite comprobar en cada caso que la actuación de la administración pública sirve con objetividad a los intereses generales ( artículo 103.1 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978)) y se adecua al cumplimiento de los fines que la señala el ordenamiento jurídico. En supuestos como el de autos, se examina por el órgano judicial llamado a resolver si tanto la resultancia fáctica del caso concreto como los fundamentos jurídicos del acto administrativo sancionador o disciplinario recurrido en lo concerniente a los llamados elementos objetivo y subjetivo aparecen expresados suficientemente en la resolución sancionadora.

Es conocida la importancia capital que, sin duda, tiene en materia sancionadora administrativa en el marco del Estado social y democrático de derecho que proclama el artículo 1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), la debida efectividad del principio de tipicidad, cuya exigencia ciertamente deriva de nuestro ordenamiento administrativo sancionador, como manifestación ésta de las garantías formal y material que se contienen en el principio constitucional de legalidad sancionadora exartículo 25.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). Se inscribe sin duda alguna la actuación sancionadora en el ejercicio legítimo por parte de la administración estatal demandada de la correspondiente potestad sancionadora, de manera que es manifiesta la total cobertura normativa a dicha potestad sancionadora de la administración demandada.

Exigencias del principio de tipicidad en materia sancionadora administrativa que, como es bien sabido, pese al notable laconismo y atendido el contenido implícito del precitado artículo 25 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ( sentencia del Tribunal Constitucional 34/1996, de 11 de marzo (LA LEY 3666/1996)), ha sido ya destacado desde antiguo por la jurisprudencia constitucional en relación con lo que se ha venido denominando la garantía material del principio de legalidad (entre muchas otras, desde la sentencia del Tribunal Constitucional 42/1987, de 7 de abril (LA LEY 775-TC/1987), por las sentencias del Tribunal Constitucional 3, 11, 12, 100 y 101/1988, de 8 de junio (LA LEY 1029-TC/1988), 161, 200 y 219/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 1409-JF/0000), 61/1990, de 29 de marzo (LA LEY 1474-TC/1990), 207/1990, de 17 de diciembre (LA LEY 1203-JF/0000), 120 y 212/1996, 133/1999, de 14 de julio, 142/1999, de 22 de julio (LA LEY 11090/1999), y 60 y 276/2000, de 16 de noviembre (LA LEY 11310/2000)), que se viene a identificar con el tradicional principio de tipicidad de faltas y sanciones administrativas ( sentencias del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de fechas 16 de enero y 8 de junio de 1992, 5 de febrero y 2 de octubre de 2002) y que exige siempre la necesaria predeterminación normativa cierta de las concretas conductas que por acción u omisión se estimen constitutivas de un ilícito administrativo, con prohibición de eventuales interpretaciones analógicas al efecto o extensivas in malam partem ( sentencia del Tribunal Constitucional 125/2001, de 4 de junio (LA LEY 6088/2001), con cita de sus sentencias anteriores 81/1995, de 5 de junio (LA LEY 13082/1995), 34/1996, de 11 de marzo (LA LEY 3666/1996), 64/2001, de 17 de marzo (LA LEY 2898/2001), y auto del Tribunal Constitucional 3/1993, de 14 de enero (LA LEY 2144-TC/1993), y 72/1993, de 1 de marzo (LA LEY 2155-TC/1993); así como sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 30 de mayo de 1981, de 4 de junio de 1983, de 29 de diciembre de 1987, de 20 de octubre de 1998, de 22 de febrero de 2000 y de 3 de marzo de 2003). O dicho sea ello en palabras del propio Tribunal Constitucional, entre otras muchas anteriores y posteriores en su sentencia 113/2002, de 9 de mayo, en los siguientes términos:

"(...) En concreto, en relación con la garantía material a que se encuentra sujeta la potestad sancionadora de la Administración, hemos precisado que la predeterminación normativa supone la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) las conductas infractoras y conocer de antemano a qué atenerse en cuanto a la aneja responsabilidad y a la eventual sanción de que pueda hacerse merecedor el infractor ( STC 219/1989, de 21 de diciembre (LA LEY 1409-JF/0000), FJ 4; 61/1990, de 29 de marzo (LA LEY 1474-TC/1990), FJ 7; y 133/1999, de 15 de julio (LA LEY 9598/1999), FJ 2)".

Siendo asimismo doctrina jurisprudencial ya bien consolidada la que enseña que en el ejercicio de su potestad administrativa sancionadora la administración actuante no responde, propiamente, al ejercicio de una potestad administrativa de esencia o de tendencia discrecional sino predominantemente reglada para la aplicación a cada caso concreto del marco normativo sancionador preestablecido con carácter general en el ordenamiento jurídico sancionador aplicable, lo que comporta, ya de entrada, la exigencia de la necesaria adecuación y rigor en la calificación de los hechos imputados y en su incardinación puntual y adecuada subsunción en el tipo infractor legalmente definido para su corrección, de tal forma que lo contrario, ciertamente, resultaría determinante de violación del derecho fundamental subjetivo ya apuntado y a todos reconocido por el vigente texto constitucional exartículo 25.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) ( sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 de octubre (LA LEY 205-TC/1984), y 3/1988, de 21 de enero (LA LEY 931-TC/1988)), que por ser susceptible de amparo constitucional haría incurrir a una eventual actuación administrativa sancionadora infractora del mismo en el vicio de nulidad de pleno derecho hoy previsto por el artículo 47.1. a) de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) .

Siempre resulta exigible a la administración sancionadora actuante una suficiente prueba de cargo capaz de destruir por sí misma la presunción constitucional de inocencia inicial que, sin duda, protege a todo inculpado en un procedimiento administrativo sancionador, por derivación directa del principio-derecho fundamental subjetivo a la presunción constitucional de inocencia, que reconoce a todos el artículo 24.2 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) y que, como es sabido, resulta aplicable no sólo en el ámbito del derecho penal sino también en el derecho administrativo sancionador (desde las tempranas sentencias del Tribunal Constitucional de 30 de enero y 18/1981, de 8 de junio (LA LEY 148/1981), seguidas entre otras muchas más por las sentencias del Tribunal Constitucional 212/1990 (LA LEY 1604-TC/1991) y 246/1991 (LA LEY 1858-TC/1992)), dada la común naturaleza punitiva de ambos ordenamientos penal y administrativo sancionador ( sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 8 de octubre de 1976, caso Engel , y de 21 de febrero de 1984, caso Öztüz). Sin que, por ello, el principio o presunción legal de legitimidad o de validez y eficacia de los actos administrativos, también de los sancionadores, tenga otra consecuencia jurídica más que la de invertir per se la carga impugnatoria del acto dictado con objeto de destruir así dicha presunción legal iuris tantum, lo que ciertamente corresponde en nuestro sistema jurídico administrativo al inculpado, pero sin que ello traslade también al mismo, impropiamente y de rondón, la carga de la prueba de su inocencia o de la no comisión de los hechos infractores imputados, carga probatoria ésta de la acusación que corresponde siempre levantar a la propia administración sancionadora actuante, so pena de exigir de lo contrario al inculpado auténtica probatio diabolica de inocencia por hechos negativos, exigencia terminantemente prohibida por nuestro sistema jurídico, según tiene reconocido desde su más temprana jurisprudencia la doctrina constitucional antes citada por la necesaria aplicación analógica, aunque matizada, también en el ámbito sancionador administrativo de los mismos principios inspiradores del derecho penal por la coincidente naturaleza punitiva de ambos derechos (penal y administrativo sancionador), al ser ambos manifestación del mismo ius puniendi estatal. En cuanto a la utilización de medios de prueba tiene dicho esta Sala y Sección, por ejemplo en sentencia número 784/2018, de 20 de diciembre, dictada en el recurso de apelación número 100/2018 (LA LEY 233748/2018), fundamento de derecho cuarto:

"3. En cuanto al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, es doctrina reiterada de este Tribunal que los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al tratarse del ámbito del Derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado. Y en concreto, en lo que a medios de prueba se refiere, este Tribunal ha reconocido que, pese a no ser enteramente aplicable el art. 24.2 a los procedimientos administrativos sancionadores, el derecho del expedientado a utilizar pruebas para su defensa tiene relevancia constitucional ( SSTC 2/1987 (LA LEY 11813-JF/0000), 190/1987 (LA LEY 53408-JF/0000) y 192/1987 (LA LEY 97652-NS/0000)), si bien ha declarado también que ni siquiera en el proceso penal, donde sería plenamente aplicable el precepto citado, existe un derecho absoluto e incondicionado al uso de todos los medios de prueba ( SSTC 2/1987 (LA LEY 11813-JF/0000) y 22/1990 (LA LEY 1431-TC/1990)). Lo que del art. 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) nace para el administrado, sujeto a un expediente sancionador, no es el derecho a que se practiquen todas aquellas pruebas que tenga a bien proponer, sino tan sólo las que sean pertinentes o necesarias ( STC 192/1987 (LA LEY 97652-NS/0000)), ya que -como también ha declarado este Tribunal- sólo tiene relevancia constitucional por provocar indefensión la denegación de pruebas que, siendo solicitadas en el momento y la forma oportunas, no resultase razonable y privase al solicitante de hechos decisivos para su pretensión ( STC 149/1987 (LA LEY 94674-NS/0000)). Todo lo cual significa que no se produce una indefensión de relevancia constitucional cuando la inadmisión de una prueba se ha producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya constitucionalidad no se pone en duda, ni tampoco cuando las irregularidades procesales que se hayan podido producir en la inadmisión de alguna prueba no han llegado a causar un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa. ( TC S 212/1990 (LA LEY 1604-TC/1991))".

En lo relativo al principio de culpabilidad o de responsabilidad en materia sancionadora administrativa, éste, ciertamente, descarta por completo cualquier eventual pretensión administrativa de deducir responsabilidad sancionadora meramente objetiva o sin culpa (así, sentencias del Tribunal Constitucional 15/1999 (LA LEY 2299/1999), de 4 de julio, 76/1990, de 26 de abril (LA LEY 58461-JF/0000), y 246/1991, de 19 de diciembre (LA LEY 1858-TC/1992)) y exige siempre, por el contrario, que la acción u omisión calificadas como infracción o ilícito administrativo sea en todo caso imputable a su autor a título de dolo o imprudencia, de negligencia o ignorancia inexcusable, aun a título de simple inobservancia. Culpabilidad que debe aparecer ya suficientemente fundada y motivada en el propio acuerdo o resolución administrativa sancionadora, lo que no queda acreditado con la mera remisión a la conducta infractora tipificada por la norma tributaria aplicable o la mera reproducción de fórmulas estereotipadas para justificar la culpabilidad del sujeto infractor y cuyo eventual defecto no puede ser tampoco subsanado a posteriori por la resolución de este orden jurisdiccional, conforme una ya consolidada jurisprudencia contencioso-administrativa.

Por último, acerca del principio de proporcionalidad, por ejemplo, tiene dicho esta Sala y Sección en sentencia número 856/2016, de 15 de diciembre (sic), (LA LEY 219773/2016)dictada en el recurso número 50/2015, fundamento de derecho cuarto (se reproduce en parte):

"CUARTO.- A continuación, procede el análisis del principio de proporcionalidad, es decir, la perfecta adecuación entre la infracción atribuida y la sanción impuesta al funcionario. (...)

Como hemos dicho en nuestra Sentencia de 7 de junio de 2016, recurso 12/2015:

"Por otra parte, el principio de proporcionalidad constituye un principio general del Derecho público que sostiene la exigencia de que cualquier actuación de los poderes públicos licitadora o restrictiva de derechos responda a los criterios de necesidad y adecuación al fin perseguido. Es una acepción más estricta, representa la existencia de una "debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada" (art. 131.3 LRJPAC (LA LEY 3279/1992)), que puede contemplarse en su vertiente normativa o en su vertiente aplicativa por la Administración o los Tribunales; siendo, un mecanismo de control tanto de la actuación del legislador -vertiente normativa- aun cuando el propio TC, S 65/86 (LA LEY 596-TC/1986), reconoce la dificultad salvo que la norma contenga márgenes de discrecionalidad tan amplios que dieran lugar a la aplicación de sanciones muy diversas, incompatibles con la seguridad jurídica; en cambio, en su vertiente aplicativa, el principio de proporcionalidad ha servido en la jurisprudencia como un importante mecanismo de control por parte de Tribunales del ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración cuando la norma establece para una infracción varias sanciones posibles o señala un margen cuantitativo para la fijación de la sanción pecuniaria; la STS de 11 de junio de 1992 establece que:

"Con reiteración viene manteniendo la procedencia de concretar las sanciones administrativas en contemplación de la infracción cometida, graduándolas con el adecuado criterio de proporcionalidad ínsito en los principios ordenadores del Derecho sancionador, sopesando a tal fin las circunstancias concurrentes en el hecho constitutivo de la infracción sancionada, correspondiendo a la actividad jurisdiccional, como se dice en la Sentencia de 26 de septiembre de 1990 no sólo la facultad de subsumir la conducta del infractor en un determinado tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso, se trata de la aplicación de criterios jurídicos plasmados en la norma escrita e inferible de principios informadores del ordenamiento jurídico sancionador, como son los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción".

El artículo 131 de la Ley 30/92 (LA LEY 3279/1992), regula tal principio como uno de los informadores de la potestad sancionadora de la Administración, tanto en su vertiente normativa como aplicativa, estableciendo en ésta última que se tendrá en cuenta la existencia de intencionalidad o reiteración, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia.

En el presente caso (...)

Respecto de la discrecionalidad de la Administración en la graduación de la sanción, procede tener en cuenta los siguientes criterios jurisprudenciales

Si bien la Administración puede usar de una cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción para acomodarla al conjunto de circunstancias concurrentes en la infracción, no es menos cierto que el principio de proporcionalidad de la sanción se halla sometido al control jurisdiccional.

La discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.".

2.- Sobre la caducidad procedimental.

Siguiendo el orden antes señalado, procede examinar en primer lugar la alegada "caducidad procedimental del expediente disciplinario de conformidad con el artículo 46 de la LO. 4/2010", sobre todo, por entender la parte actora que "la suspensión acordada con fecha 14/06/2018 por el Sr. Instructor en folio 21 del E.A., resulta nula o anulable" al no constituir un supuesto legal de suspensión del cómputo del plazo la situación de incapacidad temporal del expedientado (fundamentos de derecho decimosexto al vigésimo de la demanda, páginas 54 a 90), con oposición de la parte demandada (fundamento de derecho III. Tercero. "Caducidad del procedimiento administrativo sancionador" de su contestación a la demanda, páginas 8 a 11), cuestión sobre la que se pronuncia la resolución sancionadora en su fundamento de derecho séptimo y último (más arriba reproducido) a partir de lo expuesto en el antecedente de hecho segundo de la misma resolución que seguidamente se reproduce:

"SEGUNDO: El Instructor, de conformidad con el artículo 25.2 de la Ley 35/2015 (LA LEY 14543/2015), de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, interrumpió mediante Providencia motivada de fecha 14 de junio de 2018 (folio 21), notificada el 18 de junio de 2018 (folio 35), el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución del procedimiento por causa imputable al expedientado, durante el periodo comprendido entre el 14 de marzo de 2018 y el día 12 de noviembre de 2018 (folios 36 y 57), periodo que el funcionario permaneció de baja médica convaleciendo en Santa Cruz de Tenerife, lo que hace un total de 151 días de interrupción del procedimiento".

Conforme al artículo 46 de la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía (LA LEY 10397/2010):

"Artículo 46. Caducidad.

1. La resolución que ponga fin al procedimiento disciplinario y su notificación al interesado deberá producirse en un plazo que no podrá exceder de seis meses desde la fecha del acuerdo de incoación del expediente.

2. El plazo establecido para resolver el procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender, interrumpir o ampliar en los casos previstos en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992).

3. Transcurridos los plazos previstos en los apartados anteriores sin que hubiese recaído resolución en el expediente se procederá al archivo de las actuaciones. En este caso, el órgano competente emitirá, a solicitud del interesado, certificación en la que conste que ha caducado el procedimiento y se ha procedido al archivo de las actuaciones.

4. Cuando un funcionario pase a la situación de excedencia voluntaria antes o durante la tramitación de un procedimiento disciplinario por infracciones contempladas en esta Ley, dicho procedimiento quedará suspendido, interrumpiéndose el cómputo de los plazos de prescripción, continuando su tramitación cuando el afectado solicite el reingreso en el servicio activo".

Y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), dispone en sus artículos 21, 22 y 25 (se reproducen en parte):

"Artículo 21. Obligación de resolver.

"1. La Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los procedimientos cualquiera que sea su forma de iniciación.

En los casos de prescripción, renuncia del derecho, caducidad del procedimiento o desistimiento de la solicitud, así como de desaparición sobrevenida del objeto del procedimiento, la resolución consistirá en la declaración de la circunstancia que concurra en cada caso, con indicación de los hechos producidos y las normas aplicables. (...)

2. El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en el Derecho de la Unión Europea.

3. Cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses. Este plazo y los previstos en el apartado anterior se contarán:

a) En los procedimientos iniciados de oficio, desde la fecha del acuerdo de iniciación. (...)

4. (...) En todo caso, las Administraciones Públicas informarán a los interesados del plazo máximo establecido para la resolución de los procedimientos y para la notificación de los actos que les pongan término, así como de los efectos que pueda producir el silencio administrativo. Dicha mención se incluirá en la notificación o publicación del acuerdo de iniciación de oficio (...)".

"Artículo 22. Suspensión del plazo máximo para resolver.

1. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias o la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios, por el tiempo que medie entre la notificación del requerimiento y su efectivo cumplimiento por el destinatario, o, en su defecto, por el del plazo concedido, todo ello sin perjuicio de lo previsto en el artículo 68 de la presente Ley.

b) Cuando deba obtenerse un pronunciamiento previo y preceptivo de un órgano de la Unión Europea, por el tiempo que medie entre la petición, que habrá de comunicarse a los interesados, y la notificación del pronunciamiento a la Administración instructora, que también deberá serles comunicada.

c) Cuando exista un procedimiento no finalizado en el ámbito de la Unión Europea que condicione directamente el contenido de la resolución de que se trate, desde que se tenga constancia de su existencia, lo que deberá ser comunicado a los interesados, hasta que se resuelva, lo que también habrá de ser notificado.

d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento.

e) Cuando deban realizarse pruebas técnicas o análisis contradictorios o dirimentes propuestos por los interesados, durante el tiempo necesario para la incorporación de los resultados al expediente.

f) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un pacto o convenio en los términos previstos en el artículo 86 de esta Ley, desde la declaración formal al respecto y hasta la conclusión sin efecto, en su caso, de las referidas negociaciones, que se constatará mediante declaración formulada por la Administración o los interesados.

g) Cuando para la resolución del procedimiento sea indispensable la obtención de un previo pronunciamiento por parte de un órgano jurisdiccional, desde el momento en que se solicita, lo que habrá de comunicarse a los interesados, hasta que la Administración tenga constancia del mismo, lo que también deberá serles comunicado.

2. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la resolución se suspenderá en los siguientes casos:

a) Cuando una Administración Pública requiera a otra para que anule o revise un acto que entienda que es ilegal y que constituya la base para el que la primera haya de dictar en el ámbito de sus competencias, en el supuesto al que se refiere el apartado 5 del artículo 39 de esta Ley, desde que se realiza el requerimiento hasta que se atienda o, en su caso, se resuelva el recurso interpuesto ante la jurisdicción contencioso administrativa. Deberá ser comunicado a los interesados tanto la realización del requerimiento, como su cumplimiento o, en su caso, la resolución del correspondiente recurso contencioso-administrativo.

b) Cuando el órgano competente para resolver decida realizar alguna actuación complementaria de las previstas en el artículo 87, desde el momento en que se notifique a los interesados el acuerdo motivado del inicio de las actuaciones hasta que se produzca su terminación.

c) Cuando los interesados promuevan la recusación en cualquier momento de la tramitación de un procedimiento, desde que ésta se plantee hasta que sea resuelta por el superior jerárquico del recusado".

"Artículo 25. Falta de resolución expresa en procedimientos iniciados de oficio.

1. En los procedimientos iniciados de oficio, el vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa no exime a la Administración del cumplimiento de la obligación legal de resolver, produciendo los siguientes efectos: (...)

b) En los procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las actuaciones, con los efectos previstos en el artículo 95.

2. En los supuestos en los que el procedimiento se hubiera paralizado por causa imputable al interesado, se interrumpirá el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución".

Con el fin de sustentar la caducidad procedimental alegada ataca la parte actora el acuerdo de 14 de junio de 2018, notificado el siguiente 18 de junio (folios 21 y 35 del expediente administrativo), de interrupción del cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución, exartículo 25.2 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015). Dicho acuerdo titulado "Providencia de Interrupción del plazo del Sr. Instructor" es del tenor literal siguiente:

"Habiendo quedado acreditado que el funcionario del Cuerpo de Policía Nacional, don Agustín, se encuentra en situación de baja médica y con autorización para convalecer en San Cristóbal de la Laguna (Santa Cruz de Tenerife), lo que implica la paralización del expediente por causa a él imputable, el Instructor, de conformidad con el artículo 25.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), acuerda:

Interrumpir el cómputo del plazo para resolver y notificar la resolución de este procedimiento, desde el día 14 de junio de 2018, en que resulta fallido intento de citación de comparecencia para notificación del presente expediente disciplinario y el día en que el expedientado reciba el alta médica.

Oficiar a la plantilla para que informen sobre cualquier novedad que se produzca en relación al arriba reseñado".

En lo esencial, sostiene el recurrente que la situación de baja por enfermedad o incapacidad temporal no habilita legalmente para suspender la tramitación del procedimiento sancionador, sin que pueda imputársele sin más la paralización.

Sobre la cuestión de si la situación de incapacidad laboral temporal del funcionario sometido a un expediente disciplinario puede constituir un supuesto en el que quepa suspender la tramitación del procedimiento sancionador con la consiguiente eficacia interruptiva del plazo establecido para resolver y notificar la resolución, se pronuncia la sentencia número 208/2019, de 20 de febrero, (LA LEY 10225/2019) de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación número 134/2017. Se reproducen seguidamente sus fundamentos de derecho primero al cuarto.

" PRIMERO.- Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Don (...), profesor titular del Departamento de Economía Aplicada de la Universidad de Granada, fue condenado por una falta de lesiones del artículo 617.1 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) a otro profesor titular de su misma disciplina en el despacho de este último, contiguo al suyo, en la Facultad de Derecho. La sentencia del Juzgado de lo Penal n.º 6 de los de Granada de 26 de mayo de 2010 que le condenó fue confirmada en apelación por la de la Audiencia Provincial de 11 de febrero de 2011.

Ganada firmeza la condena --dos meses de multa a razón de 10€ por día y prohibición de comunicación y aproximación a la víctima y a su domicilio durante cuatro meses-- se reanudó el expediente disciplinario incoado por la Universidad y suspendido hasta que hubiera pronunciamiento judicial. Concluyó con la resolución del Rector de 17 de diciembre de 2012, confirmada en alzada por la de 6 de febrero de 2013, que sancionó al Sr. (...) con ocho meses de suspensión por considerarle autor de la infracción grave prevista en el artículo 7.1.e) del Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado (LA LEY 55/1986). Ese precepto tipifica de este modo la conducta sancionable:

"La grave desconsideración con los superiores, compañeros o subordinados".

El Sr. (...) recurrió la resolución del Rector y el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de los de Granada, por sentencia de 4 de noviembre de 2014, estimó en parte sus pretensiones, consideró excesivo el tiempo de suspensión y lo redujo a la mitad, cuatro meses. Contra esta sentencia interpuso el Sr. (...) recurso de apelación el cual fue estimado por la sentencia contra la que se dirige el presente recurso de casación interpuesto por la Universidad.

En efecto, la Sección Tercera de la Sala de Granada acogió dos de los motivos por los que se reclamaba la nulidad de la actuación administrativa. De un lado, consideró que la resolución sancionadora se había dictado y notificado más allá del plazo de doce meses establecido por el artículo 69.Uno de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre (LA LEY 1785/2001), de medidas fiscales, administrativas y del orden social, dado que la Universidad de Granada había suspendido su desarrollo, además de por la tramitación del proceso penal, extremo que no suscita ninguna discrepancia, por las bajas médicas del Sr. (...). La Universidad de Granada consideró que procedía esa suspensión, con la consiguiente interrupción del plazo de caducidad, para no causar indefensión al Sr. (...). No obstante, la sentencia de apelación interpretó el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LA LEY 3279/1992), en el sentido de que la causa imputable al interesado a la que se refiere el precepto y que interrumpe el cómputo del plazo para resolver y notificar no comprende el supuesto de incapacidad laboral.

Por otra parte, la sentencia de apelación apreció también la infracción por la resolución del Rector del principio non bis in ídem ya que, dice, "la identidad subjetiva y objetiva es un hecho no controvertido" y considera concurrente igualmente la identidad de fundamento sancionador. Por eso, en tanto se había producido una clara duplicidad sancionadora, acoge este motivo de nulidad.

Procediendo la estimación del recurso de apelación por esas dos razones, la Sala de Granada consideró innecesario afrontar los demás motivos de impugnación esgrimidos por el Sr. (...).

SEGUNDO.- La cuestión en la que el auto de admisión advierte interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia y los argumentos de la Universidad de Granada.

El auto de la Sección Primera d esta Sala e 19 de junio de 2017 que admitió el presente recurso de casación identificó de este modo la cuestión en la que concurre interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia:

"Si la situación de incapacidad laboral temporal del funcionario sometido a un expediente disciplinario constituye un supuesto en el que cabe suspender la tramitación del procedimiento sancionador con la consiguiente eficacia interruptiva del plazo establecido para resolver y notificar la resolución.

O si, por el contrario, al no poder calificarse aquella situación como causa imputable al interesado en los términos previstos en el artículo 44.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), la misma carecería de efectos interruptivos del plazo de caducidad correspondiente".

Y señaló como precepto a interpretar el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) ( artículo 25 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015), de Procedimiento Administrativo Comín de las Administraciones Públicas).

La Universidad de Granada, en su escrito de interposición y en las alegaciones efectuadas en el curso de la vista de este recurso de casación, ha mantenido que la sentencia dictada en apelación infringe el artículo 44.2 citado. En el desarrollo de su argumentación recuerda brevemente los antecedentes y los períodos en que estuvo suspendido el procedimiento disciplinario, primero por el proceso penal (desde el 14 de febrero de 2008 hasta el 31 de marzo de 2011) y, luego, por enfermedad del Sr. Jesús Carlos (desde el 13 de julio al 8 de septiembre de 2011 y desde el 7 de octubre de 2011 hasta el 4 de diciembre de 2012). Descontando el tiempo de suspensión, señala la Universidad de Granada que la tramitación del expediente supuso ocho meses y once días.

Critica, a continuación, a la sentencia por entrecomillar defectuosamente la de esta Sala que invoca y subraya que el criterio del Tribunal Supremo es que procede la suspensión del procedimiento cuando hay causa imputable al interesado sin necesidad de que medie un especial ánimo de este de parálisis u obstrucción. Y esa causa, precisa, puede ser una baja por enfermedad, como en este caso. Añade, por otro lado, que las resoluciones administrativas que suspendieron la tramitación del expediente disciplinario explicaron que se dictaban para evitar posibles situaciones de indefensión y advirtieron de que se levantaría tan pronto causara alta médica. Dice, asimismo, que a pesar de que el Sr. Jesús Carlos no dijera nada al respecto, es evidente que este modo de actuar constituye una garantía del funcionario enfermo, el cual así no tendrá que estar pendiente de notificaciones, actuaciones o trámites que, incluso, podrían agravar su padecimiento. Además, destaca que, de ningún modo, la paralización del procedimiento se debió a una manifiesta e injustificada inactividad de la Administración.

Alega, después, el escrito de interposición que la sentencia recurrida vulnera la jurisprudencia que expresan las sentencias de la Sección Séptima de esta Sala de 14 de junio de 2006 (casación 5528/2000 (LA LEY 77412/2006)) y 24 de noviembre de 2008 (casación 7409/2005[sic]).

Por todo ello, nos pide que estimemos su recurso de casación, anulemos la sentencia impugnada y resolvamos el litigio en los términos en que quedó planteado en la instancia, desestimando el recurso contencioso-administrativo confirmando la resolución de 17 de diciembre de 2012, con la reducción contenida en el fallo de la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de los de Granada.

TERCERO.- La oposición de don (...).

Manifiesta, en primer lugar, el escrito de oposición su rotundo rechazo de la solicitud de la Universidad de Granada de que desestimemos el recurso contencioso- administrativo en los términos de los que acabamos de dejar constancia pues, resalta, la sentencia de apelación revocó la del Juzgado y dejó sin efecto la resolución administrativa por acoger dos de los argumentos expuestos en el recurso de apelación: la caducidad del procedimiento y la infracción del principio non bis in ídem. Explica el escrito de oposición que, si bien la Universidad de Granada preparó su recurso de casación atacando los dos motivos de estimación, el auto de admisión limitó la admisibilidad al primero, rechazando el otro. Por tanto, dice, aun cuando prosperase el recurso de casación, no se podría, sin quebrantar su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, acceder a esa petición de la Universidad de Granada pues la sentencia de apelación habría permanecido intangible respecto del principio non bis in ídem.

Ya sobre el extremo señalado por el auto de admisión, alega que la culpa del interesado es causa legalmente admitida para interrumpir el término de caducidad sólo respecto de la resolución y notificación pero no de la tramitación del expediente. Recuerda, luego, que la notificación se produjo un año y casi dos meses después de la paralización del trámite y resalta que la declaración de baja laboral por enfermedad no depende del funcionario sino de los facultativos que, con independencia, ejercen su pericia médica considerando la salud del funcionario pero también la eficacia y calidad del servicio público. Así, pues, subraya, no se puede imputar al afectado una culpa apriorística en la declaración de baja.

También nos recuerda el escrito de oposición que fue la Universidad de Granada la que, de oficio, acordó la suspensión del expediente sin que mediara ninguna petición al respecto del Sr. (...), ni disposición legal que lo prevea. Éste no pretendió, por tanto, asegura, prevalerse de su situación y tampoco se consideró indefenso pues en todo momento estuvo representado en el expediente sancionador --y en otros que coetáneamente se le siguen en la Universidad-- por el Letrado que le asiste en este proceso. Nos dice sobre el particular el escrito de oposición que en este caso el proceso es en sí mismo la pena que se le impone al interesado. Se refiere a la que presenta como proliferación de expedientes sancionadores que se le han incoado, los cuales y la prolongación en el tiempo de su tramitación, afirma, han incidido negativamente en su salud, ahondando la enfermedad que padecía. Para el escrito de oposición la dilación en la tramitación de los procedimientos con suspensiones no pedidas ni contempladas por el ordenamiento, lejos de beneficiar al Sr. (...), le han perjudicado notoriamente tal como muestran los dictámenes médicos obrantes en esos expedientes.

CUARTO. El juicio de la Sala. La desestimación del recurso de casación.

Según se ha visto, la cuestión sobre la que recae el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es la de si puede considerarse causa imputable al interesado en los términos del artículo 44.2 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) --ahora, del artículo 25 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015)-- y, por tanto, motivo para suspender la tramitación del procedimiento disciplinario con la consiguiente interrupción del cómputo del plazo para resolver, la baja médica del interesado.

Al contrario de lo que puede parecer a primera vista, una pregunta así formulada no puede recibir una respuesta unívoca. En efecto, entiende la Sala que no se debe excluir que la situación de baja médica del interesado justifique la suspensión del procedimiento cuando sea de tal naturaleza que impida materialmente llevar a cabo la instrucción del expediente o sitúe al interesado en una posición de indefensión material. En tales supuestos sí cabría apreciar que hay causa para suspender el procedimiento. En cambio, cuando no suceda lo primero ni se den circunstancias que produzcan lo segundo, no habrá motivos atribuibles al interesado para esa suspensión.

Será preciso, en consecuencia, tener presentes las circunstancias del caso. Es decir, la naturaleza de la enfermedad determinante de la baja médica del interesado y, también, la infracción o infracciones de que se trate y las actuaciones que, en atención a los hechos y su constancia, sean necesarias para sustanciar el expediente. Por otro lado, también será imprescindible tener en cuenta si la iniciativa de la suspensión procede del empleado público contra el que se dirige el procedimiento o si, como aquí ha sucedido, ha sido de la Administración. No es indiferente que sea uno u otra pues el establecimiento de un plazo para resolver es una garantía del administrado y un límite a la potestad sancionadora de la Administración. Por tanto, si no debe haber, en principio, obstáculos para acordar la suspensión --con la consiguiente interrupción del cómputo del plazo-- si la pide el expedientado en situación de baja médica que alegue dificultades para defenderse, cuando la pretenda la Administración habrá de justificar qué concretas razones exigen esa suspensión y, en particular, qué actuaciones no puede llevar a cabo con las garantías debidas por esa causa.

En definitiva, no es posible responder en abstracto de forma tajante a la pregunta, sino que la respuesta dependerá en cada caso de las singulares circunstancias concurrentes.

Sentadas estas premisas, podemos resolver la controversia que se nos ha sometido.

En la vista del recurso de casación el Letrado de la Universidad de Granada señaló que, de mantenerse el criterio de la sentencia de apelación se dificultaría en extremo el ejercicio por las Administraciones Públicas de la potestad disciplinaria y, en ese sentido, se refirió a actuaciones de investigación del expediente disciplinario que no se podían realizar por la baja médica del Sr. (...). Ahora bien, lo cierto es que se limitó a citar los folios del expediente en que se recogen esas actuaciones sin ofrecer más explicaciones. Además, sucede que a ese impedimento no se hace ninguna referencia en el escrito de interposición ni se mencionó en el juicio de apelación sino que ha aparecido por primera vez en la mencionada vista y de la manera tangencial que se acaba de indicar. La realidad es, por tanto, que la Universidad de Granada en ningún momento ha explicado qué concretas actuaciones, imprescindibles para la sustanciación del expediente, no se podían realizar y reclamaban la suspensión del procedimiento y tampoco ha negado que el Sr. (...) estuviera representado por el Letrado en el mismo. Se ha limitado a decir que la suspensión era en interés del expedientado.

Así, pues, no encontramos en esta ocasión ninguna de las razones que, según las premisas que hemos sentado, podrían justificar la suspensión de oficio de la tramitación y resolución del expediente disciplinario. Por tanto, la sentencia de apelación, aunque no lo explicara de la manera matizada que es necesaria, aplicó correctamente el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) y no procede casarla, sino confirmarla.

La invocación de la sentencia de la Sección Séptima de 12 de diciembre de 2011 (recurso n.º 260/2010 (LA LEY 249208/2011)), efectuada por la recurrente en casación en el acto de la vista y de las mencionadas en el escrito de interposición no conduce a una solución distinta. En aquella se explica que la suspensión se acordó por la concurrencia de razones excepcionales ajenas al Consejo General del Poder Judicial --que era quien ejercía allí la potestad disciplinaria-- explicadas por la inasistencia del interesado al acto al que había sido citado para prestar declaración y por la recusación del instructor. Y las dos alegadas en la interposición no ofrecen apoyo a sus planteamientos.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación".

Como puede verse la solución es casuística, si bien en el marco de esos criterios señalados por el Alto Tribunal en su doctrina dictada en casación. En el supuesto de autos, la suspensión no la solicita el recurrente, destinado en Puesto Fronterizo del Aeropuerto de El Prat de Llobregat, la acuerda de oficio el Instructor del expediente disciplinario, aplicando lo dispuesto en el artículo 25.2 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) a raíz de de la incomparecencia para la notificación del acuerdo de incoación del expediente disciplinario, constando en las actuaciones la autorización, previa solicitud del funcionario, para residir en la localidad de San Cristóbal de la Laguna (Santa Cruz de Tenerife) mientras dure su convalecencia médica, de ahí la efectiva notificación practicada a través de la Comisaría de la Policía Nacional de Santa Cruz de Tenerife, del acuerdo de incoación, también del acuerdo de interrupción del plazo exartículo 25.2 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), respecto del cual nada opone el interesado durante la tramitación del expediente sancionador. Ha de tenerse presente, pues, que es el propio interesado quien interesa aquella autorización de residencia durante la convalecencia médica, de ahí la apreciación por la Instrucción de la necesaria interrupción del plazo para resolver y notificar por mor de paralización por causa imputable al interesado. Esa causa concurre ya en ese estado inicial de incoación del procedimiento y desaparece 151 días más tarde una vez que hay constancia del alta médica, determinante de la reanudación con todas las garantías para el ejercicio de los derechos como interesado en el expediente disciplinario. De hecho, la realidad de la tramitación ulterior evidencia el acierto de la decisión previa de interrupción si se atiende al interrogatorio del expedientado y las testificales practicadas con garantías (de oficio, de Palmira, Subinspectora, y Fructuoso, Subinspector; a instancia del actor, Esteban, Inspector), teniendo en cuenta además la queja del actor en vía judicial de que una de esas testificales se practica sin presencia de su Letrado y que por la Instrucción se deniega la práctica de algunas pruebas documentales (médicas), lo que en definitiva viene a poner de manifiesto la justificación de la interrupción en su momento acordada acorde con la situación personal del expedientado y en garantía de sus derechos.

Así las cosas, considerando un total de 151 días de interrupción del plazo, que son los días transcurridos entre la fecha del acuerdo de interrupción por causa imputable el actor, el 14 de junio de 2018, y la fecha del alta médica, el día 12 de noviembre de 2018, y teniendo en cuenta como dies a quo del cómputo del plazo de caducidad la fecha del acuerdo de incoación (que no su notificación), el día 4 de junio de 2018, y el dies ad quem, en el caso la fecha de la efectiva notificación del acuerdo sancionador de 29 de abril de 2019 el siguiente día 3 de mayo (el plazo de 6 meses concluía el día 4 de mayo de 2019), no cabe sino concluir en recta aplicación de lo dispuesto en el artículo 46.1 (LA LEY 10397/2010) y 2 de la Ley Orgánica 4/2010 (LA LEY 10397/2010) y el artículo 25.2 de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), la no concurrencia de la caducidad procedimental.

Por lo que dicha alegación de la caducidad no puede ser tributaria de favorable acogida, lo que viene razonado con tino por el Abogado del Estado en su oposición en la contestación a la demanda.

2.- Sobre la presunción de inocencia y la licitud o no de prueba de cargo. La estimación del recurso, sin necesidad de entrar a examinar los restantes motivos.

En vía administrativa, el actor ha ido significando y reiterando que "el presente expediente disciplinario resulta nulo de pleno derecho, al sustentarse los cargos imputados en una prueba obtenida ilícitamente" (escrito de alegaciones contra la propuesta de resolución, alegación décima), obrando en el expediente administrativo las actuaciones seguidas sobre el particular seguidas ante la Agencia Española de Protección de Datos. Dicha cuestión queda sin respuesta en la resolución sancionadora. En vía judicial, en su demanda el actor significa machaconamente dicho motivo principal de nulidad de pleno derecho, desplegando una muy extensa argumentación, a tenor de la cual, a su juicio, resulta manifiesta y concluyente la ilicitud de la prueba de cargo, los datos de embarque, obtenida con violación del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal por mor del acceso desproporcionado a los mismos solicitados sin habilitación alguna a la compañía aérea. El Abogado del Estado combate lo que califica como "la principal cuestión jurídica que plantea el recurrente en su escrito de demanda" y acude a la distinción entre "la doctrina de los frutos del árbol envenado" y la "doctrina de la fuente independiente". Ello para sostener la aplicación al caso de la segunda doctrina, que no la primera, al considerar que los datos facilitados por la compañía aérea no resultan determinantes o necesarios para la imposición de la sanción, dado que se constata en el caso una "fuente independiente" de la anterior, silenciada por la parte actora; concretamente, dice el Abogado del Estado: "En este sentido, véase que la conducta del recurrente fue conocida por los Inspectores de Policía a través de los compañeros de aquél. Así consta en la declaración hecha durante la instrucción del procedimiento sancionador por el Inspector D. Esteban, quien manifestó que el recurrente había comentado a sus compañeros de equipo que solía actuar de esta manera. Vemos, por tanto, que antes de dirigirse a Ryanair, los inspectores de Policía ya conocían que el recurrente había tomado un vuelo a las 6:25 horas y conocían exactamente qué vuelo".

Pese a ese esfuerzo argumentativo del Abogado del Estado, resulta claro y manifiesto que la prueba significada por la parte actora y ahora concernida, la obtención de los datos de embarque, es una prueba de cargo, que da lugar a la imputación de la conducta infractora por la que se sanciona al funcionario actor; desde luego no lo es sin más esos comentarios que se dicen realizados por el interesado acerca de la habitualidad de ese modo de actuar o proceder. De hecho, el Abogado del Estado, teniendo en cuenta además que la propia resolución sancionadora no da respuesta alguna a dicha cuestión principal, enfoca exclusivamente su oposición al recurso en la no consideración de los datos del vuelo como prueba de cargo, sin éxito como acaba de verse, al sostener que "si bien es cierto que los datos del vuelo a Tenerife pueden ser objeto de protección por la normativa sobre datos personales, no lo es menos que no son dichos datos los que permitieron conocer la actuación del sancionado y dar fundamento a dicha sanción".

Como puede verse, no se cuestiona en autos que los datos del vuelo a Tenerife proporcionados por la compañía aérea son de carácter personal, tributarios de la protección del derecho fundamental concernido a través de normativa legal orgánica. Obra en autos resolución de la Agencia Española de Protección de Datos, sobre la que nada se dice por la parte demandada, ni siquiera para rechazar la trascendencia que la parte actora otorga a la misma de cara a fundamentar la nulidad del procedimiento disciplinario de autos. No sobra traer aquí la resolución de su Directora 5 de marzo de 2019, que acuerda: "Estimar el recurso de reposición interpuesto por D. Agustín contra la Resolución de esta Agencia dictada en fecha 21 de enero de 2018". En su fundamento de derecho segundo se razona:

"II. Los artículos de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015) invocados en la resolución que se pretende impugnar establecen que el órgano competente para tramitar el procedimiento administrativo se encuentra habilitado para efectuar todas aquellas actuaciones que resulten necesarias para esclarecer los hechos que se deben enjuiciar en el procedimiento. A la vista de la documentación obrante en el expediente, se aprecia que el Grupo de Coordinación Operativa realizó gestiones con la compañía aérea Ryanair, a los efectos de confirmar que en el vuelo NUM000 Barcelona-Tenerife viajó el recurrente, todo ello con el objeto de acreditar una presunta vulneración de la Ley Orgánica 4/2010 (LA LEY 10397/2010), d 20 de mayo, del Régimen Disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía.

De las alegaciones formuladas por el recurrente se desprende que las gestiones realizadas ante la compañía aérea fueron realizadas por una Unidad que podría carecer de competencias para efectuar las actuaciones de investigación denunciadas. La citada cuestión resulta fundamental a la hora de resolver la cuestión planteada, ya que la normativa de protección de datos ampararía el acceso a los datos denunciados en el caso en el que el mismo se hubiese llevado a cabo de conformidad al procedimiento legalmente establecido.

En el presente caso, junto al recurso de reposición se han aportado nuevas alegaciones relevantes a los efectos de lo planteado".

Constan en el expediente administrativo tres documentos de fecha anterior a la incoación del expediente disciplinario que describen lo que se denomina en dos de ellos como "gestiones" ante la compañía aérea. Además del "pantallazo" impreso de la compañía aérea Ryanair sobre los datos del vuelo hacia Tenerife (folio 10), la comunicación de 5 de abril de 2018 de Inspector, Jefe de Grupo de Coordinación Operativa, dirigida a Comisario, Jefe de la Comisaría del Aeropuerto de Barcelona - El Prat (folio 6): "Por parte de este Grupo de Coordinación Operativa, se han realizado gestiones ante con la Compañía aérea Ryanair y confirman que el vuelo NUM000 Barcelona-Tenerife, con salida de este aeropuerto de Barcelona-El Prat a las 06:25 horas del día 5 de abril de 2018, viajó el pasajero Agustín". "Asimismo, la Compañía aérea confirma que la reserva del vuelo fue realizada el pasado día 28 de marzo de 2018". También la comunicación de 19 de abril de 2018 dirigida por el precitado Comisario al Comisario, Jefe Superior de Policía de Cataluña (folio 4 del expediente administrativo): "Gestiones realizadas con posterioridad han podido determinar que dicho Policía, siendo las 6,25 horas del mismo día embarcó en el vuelo NUM000, con desino Tenerife, teniendo conocimiento de que la reserva de dicho viaje se había realizado el pasado día 28 de marzo de año en curso". Y la comunicación de 2 de mayo de 2018 de este último Comisario a la Dirección General de la Policía (folio 3): "(...) averiguándose posteriormente que el sr. Agustín embarcó en el vuelo NUM000 desde Barcelona a Tenerife a las 6:25 hs. del referido día 05/04/2018, cuyo billete había comprado en fecha 28/03/2018". Tras la remisión de dichos documentos, por decreto de 4 de junio de 2018 se acuerda la incoación del expediente disciplinario (folio 1): "Vista la documentación remitida por la Jefatura Superior de Policía de Cataluña, dando cuenta del funcionario de la Policía Nacional, con categoría de Policía, don Agustín, con DNI..., adscrito al Puesto Fronterizo del Aeropuerto Barcelona/El Prat, quien sobre las 04:25 horas del 5 de abril de 2018, abandonó el servicio que se encontraba prestando alegando encontrarse indispuesto con migrañas; si bien, sobre las 06:25 horas de ese mismo día, al parecer, embarcó en un vuelo con destino Tenerife, cuyo billete había comprado, aproximadamente un mes antes".

Como puede verse, esas "gestiones" (término también empleado por la Agencia Española de Protección de Datos en aquella resolución) ante la compañía aérea llevadas a cabo según se dice por el Grupo de Coordinación Operativa (o la denominación que sea; a tenor de la testifical practicada en vía judicial del Inspector que se desplaza personalmente a las oficinas de la compañía aérea para realizar aquellas "gestiones", Felicisimo, éste dice que era Jefe del Grupo de Extranjeros y ocasionalmente realizaba funciones de Jefe del Grupo de Reacción, siendo en el ejercicio de estas últimas que se recaban aquellos datos del vuelo, según manifiesta el testigo siguiendo órdenes verbales del Comisario, Jefe de la Comisaría del Aeropuerto de Barcelona - El Prat) son previas a la incoación del expediente disciplinario por el Director General de la Policía.

Sostiene la parte recurrente que esas actuaciones no se encuentran amparadas por el artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), que es del tenor literal siguiente:

"Artículo 55. Información y actuaciones previas.

1. Con anterioridad al inicio del procedimiento, el órgano competente podrá abrir un período de información o actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias del caso concreto y la conveniencia o no de iniciar el procedimiento.

2. En el caso de procedimientos de naturaleza sancionadora las actuaciones previas se orientarán a determinar, con la mayor precisión posible, los hechos susceptibles de motivar la incoación del procedimiento, la identificación de la persona o personas que pudieran resultar responsables y las circunstancias relevantes que concurran en unos y otros.

Las actuaciones previas serán realizadas por los órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia y, en defecto de éstos, por la persona u órgano administrativo que se determine por el órgano competente para la iniciación o resolución del procedimiento".

En el ámbito más específico aquí concernido, la Ley Orgánica 4/2010, de 20 de mayo, del Régimen disciplinario del Cuerpo Nacional de Policía (LA LEY 10397/2010), refiere en su artículo 19.6 la denominada "información reservada". Se reproduce todo el artículo:

"Artículo 19. Inicio del procedimiento y derecho de defensa.

1. El procedimiento se iniciará siempre de oficio, por acuerdo del órgano competente, bien por propia iniciativa, bien como consecuencia de orden superior, moción razonada de los subordinados o denuncia.

2. Los órganos competentes para la imposición de una sanción lo son también para ordenar la incoación del correspondiente procedimiento.

3. La incoación del procedimiento con el nombramiento de instructor y secretario se notificará al funcionario sujeto al procedimiento, así como a los designados para desempeñar dichos cargos.

4. En el momento en que se notifique la apertura de un procedimiento disciplinario, se informará al funcionario sometido a expediente de su derecho a ser asistido, cuando lo considere conveniente para la defensa de sus intereses, por un abogado o por un funcionario del Cuerpo Nacional de Policía licenciado en Derecho.

Los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía designados para realizar dicha asistencia tendrán derecho a un permiso el día en que aquélla se realice por el tiempo necesario para ello, sin que tal designación les confiera derecho alguno al resarcimiento por los gastos que pudieran derivarse de la asistencia. Los honorarios del abogado designado serán por cuenta del funcionario contratante.

5. De iniciarse el procedimiento como consecuencia de denuncia, deberá comunicarse dicho acuerdo al firmante de aquélla. Asimismo, se debe comunicar el archivo de la denuncia, en su caso.

6. Antes de dictar la resolución de incoación del procedimiento, el Director General de la Policía y de la Guardia Civil podrá acordar la práctica de una información reservada para el esclarecimiento de los hechos, así como de sus presuntos responsables.

En su caso, dicha información reservada pasará a formar parte del expediente disciplinario".

Con independencia de la denominación dada (período de información, actuaciones previas, información reservada, u otras, en otros ámbitos, como diligencias informativas, etc) lo cierto es que la prueba es previa a la incoación del expediente disciplinario por Dirección General de la Policía y no hay constancia de que esas actuaciones previas vengan realizadas por órganos que tengan atribuidas funciones de investigación, averiguación e inspección en la materia concernida, la disciplinaria. Se desconoce si la tienen el Grupo de Coordinación Operativa, o el Grupo de Reacción de ser esa la denominación correcta, que lleva a cabo las "gestiones" ante la compañía aérea. De ahí la duda apuntada por la Agencia Española de Protección de Datos en el fundamento de derecho II de su resolución más arriba reproducido. Ni siquiera consta formalmente el dictado de una orden dada por la superioridad para realización de las mismas, y si éstas lo son con un fin disciplinario o son medidas de control de jornada laboral y de cumplimiento de horarios. En cualquier caso, no consta practicada la prueba una vez abierto el procedimiento disciplinario, ex " Artículo 75. Actos de instrucción" de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015), con las garantías de defensa del interesado en el procedimiento sancionador.

Lo dicho ha de conectarse con dos aspectos fundamentales más arriba significados: que los datos recabados de la compañía aérea constituyen prueba de cargo y que dichos datos son de carácter personal, concernientes a un derecho fundamental y protegidos por la normativa constitucional y legal orgánica. Esas "gestiones" realizadas por funcionario de policía ante la compañía aérea para recabar datos, en realidad, han de ser consideradas y tratadas como una medida de intervención del poder público con incidencia directa en un derecho fundamental, intimidad y protección de datos, ex artículo 18.1 y 4 de la Constitución, y como tal ha de ser respetuosa en su adopción con el principio de proporcionalidad.

Acerca de este último trascendental principio, que desempeña una función cada día más relevante en materia de derechos fundamentales, valgan además las siguientes consideraciones generales, destacadas por la doctrina constitucionalista más autorizada. Con origen en Alemania, se ha extendido en los últimos por Europa gracias a su recepción por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, como instrumento para controlar cualquier actuación de los poderes públicos (leyes, reglamentos, actos administrativos...) con incidencia en los derechos o los intereses de los particulares. A este respecto, nuestro Tribunal Constitucional ha ido haciendo un uso cada vez más frecuente del principio (desde su más temprana jurisprudencia, en sentencias 76/1990, 66/1991, 151/1997, 37/1998...). A tenor de dicho principio, dichos actos solo pueden reputarse proporcionados y válidos cuando respeten cumulativamente tres requisitos: Primero. Que la intervención sea adecuada para alcanzar el fin que se propone. Segundo. Que la intervención sea necesaria, en cuanto que no quepa una medida alternativa menos gravosa para el interesado. Tercero. Que sea proporcionada en sentido estricto, esto es, que en ningún caso suponga un sacrificio excesivo del derecho o interés sobre el que se produce la intervención pública. Concretamente, este último requisito significa que, aun cuando la medida sea adecuada y necesaria, deberá considerarse inválida si implica el vaciamiento del derecho o interés en juego. En definitiva, el principio de proporcionalidad es una técnica tendente a que la consecución de los intereses públicos no se haga a costa de los derechos o intereses de los particulares, sino que busque un punto de equilibrio entre ambos. Para la aplicación de dicho principio (que se distinguiría del principio de razonabilidad, el cual exige que los actos de los poderes públicos se ajusten a los cánones del sentido común generalmente admitidos, de tal suerte que el test de razonabilidad es menos exigente ya que no requiere la minimización de la intervención sino sólo que ésta sea absurda) se acude a la técnica de la ponderación permitiendo así encontrar un punto de equilibrio entre los principios en colisión que encarnan los intereses públicos y los derechos individuales.

Considera la Sala que aquella medida concreta de intervención del poder público con incidencia directa en el derecho fundamental del artículo 18.1 y 4 de la Constitución, si bien pudiera ser adecuada y enteramente idónea para alcanzar el fin propuesto (si realmente aquella finalidad perseguida es la disciplinaria, aunque ya se ha apuntado la duda acerca de si puede ser de control de la jornada laboral y de cumplimiento de horarios), en cualquier caso parece no necesaria (o subsidiaria), por cuanto no se exploran otras medidas alternativas menos gravosas para el titular del derecho fundamental (por ejemplo, el visionado de las grabaciones de las cámaras de video vigilancia instaladas en la terminal, evidentemente con todas las garantías constitucionales y legales -y adoptada en el marco de " Artículo 75. Actos de instrucción" de la Ley 39/2015 (LA LEY 15010/2015); también " Artículo 19. Inicio del procedimiento y derecho de defensa" de la Ley Orgánica 4/2020-). Tampoco se presenta como una medida proporcionada en sentido estricto, al suponer un sacrificio excesivo del derecho fundamental, en atención a que en el juicio de ponderación el desequilibrio resultante es manifiesto en contra del derecho fundamental sacrificado en exceso por la finalidad perseguida (disciplinaria, o en su caso de control de la jornada o del horario laboral).

Esas dudas y valoraciones apuntadas acerca de la licitud de prueba de cargo (las relativas, primero, a la habilitación y adopción de la medida que incide en el derecho fundamental por órgano competente con funciones de investigación con carácter previo a la incoación del expediente disciplinario, y, segundo, a la proporcionalidad de la medida limitativa del derecho fundamental), y tratándose el enjuiciado de un procedimiento disciplinario del que ha de exigirse un respeto exquisito de la presunción de inocencia y de los derechos fundamentales implicados, llevan al Tribunal a estimar en este punto el recurso contencioso-administrativo y con ello a declarar la nulidad de la actuación sancionadora.

La estimación del recurso en dicho extremo hace innecesario un pronunciamiento sobre los restantes motivos del recurso.

TERCERO.- Sobre las costas.

Conforme a los artículos 68.2 (LA LEY 2689/1998) y 139.1 de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998), reguladora de esta jurisdicción, modificado este último por la Ley 37/2011 (LA LEY 19111/2011), las costas procesales se impondrán en la primera o única instancia a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones en la sentencia, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, aprecie la eventual concurrencia de circunstancias que justifiquen la no imposición, sin que obste a ello, en su caso, la falta de solicitud expresa de condena en costas por las partes litigantes, toda vez que tal pronunciamiento sobre costas es siempre imperativo para el fallo judicial sin incurrir por ello en un vicio de incongruencia procesal " ultra petita partium" ( artículo 24.1 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) y artículos 33.1 (LA LEY 2689/1998) y 67.1 de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998)), al concernir tal declaración judicial una cuestión de naturaleza jurídico procesal, conforme al propio tenor del artículo 68.2 de la Ley jurisdiccional y de la jurisprudencia contencioso- administrativa y constitucional ya sentada al respecto (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 12 de febrero de 1991; y por sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, número 53/2007 (LA LEY 8176/2007), de 12 de marzo, y sentencia del Tribunal Constitucional número 24/2010, de 27 de abril (LA LEY 41035/2010)). Se recoge así el principio del vencimiento mitigado que debe conducir aquí a la no imposición de costas a la parte vencida, la demandada, al concurrir justa causa litigandi, en los términos de la controversia de autos más arriba expuesta y que reviste complejidad, no en vano el parecer del Tribunal es mayoritario, que no unánime. En consecuencia, no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas, exartículo 139 de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998), reguladora de esta jurisdicción.