CUARTO.- Ya en cuanto al fondo, se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
MOTIVOS PRIMERO A TERCERO.- Se articulan al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), en cuanto tiene por objeto revisar los hechos declarados probados a la vista de la prueba documental practicada en autos.
El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec.2429/2019, establece:
"(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.
Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.
De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.
Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec.106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:
"1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).
2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.
3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.
4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....
5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.
6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.
7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.
8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental".
++Modificaciones del hecho probado CUARTO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal, en relación con los apartados cuya modificación se pretende es la siguiente:
"Obran en autos los siguientes documentos, los cuales se encuentran en posesión de la parte demandada y se dan íntegramente por reproducidos:
2.- Información General Mercantil expedida el día 16-04-2021 por el Registro Mercantil de Ceuta relativa la empresa ATM CONSULTORÍA ESTRATÉGICA E INGENIERÍA, S. L. (folios 239 y 240 de las actuaciones).
En dicha información consta como administrador único de la indicada mercantil el hoy actor, como objeto social "[...] la importación/exportación de productos agrícolas y sus derivados, animales, textiles, de alimentación, y electrónicos. (Epígrafes CNAE 46 Y 47) La consultoría estratégica nacional e internacional (Epígrafes CNAE 702). La ingeniería y desarrollo de proyectos. (Epígrafes CNAE 711) [...]" y como CNAE el que a continuación se describe
"[...] 71.1146147170.2 - Servicios técnicos de arquitectura e ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico Comercio al por mayor e intermediarios del comercio, excepto de vehículos de motor y motocicletas Comercio al por menor, excepto de vehículos de motor y motocicletas Actividades de consultoría de gestión empresarial [...]".
3.- Información General Mercantil expedida el día 19-04-2021 por el Registro Mercantil de Valencia relativa a la empresa BOOMER RFREDRIVIANEFS (folios 241 a 243 de las actuaciones).
4.- Información General Mercantil expedida el día 19-04-2021 por el Registro Mercantil de Valencia relativa a la empresa GESPROMAR INVESTMENTS, S. L. (folios 244 a 245 de las actuaciones)".
.-Motivo Primero. Se propone la siguiente redacción del apartado 2º del hecho probado cuarto, tal y como textualmente figura en el escrito de formalización del recurso:
"2.- Información General Mercantil expedida el día 16-04-2021 por el Registro Mercantil de Ceuta relativa la empresa ATM CONSULTORÍA ESTRATÉGICA E INGENIERÍA, S. L. (folios 239 y 240 de las actuaciones).
En dicha información consta como socio único y como administrador único de la indicada mercantil el hoy actor, como objeto social "[...] la importación/exportación de productos agrícolas y sus derivados, animales, textiles, de alimentación, y electrónicos. (Epígrafes CNAE 46 Y 47) La consultoría estratégica nacional e internacional (Epígrafes CNAE 702). La ingeniería y desarrollo de proyectos. (Epígrafes CNAE 711) [...]" y como CNAE el que a continuación se describe:
"[...] C.N.A.E.: 71.1/46/47/70.2 - Servicios técnicos de arquitectura e ingeniería y otras actividades relacionadas con el asesoramiento técnico/ Comercio al por mayor e intermediarios del comercio, excepto de vehículos de motor y motocicletas/ Comercio al por menor, excepto de vehículos de motor y motocicletas/ Actividades de consultoría de gestión empresarial [...]".
Su domicilio social queda establecido en Ceuta, C/ Dueñas nº 3, Vivero de Empresas".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en escritura de constitución de ATM (folios 49, 50, y 53) e Información General mercantil expedida sobre ATM (folios 239 y 240).
No se accede a lo solicitado puesto que la escritura de constitución de la mercantil ATM CONSULTORIA ESTRATEGICA E INGENIERIA S.L.U. figura por reproducida en los hechos probados, concretamente en el tercero apartado 2º, por lo que resulta innecesaria su reiteración o la reproducción, aunque sea parcial, de su contenido.
En cuanto a la documental obrante a los folios 239-240, se trata de una prueba ya tenida en cuenta por el Juzgador de instancia sin que se haya acreditado error o equivocación en su valoración, tal y como tiene establecido el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, entre otras en sentencia de 14-02-2019 :
"...excluimos, como aquí acontece que la revisión fáctica pueda fundarse -salvo en supuestos de error palmario que no se observan- en el mismo documento en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues como la valoración de la prueba corresponde al Juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquél por el subjetivo juicio de evaluación personal de la recurrente...";
.-Motivo Segundo. Se propone la siguiente redacción de los apartados 3º y 4º del hecho probado cuarto, tal y como textualmente figura en el escrito de formalización del recurso:
"3.- Información General Mercantil expedida el día 19-04-2021 por el Registro Mercantil de Valencia, relativa a la empresa BOOMER PERFORMANCES S.L. (folios 241 a 243 de las actuaciones) e Informe Ejecutivo de D. Florian (folios 262 a 264 de las actuaciones): De la Primera resulta el siguiente objeto social: Actividad principal: 70.22 / Otras actividades de consultoría de gestión empresarial. Otras actividades: 43.29 /Otras instalaciones en obras de construcción, 41.10 / Promoción inmobiliaria, 46.19/ Intermediarios del comercio de productos diversos. Y los siguientes C.N.A.E.: 7022, 4110, 4121, 4122, 4329, 4619, 4639 - Otras actividades de consultoría de gestión empresarial; Promoción inmobiliaria; Construcción de edificios residenciales; Construcción de edificios no residenciales; Otras instalaciones en obras de construcción; Intermediarios del comercio de productos diversos; Comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco.
El actor es administrador solidario de la misma, habiendo sido previamente, su administrador único .
4-Informacion General Mercantil expedida el día 19-04-2021 por el Registro Mercantil de Valencia relativa a la empresa GESPROMAR INVESTMENTS, S.L. (folios 244 a 245 de las actuaciones). De la misma resulta el siguiente Objeto Social: Actividad Principal: 70.22 - Otras actividades de consultoría de gestión empresarial. Otras actividades: 46.39 - Comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco, 43.29 - Otras instalaciones en obras de construcción, 41.10 - Promoción inmobiliaria, 46.19 - Intermediarios del comercio de productos diversos, 41.21 - Construcción de edificios residenciales, 41.22 - Construcción de edificios no residenciales. Si alguna de las actividades elegidas fuera de carácter profesional, la sociedad la ejercerá como mera intermediadora entre el profesional prestador del servicio y el consumidor. Y los siguientes C.N.A.E.: 7022, 4110, 4121, 4122, 4329, 4619, 4639 - Otras actividades de consultoría de gestión empresarial; Promoción inmobiliaria; Construcción de edificios residenciales; Construcciones de edificios no residenciales; Otras instalaciones en obras de construcción; Intermediarios del comercio de productos diversos; Comercio al por mayor, no especializado, de productos alimenticios, bebidas y tabaco.
El actor es administrador único de la misma".
Todo ello con base en prueba documental, consistente en Información General Mercantil expedida por el Registro Mercantil de Valencia (folios 241 a 243, y 244 a 245) e Informe Ejecutivo de D. Florian (folios 262 a 264).
No se accede a lo solicitado -con base en lo expuesto en el motivo anterior- puesto que los folios citados por el recurrente figuran, en el relato fáctico de la sentencia, dados íntegramente por reproducidos, según se infiere del hecho probado cuarto, apartados 3º, 4º y 6º, acogiendo la rectificación del error material o mecanográfico contenido en la resolución judicial en cuanto a que la denominación correcta de la empresa a la que se refiere el hecho probado cuarto apartado tercero es BOOMER PERFORMANCES , S.L.
++Modificaciones del hecho probado QUINTO.
Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es la siguiente:
"D. Florian desempeñaba de forma personalísima los servicios que realizaba, no habiendo quedado acreditado que el mismo contase con una organización propia para la prestación de los servicios anteriormente descritos - no consta acreditado que la misma tuviese contratado personal a su cargo, ni que contase con una sede física distinta del centro de trabajo de la empresa demandada en donde prestase los mismos -.
El Sr. Florian se encontraba plenamente inserto en la organización del trabajo de la empresa demandada y actuaba en nombre y representación de BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., contando con poderes de representación y autorizaciones para actuar en nombre de la misma y con una tarjeta de visita en la que se identificaba como "delegado de Marruecos de la empresa Bauen Constructora", si bien no contaba con autonomía y sustantividad propia para el desempeño de sus funciones.
BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. era la destinataria de los rendimientos económicos derivados de la consecución de las obras y proyectos por el demandante y éste no asumía riesgo empresarial de clase alguno.
D. Florian no estaba sujeta a ningún horario de trabajo y no ha quedado acreditado la imposición de vacaciones al demandante."
.-Motivo Tercero. Se propone la supresión de ciertos párrafos, concretamente del primero, de dos incisos en el párrafo segundo y la del párrafo tercero, quedando con la siguiente redacción (para una mejor comprensión, se ha procedido por esta Sección de Sala al tachado de las supresiones interesadas por el recurrente):
"D. Florian desempeñaba de forma personalísima los servicios que realizaba, no habiendo quedado acreditado que el mismo contase con una organización propia para la prestación de los servicios anteriormente descritos - no consta acreditado que la misma tuviese contratado personal a su cargo, ni que contase con una sede física distinta del centro de trabajo de la empresa demandada en donde prestase los mismos -.
El Sr. Florian se encontraba plenamente inserto en la organización del trabajo de la empresa demandada y actuaba en nombre y representación de BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A., contando con poderes de representación y autorizaciones para actuar en nombre de la misma y con una tarjeta de visita en la que se identificaba como "delegado de Marruecos de la empresa Bauen Constructora", si bien no contaba con autonomía y sustantividad propia para el desempeño de sus funciones.
BAUEN EMPRESA CONSTRUCTORA S.A. era la destinataria de los rendimientos económicos derivados de la consecución de las obras y proyectos por el demandante y éste no asumía riesgo empresarial de clase alguno.
D. Florian no estaba sujeta a ningún horario de trabajo y no ha quedado acreditado la imposición de vacaciones al demandante".
Todo ello alegando que se trata de suprimir afirmaciones predeterminantes del fallo y citando además prueba documental, consistente en escritura de constitución de ATM (folios 49 a 61, en concreto el folio 53), y folios 185 a 187.
La supresión pura y simple de un hecho probado (o como en este supuesto, de una parte importante de él), es seguramente la pretensión de mayor intensidad que se puede hacer en materia de revisión de hechos probados; y es al menos sumamente difícil, si no imposible, que una pretensión de tal índole pueda prosperar. Es así porque ello implica la más completa sustitución del criterio del juzgador por el del recurrente, solicitándose que se dejen de considerar probados los hechos cruciales del proceso para reemplazar la convicción judicial por la de la parte, en el sentido de que tales hechos no han quedado demostrados, despojando así al juez a quo de las facultades de valoración probatoria y fijación de hechos que forman parte esencial de la función judicial y que vienen a plasmarse en el art. 97.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).
Y por lo que acontece en relación a este hecho probado quinto, el mismo, al igual que el resto del relato fáctico es el resultado de una valoración de la prueba documental obrante en autos y de la testifical practicada a instancia del actor.
Por otro lado, si bien es cierto que como ya ha venido manteniendo esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid entre otras, en sentencia de 15 de marzo de 2018:
"(...) De los términos de la redacción fáctica solicitada han de quedar excluidos:
c) Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso".
Y efectivamente, algunas de las expresiones utilizadas se corresponden con las notas características de la relación laboral en los términos expuestos en el art. 1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) ( voluntariamente, retribuidos, por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección del empresario). Sin embargo, su supresión no serviría para la finalidad del recurso de suplicación que no es otra que variar el fallo de la sentencia, puesto que no han resultado combatidas las afirmaciones que -con valor de hecho probado- se contienen en la fundamentación jurídica de la resolución del Juzgado de lo Social, y que suponen el desarrollo de esos requisitos legales.
Por lo expuesto, no se accede a la modificación -vía supresión- del mencionado hecho probado.
MOTIVO CUARTO.- Se articula al amparo de la letra c) del Art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), en cuanto tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.
Dicha resolución, según se indica en el recurso, incurre en infracción, por falta de aplicación, interpretación errónea o subsidiariamente, violación del art. 59.3º del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (LA LEY 16117/2015) por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), en relación con los arts. 9 (LA LEY 14030/2010) y 10 del Real Decreto Legislativo 1/2010 de 2 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (LA LEY 14030/2010) y en relación con el art. 7.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889).
En este sentido, se alega por la parte recurrente que la demanda por despido ha sido presentada transcurridos 20 días hábiles desde la fecha de efectos de la resolución del contrato mercantil, toda vez que intentada su notificación el 29 de julio de 2020, con efectos de 1 de septiembre de 2020 en el domicilio designado por el actor, la papeleta de conciliación y la demanda se presentan el 14 de octubre de 2020, transcurrido en exceso el citado plazo de 20 días, pretensión que si bien ya fue planteada en la instancia, fue desestimada por el Juzgado de lo Social alegando a que la comunicación intentada por BAUEN a la entidad ATM "no fue correctamente remitida".
Con base en el -a estos efectos- inmodificado relato de hechos probados, ha quedado acreditado que en el contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre la recurrente y ATM Consultoría Estratégica e Ingeniería S.L.U., ésta en el encabezamiento figuraba con domicilio en Calle Dueñas nº 2 Vivero de Empresas, 51001 Ceuta, y en la estipulación décimo tercera se pacta expresamente lo siguiente:
"Domicilio para notificaciones.
Las partes señalan como domicilio para notificaciones a efectos del presente contrato el señalado en el encabezamiento del mismo. En el caso de que alguna de las partes cambiase de domicilio deberá notificarlo de modo fehaciente a la otra."
(Dicho contrato de dio íntegramente por reproducido en el hecho probado primero de la sentencia de instancia).
En el hecho probado tercero, apartado 12º figura como documento aportado por la parte actora y obrante en su ramo de prueba el siguiente:
" 12.- Email remitido por el actor en fecha 03/12/2019 a un sujeto identificado como " Leovigildo" con el siguiente tenor literal:
"[...] Buenas tardes Leovigildo,
Ruego valga el presente mail como notificación del cambio de domicilio, a efectos de notificaciones, de ATM CONSULTORÍA ESTRATÉGICA E INGENIERÍA en el marco del contrato que me une a BAUEN.
La nueva dirección es la siguiente:
Emprendis. Avenida Amado Granell Mesado 67 bajo. 46013 Valencia. Fax: 961135186 [...]".
Como en la sentencia se da por reproducido en su integridad dicho documento, conviene resaltar del mismo otros dos extremos:
-En el apartado "asunto" del correo electrónico, aparece en mayúsculas "CAMBIO DOMICILIO NOTIFICACION ATM- CONTRATO ALA - BAUEN", e importancia "Alta"
-Tras la dirección, se remite también por el Sr. Florian su email personal a efectos de notificaciones " DIRECCION001"
(Dicho correo figura también aportado como prueba por la empresa demanda, f. 246)
El burofax que la sociedad mercantil ahora recurrente remite al actor, o más en concreto, a la empresa ATM Consultoría Estratégica e Ingeniería S.L.U., se envía por el servicio de Correos a la dirección -textual- siguiente:
"ATM Consultoría Estratégica e Ingeniería S.L.U.
Avenida Avenida Amado Granell Mesado nº 67
46013 Valencia
Valencia España".
No siendo el mismo entregado, figurando como causa "El destinatario es desconocido en la dirección de destino y se procede a la devolución del envío".
Por tanto, el demandante, en cumplimiento de lo pactado en el contrato suscrito el 1 de marzo de 2016 procedió a comunicar a Bauen Empresa Constructora S.A.U. el nuevo domicilio, especificando que el mismo lo sería precisamente "en el marco del contrato que me une a Bauen", siendo indiferente el domicilio social de la empresa (no se pactó que fuera éste el lugar designado para notificaciones) y esa nueva dirección no fue la utilizada por quien ahora recurre, omitiendo la palabra "Emprendis", tal y como le había sido indicado por correo electrónico.
Por tanto, no ha existido infracción alguna por la sentencia de los preceptos citados en este motivo de recurso, pudiendo libremente uno de los contratantes cambiar la designación inicial del domicilio para notificaciones con la única obligación de hacerlo llegar a la otra parte, obligación cumplida por D. Florian, por lo que a él no puede imputarse incumplimiento alguno o conducta que haya impedido que llegase a su conocimiento la fecha fijada por el otro contratante -Bauen- como de resolución del vínculo que les unía, lo que determina que el plazo de 20 días hábiles para ejercer la acción frente al despido no puede computarse desde el 1 de septiembre de 2020 como pretende la mercantil recurrente puesto que en esa fecha la otra parte desconocía -por causas ajenas a su voluntad- la decisión de no proceder a la prórroga de dicho contrato.
El motivo se desestima.
MOTIVO QUINTO.- Se articula este motivo al amparo de la Letra c) del art. 193 de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), en cuanto tiene por objeto el examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.
Se alude por el recurrente a que dicha resolución incurre en infracción, por falta de aplicación, interpretación errónea o subsidiariamente, violación del art. 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), en relación con los arts. 1, 2.2, 3.1, 5 apartado 1 y 2 y 6 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo (LA LEY 1587/1992) sobre Contrato de Agencia, con el art. 6.1.a) del Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regulan las obligaciones de facturación (LA LEY 20111/2012) y la doctrina sentada en las sentencias de Tribunales Superiores de Justicia citadas en el Fundamento de Derecho tercero de la sentencia impugnada, que no son de aplicación al caso de autos.
En este sentido, se alega por la mercantil recurrente que el contenido del contrato suscrito entre Bauen y ATM es el propio de un contrato de agencia al comprometerse ésta a promover actos u operaciones de comercio, a cambio de un precio, por cuenta de aquella, en concreto, promoviendo la contratación en Marruecos de adjudicaciones de obras u proyectos en el ámbito del sector de la construcción, por lo que se estaría ante una relación de no laboralidad como la propia Ley sobre el contrato de agencia establece, puesto que no hay dependencia, siendo ATM quien selecciona los concursos y proyectos de obras de construcción en Marruecos que pueden interesar a Bauen. Que no hay exclusividad al no estar las facturas emitidas correlativamente y además posee otras dos empresas con fines sociales similares a ATM, organizando su actividad y tiempo conforme a sus criterios. Finaliza indicando que no son de aplicación al caso, por contemplar supuestos diferentes al presente, las sentencias de los Tribunales Superiores de Justica citadas en la resolución impugnada.
Partiendo de la afirmación que realiza el Tribunal Supremo de la especial dificultad que supone la unificación doctrinal en los supuestos de determinación de si existe o no contrato de trabajo, por la necesidad de apreciar las circunstancias concurrentes en cada supuesto, sí debe tenerse en cuenta la doctrina que en esta materia se contiene en la sentencia de la Sala IV del alto Tribunal dictada el 8-2-2018, nº 127/2018, rec.3389/2015, en la que se indica lo siguiente:
"2. Apreciación de las notas de laboralidad contractual.
La discusión versa, pues, sobre los términos en que ha de interpretarse el alcance delartículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), precepto que determina los elementos esenciales del contrato de trabajo ("quienes voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena dentro del ámbito de organización y dirección" del empleador) ... Como está en juego el alcance de losartículos 1.1 (LA LEY 16117/2015)y8.1 ET (LA LEY 16117/2015), que establecen los confines del contrato de trabajo y una tenue presunción de laboralidad (el contrato de trabajo "se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquel", establece el segundo de ellos) es imprescindible tener a la vista tales preceptos y su interpretación jurisprudencial...
TERCERO.- Carácter laboral de los contratos.
1. Preceptos aplicables.
La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar en base a las circunstancias concurrentes, la naturaleza de la relación jurídica, en base a las circunstancias que vincula al demandante con la mercantil...para delimitar si constituye o no una relación laboral...
2. Distinción entre contratos laborales y civiles.
Dado el carácter de la cuestión controvertida, y las alegaciones que se efectúan, procede recordar la doctrina unificada de la Sala a propósito de la distinción entre el carácter laboral o civil de una relación, contenida entre otras en lasSSTS de 25 de marzo de 2013 ( rcud.1564/2012 (LA LEY 45746/2013)), de 29 de noviembre de 2010 ( rcud.253/2010 (LA LEY 283805/2010)), de 18 de marzo de 2009 ( rcud.1709/2007 (LA LEY 23179/2009)), de 11 de mayo de 2009 ( rcud.3704/2007 (LA LEY 99388/2009)) yde 7 de octubre 2009 ( rcud.4169/2008 (LA LEY 200689/2009)), entre muchas otras, en las que sientan los criterios a seguir para determinar si existe o no relación laboral, y que cabe resumir en los siguientes:
a) La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a caboSSTS de 20 de marzo de 2007, rcud.747/2006 (LA LEY 17369/2007);de 7 de noviembre de 2007, rcud.2224/2006 (LA LEY 180239/2007);de 12 de diciembre de 2007, rcud.2673/2006 (LA LEY 217115/2007)yde 22 de julio de 2008, rcud.3334/2007 (LA LEY 142625/2008)entre otras).
b) Asimismo, aparte de la presunción Iuris tantum de laboralidad que elartículo 8 ET (LA LEY 16117/2015)atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el propio Estatuto, en su artículo 1.1, delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios (STS de 19 de julio de 2002, rcud.2869/2001 (LA LEY 7692/2002) y de 3 de mayo de 2005, rcud.2606/2004 (LA LEY 12699/2005)).
c) La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia (STS de 3 de noviembre de 2014, rcud.739/2013 (LA LEY 175986/2014)).
Profundizando en estas razones, la doctrina de la Sala ha sentado una serie de criterios que resume la STS de 9 de diciembre de 2004 (rcud.5319/2003 (LA LEY 10754/2005)) y que han reproducido posterioridad, muchas otras (por todas: SSTS de 12 de febrero de 2008, rcud.5018/2005 (LA LEY 68857/2008); de 22 de julio de 2008, rcud.3334/2007 (LA LEY 142625/2008) y de 25 de marzo de 2013, rcud.1564/2012 (LA LEY 45746/2013)) en los términos que seguidamente recordamos: La configuración de las obligaciones y prestaciones del contrato del arrendamiento de servicios regulado en el Código Civil no es incompatible con la del contrato de trabajo propiamente dicho, al haberse desplazado su regulación, por evolución legislativa, del referido Código a la legislación laboral actualmente vigente. En efecto, en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración de los servicios. En el contrato de trabajo dicho esquema o causa objetiva del tipo contractual es una especie del género anterior que consiste en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de retribución garantizada. Así, pues, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo nos encontramos ante un contrato de trabajo, sometido a la legislación laboral. En sentido contrario, A sensu contrario para la declaración de existencia de arrendamiento de servicios y no de una relación laboral se exige que la prestación del demandante se limite a la práctica de actos profesionales concretos, sin sujeción ninguna a jornada, vacaciones, ordenes, instrucciones practicando su trabajo con entera libertad; esto es, realizando su trabajo con independencia y asunción del riesgo empresarial inherente a toda actividad de esta naturaleza.
3.- Existencia de dependencia.
La dependencia -entendida como situación del trabajador sujeto, aún en forma flexible y no rígida, a la esfera organicista y rectora de la empresa-, y la ajenidad, respecto al régimen de retribución, constituyen elementos esenciales que diferencian la relación de trabajo de otros tipos de contrato.
Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y que, además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación.
De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del contrato de trabajo a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra. Estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.
Los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario. También se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo ( STS de 23 de octubre de 1989 ), compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad ( STS de 8 de octubre de 1992 , STS de 22 de abril de 1996 ); y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajador. Indicios comunes de la nota de ajenidad son, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados ( STS de 31 de marzo de 1997 ); la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender ( STS de 15 de abril de 1990 , STS de 29 de diciembre de 1999 ); el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo ( STS de 20 de septiembre de 1995 ); y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones ( STS de 23 de octubre de 1989 ).
Esta doctrina ha sido reiterada por múltiples sentencias posteriores dictadas en los más variados supuestos, siendo de destacar las de 26 de noviembre de 2012 (R. 536/2012 (LA LEY 204229/2012)) y9 de julio de 2013 (R. 2569/12 (LA LEY 134155/2013)) en las que se citan indicios contrarios a la existencia de relación laboral en relación con el requisito de la dependencia que son resumidos por la primera de las sentencias citadas diciendo que no parece de más señalar que los indicios comunes de dependencia más habituales en la doctrina jurisprudencial son seguramente la asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste y el sometimiento a horario; y que también se utilizan como hechos indiciarios de dependencia, entre otros, el desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones; la inserción del trabajador en la organización de trabajo del empleador o empresario, que se encarga de programar su actividad; y, reverso del anterior, la ausencia de organización empresarial propia del trabajado. Y que son indicios comunes de la nota de ajenidad, entre otros, la entrega o puesta a disposición del empresario por parte del trabajador de los productos elaborados o de los servicios realizados; la adopción por parte del empresario y no del trabajador de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o de las relaciones con el público, -como fijación de precios o tarifas, selección de clientela, indicación de personas a atender; el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo; y el cálculo de la retribución o de los principales conceptos de la misma con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al ejercicio libre de las profesiones...".
No habiendo prosperado el motivo de recurso destinado a la modificación de los hechos probados y quedando, por tanto, inmodificados los contenidos en la sentencia de instancia, sobre todo, el tercero cuarto y quinto, así como con las afirmaciones que con igual valor se contienen en el fundamento de derecho tercero, sobre todo a partir del f. 12/18 de la sentencia, no puede esta Sección de Sala sino compartir la conclusión a que se ha llegado por el Juzgador de instancia de la existencia de relación laboral entre las partes, no solo porque así se deduce de la intención de la mercantil ahora recurrente cuando realizó los actos previos a la contratación del Sr. Florian, con referencias a la futura firma de un contrato de carácter laboral, sino, lo que es más determinante a la real forma en que los servicios se prestaron por el actor, ciertamente a través de una sociedad mercantil de la que era socio y administrador único, por imperativo de BAUEN Empresa Constructora S.A. y así se afirma en la resolución del Juzgado de lo Social, sin que se haya acreditado que tales conclusiones sean erróneas o equivocadas tras la valoración de la prueba practicada que no fue únicamente documental, sino también testifical, que:
-Que el actor realizaba un desempeño personalísimo de los servicios.
-Que carecía de organización propia (sin personal a su cargo, ni sede física en que desarrollar su actividad, más allá de un mero domicilio social o domicilio a efectos de notificaciones).
-Que estaba inserto de forma plena en la organización de la empresa demandada:
.no autonomía ni sustantividad en el desempeño de sus funciones, desprendiéndose que debía seguir las directrices recibidas de la dirección de Bauen, debiendo contar con la aprobación y siguiendo las directrices de la misma, que era quien determinaba en qué concursos de obra pública se intervenía, el precio que se ofrecía, limitándose el actor al igual que otros delegados a realizar trabajos previos a la formulación de la oferta del concurso.
.actuación en nombre y representación de la demandada con poderes y autorizaciones de la misma, así como tarjetas de visita en que figuraba como "Delegado de Marruecos de la empresa Bauen"
.contaba con correo electrónico corporativo, estaba incluido en la lista de teléfonos y correos del personal de la empresa, con acceso a programas y software de la misma.
-Concurrencia de la nota de ajeneidad:
.la empresa demandada era la destinataria de los rendimientos económicos derivados de la obtención de las obras públicas en las que participaba, sin asunción por el actor de riesgo alguno.
.el carácter fijo de la remuneración.
.era la demandada quien abonaba todos los gastos derivados de los servicios prestados por el actor, a quien facilitaba los medios materiales (ordenador, línea telefónica), para la ejecución de sus funciones.
-Pacto de exclusividad. Si las facturas no son correlativas o ha existido participación societaria del actor en otras mercantiles, que no desvirtúan -en principio- ese pacto, que de haberse incumplido y de haber causado perjuicios al otro contratante, podrá en su caso, tener acción para reclamarlos, pero no destruye el carácter laboral de la relación.
Se insiste de manera reiterada en este motivo de recurso en la existencia de un contrato de agencia, que a criterio del recurrente, sería el que definiría la relación entre ambas mercantiles.
Sin embargo, del contenido de la resolución judicial -así fundamento de derecho segundo- nada se infiere sobre que fuera esta alegación el eje sobre el que versara la oposición a la demanda, y de hecho no existe contestación alguna en la sentencia a tal afirmación, lo que permite deducir que se trata de una manifestación introducida de manera novedosa ante esta Sala, puesto que no se ha alegado incongruencia de la sentencia.
Pese a ello, únicamente matizar que el contrato de fecha 1 de marzo de 2016 se denominó "contrato de arrendamiento de servicios" y no "contrato de agencia", y que el art. 2 de la Ley 12/1992 de 27 de mayo (LA LEY 1587/1992), precisamente excluye de la consideran de agentes a " las personas que se encuentren vinculadas por una relación laboral, sea común o especial, con el empresario por cuya cuenta actúan".
Precisamente sobre la delimitación entre un contrato de agencia y uno laboral común, se ha pronunciado la Sentencia de 19-5-2022, nº 444/2022, rec.324/2022, dictada por la Sección 3ª de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en los siguientes términos:
"Llegados a este punto ha de considerarse que el criterio delimitador de la relación mercantil y de la relación laboral común derivada del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) en relación con el Art. 1.2 a) del Real Decreto 1.438/85, de 1 de Agosto (LA LEY 2053/1985), por el que se regula la relación laboral de carácter especial de las personas que intervengan en operaciones mercantiles por cuenta de uno o más empresarios, sin asumir el riesgo y ventura de aquéllas, ha de localizarse, como ya se ha apuntado, en la supletoria Ley 12/92, de 27 Mayo (LA LEY 1587/1992) sobre contrato de agencia, y concretamente en la nota de independencia, que elimina la laboralidad y que concurre cuando aquél que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover o a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, de forma que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare ( Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Julio y 21 de Octubre de 1996 , o 17 de Abril de 2000 ).
El artículo 1 de aquélla Ley es muy claro al precisar por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones.
En esta misma línea, el Auto del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2010, indica que: "Ciertamente, no se desconoce la dificultad que existe a la hora de discernir cuando nos hallamos en presencia de un contrato de agencia y cuando ante una relación laboral al tratarse de figuras jurídicas con intensas analogías, siendo esencialmente la nota de la dependencia la que diferencia una relación laboral especial u ordinaria de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, entendiendo que concurre si quien realiza estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir instrucciones de la empresa".
Como norma general, la doctrina judicial ha considerado que existe una relación mercantil cuando el agente tiene la facultad de organizar su actividad con total independencia y libertad, en cuanto al tiempo, modo, forma de realizar su servicio de mediación, con potestad para delegar sus funciones en terceros, nombrar distribuidores o subagentes y cesarlos, aunque deba mantener informada a la otra parte. La falta de horario, no estar sometido al círculo organicista de la empresa, salvo en lo que a la fijación de precios se refiere, o limitarse a entregarles muestrarios, de forma que el agente decide rutas, visita a los clientes cuando el agente lo disponga, sin control previo ni posterior, se consideran elementos suficientes para declarar la existencia de independencia ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de mayo de 2010 y las que en ella se citan); o cuando se actúa con plena independencia funcional, rigiendo por sus propios criterios su actividad y el tiempo dedicado a la misma, limitándose las instrucciones recibidas a materias imprescindibles para el correcto desenvolvimiento de su actividad, cuál era la fijación del precio de los productos correspondientes a la intermediación que hacía ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 1996 )".
En este supuesto y atendiendo al relato fáctico contenido en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y a las afirmaciones que con valor de hecho probado se plasman en su fundamentación jurídica, se desprende, como antes se ha expuesto, que la forma de prestar los servicios era la propia de una verdadera relación laboral, concurriendo la nota de dependencia en los términos indicados anteriormente y que se dan aquí por reproducidos para evitar su reiteración, con ausencia de la característica de independencia en los términos definidos en el art. 1 de la Ley 12/92, de 27 de mayo (LA LEY 1587/1992) que se proyecta a toda la actividad comercial.
Por lo anteriormente expuesto, procede la íntegra desestimación del recurso, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas.