PRIMERO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley del Tribunal del Jurado (LA LEY 1942/1995) varias son las cuestiones suscitadas por las defensas de los agentes de policía con carnets profesionales nº NUM001 y NUM002 y que, reiteradas en el acto de la vista, procede examinar por separado, significándose, como recuerda el Ministerio Fiscal en su informe, que en caso de que existiere recurso de apelación pendiente de resolver, en nada afecta a la tramitación y competencia de este órgano para seguir conociendo del asunto, que debe continuar por todos sus trámites. Y como ya se anticipó durante la celebración de la vista, el silencio de la acusación particular en cuanto a las alegaciones formuladas de contrario, si bien ya en el acto de la vista muestra también su oposición, en nada empece para seguir considerando que pueda ser tenida por parte en ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva con todas sus garantías que le corresponde, pues no de otra forma ha de interpretarse la redacción del artículo 673 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882).
Entremos a analizar, pues, todas estas cuestiones.
A) Vulneración de derechos fundamentales
Consideran los agentes, en primer lugar, que se ha producido vulneración de sus derechos fundamentales al no haberse conferido traslado con carácter previo por parte del instructor a la Abogacía del Estado a efectos de formular escrito de defensa frente a la posible declaración de responsabilidad civil subsidiaria que pudiera derivarse, lo que podría llevar aparejada incluso la nulidad de actuaciones. Ahora bien, este riesgo, que a quien podría perjudicar sería a la víctima del delito, no existe, pues es el propio Letrado del Estado en su escrito de alegaciones, lo que reitera en el acto de la vista, quien manifiesta que además de asumir la defensa de cuatro de los funcionarios de policía acusados, acepta ser tenida por parte en concepto de presunto responsable civil conforme a la previsión contenida en el artículo 121 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), por lo que no ocasionándose indefensión alguna por dicha causa, el motivo debe rechazarse.
Igual suerte desestimatoria ha de correr, en segundo lugar, su solicitud de que la acusación particular sea apartada del procedimiento a falta de poder especial para interponer querella, lo que la defensa de los agentes considera no se ha realizado en legal forma, como tampoco la prestación de la fianza exigida en el plazo conferido al efecto, cuya cuantía reputan además insuficiente. Sin embargo, todas estas cuestiones figuran ya resueltas, pudiendo interponer en su momento las partes los recursos que tuvieren por conveniente, pues tal decisión, que sin duda no restringe derechos fundamentales sino que los refuerza, no puede ser objeto de revisión por este órgano, constituido únicamente a efectos de enjuiciamiento por tratarse de delitos competencia del Tribunal del Jurado. De ningún modo cabe plantear de nuevo, por tanto, y en trámite ya de cuestiones previas, la suficiencia o no del poder ni la exigencia de una fianza en cuantía superior, quedando constancia, en lo que aquí interesa, que la fianza por el importe fijado ya fue depositada, no existiendo para hacerse efectiva ningún plazo establecido legalmente, a diferencia de lo que prevé la Ley para otro tipo de trámites como pudiera ser el establecido para interponer cualquier clase de recurso, según sugiere la defensa para sustentar su solicitud. Nos permitimos reproducir a este respecto el Auto del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2015 (LA LEY 54124/2015), el cual afirma literalmente: "Así citaremos el auto de 14/5/99 causa especial 2650/99 "caso Zamora", donde se decía "afirmada la condición de acusación popular en los querellantes, debe constatarse que la exigencia de una fianza para el ejercicio de la pretensión punitiva a quien no resulta directamente ofendido por el delito que trata de perseguir (arts. 280 (LA LEY 1/1882) y 281 LEcrm (LA LEY 1/1882).) no es en sí misma contraria al contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva pues no impide por sí misma el acceso a la jurisdicción ya que su cuantía no obstaculiza gravemente su ejercicio....En cuanto a la extemporaneidad y cuantía de la fianza exigida, solo tenemos que decir que su fijación se puede hacer en cualquier momento de la tramitación de la causa tratándose de un defecto subsanable que, aún en el caso de olvido de Instructor durante la fase de instrucción, puede ser solicitada por el órgano jurisdiccional del enjuiciamiento....", y más cercano en el tiempo, auto de 19/2/2013, causa especial 20222/2012 (LA LEY 7737/2013) "examinadas las actuaciones y puesto que es facultad exclusiva de este Instructor adoptar las decisiones que en cada momento procedan en uso de la facultad de ordenación del proceso y conforme a los parámetros legales, procede fijar la condición que ostentan en estas diligencias la citada Plataforma representada por Don Manuel, puesto que como pone de manifiesto la representación procesal de la Sra. María, viene actuando como acusación sin mas y no son perjudicados ni ofendidos directos del delito que se trata de perseguir....la única forma de personarse....es a través del ejercicio de la acción popular....lleva consigo la prestación de fianza ....teniendo en cuenta que su fijación se puede establecer en cualquier momento de la causa" (el subrayado en ambos casos es nuestro).
En definitiva, depositada la fianza en el importe señalado, no ha de quedar sujeta la acusación particular a restricción procesal alguna en ejercicio de sus derechos legítimos, resultando por lo demás constatable la condición de perjudicado que ostenta Alfonso, quien residía en el inmueble arrendado al que los agentes accedieron en el momento de los hechos. No está de más recordar en este punto que dependiendo de si el particular es o no ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal está sujeto a determinadas particularidades, de entre las que cabe destacar la necesidad de la presentación de querella que se impone al acusador popular que ejercita la acción penal (art. 270 LECrim (LA LEY 1/1882)) y la obligación de prestar fianza para responder de las resultas del juicio, y de la que, en cambio, se encuentra exonerado el ofendido por el delito (arts. 280 (LA LEY 1/1882) y 281 LECrim (LA LEY 1/1882)), pues la víctima no necesita la formulación de querella para adquirir la condición de parte en el procedimiento abreviado (arts. 761.2 (LA LEY 1/1882) y 771.1.1ª LECrim (LA LEY 1/1882)) ni en el sumario ordinario o en el procedimiento de la Ley del Jurado, siendo suficiente con comparecer en la causa con abogado que le asista y procurador que le represente.
Aclarar, por otra parte, respecto a la supuesta insuficiencia del poder conferido para interponer querella y aunque se trate de una cuestión que también fue ya resuelta, que la ley no requiere para entender cumplido el trámite que se precisen todos y cada uno de los ilícitos que son motivo de acusación ni que se identifique completamente a las personas que finalmente pudieran resultar acusadas, lo que no puede ser anticipado en función del propio contenido del poder especial sino como resultado de la investigación en curso. En cualquier caso, en el poder notarial para pleitos se hace constar expresamente, junto a otros ilícitos, el relativo al delito de allanamiento de morada y se confiere, dice literalmente, "para presentar querella contra agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado". Ningún obstáculo procesal cabe advertir, pues, y en todo caso, como ya dijimos, no ha de ser revisado en este trámite, tratándose de defectos formales subsanables, correspondiendo al órgano judicial ante quien se presentó la querella proceder, en su caso, no sólo a requerir la presentación del poder especialísimo, sino también dar la opción de subsanación mediante la presencia personal del querellante para que pueda apud acta ratificarse en la misma como parte y solventar así cualquier posible insuficiencia a tenor del número 7 del artículo 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) y conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia, lo que, a su vez, es susceptible de recurso. Téngase en cuenta que en este mismo artículo 277 se prevé expresamente la posibilidad de que desconocidos nombre, apellidos y vecindad del querellado, la designación pueda hacerse, dice, "por las señas que mejor pudieran darle a conocer". Pues bien, el poder especialísimo presentado, que por testimonio figura remitido a este Tribunal, cumple, desde luego, con todas estas previsiones.
Ninguna razón se advierte, en consecuencia, para que proceda decretar la nulidad parcial del auto de apertura de juicio oral por ninguna de estas causas como indebidamente se solicita.
Por lo demás, y aun dentro de este primer apartado relativo a la supuesta vulneración de derechos fundamentales, se alega asimismo como causa de nulidad la falta de visionado por parte del instructor de los imágenes de grabación realizadas por las cámaras que portaban dos de los agentes de policía que llevaron a cabo la intervención, al igual que se reprocha al instructor que no se hubiera procedido a identificar convenientemente en fase de instrucción a todas las personas que se encontraban en el interior de la vivienda y quienes deberían deponer como testigos, practicándose, por su condición de extranjeros, prueba preconstituida.
Pues bien, y al margen de reiterar una vez más que no corresponde a este momento procesal decidir sobre la conformidad a derecho de las diligencias evacuadas en la anterior fase de instrucción, pues no es a ello a lo que se refiere la redacción del artículo 36 de la Ley del Jurado, desconociéndose, en cualquier caso, si dichas imágenes fueron visualizadas por el instructor o por el tribunal de alzada en vía de apelación, aunque desde luego no a presencia de las partes según se alega, debe tenerse en cuenta, no obstante, que el momento en el que debe procederse a su reproducción, así como a la práctica de la prueba testifical, es en el acto del juicio oral y, por tanto, a presencia de los miembros del jurado, sin que la preconstitución de prueba se encuentre formalmente prevista para casos como los ahora invocados y por su simple condición de extranjeros, no dándose ninguna de las circunstancias prevenidas en los artículos 448 a (LA LEY 1/1882)449 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882), y sin que tampoco conste la imposibilidad ya de que no puedan concurrir al juicio oral.
Téngase en cuenta que dicha prueba anticipada, a tenor del vigente artículo 777-2 de la referida Ley Procesal, de aplicación subsidiaria a la Ley del Jurado, está prevista para los supuestos en los que se prevea que alguno de los testigos, por razón de su residencia u otro motivo, no van a poder comparecer, circunstancia que desde luego aquí no se advierte, correspondiendo al momento del dictado del auto de hechos justiciables decidir sobre la pertinencia de las testificales propuestas, junto con los restantes medios de prueba, así como sobre la forma de llevarse a cabo. Se destaca, en cualquier caso, que tampoco el hacer uso del mecanismo de preconstitución de la prueba implica, en ningún caso, ni necesariamente, que deba prescindirse de la declaración del testigo en el plenario conforme a las previsiones contenidas en el artículo 44-5 de la Ley del Jurado, disponiéndose de otros medios técnicos para llevarla a cabo con la debida contradicción y sometido al interrogatorio de las partes. Señala expresamente el apartado quinto, in fine, de dicho artículo que "las declaraciones anteriores no podrán constituir prueba sobre los hechos en ella afirmados", no pudiéndose dar lectura previa a las declaraciones vertidas en fase de instrucción, sin perjuicio de las facultades que a las partes confiere dicho precepto legal.
Conforme indica el Auto del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2019 (LA LEY 3714/2019), "el concepto de prueba anticipada está reservado a aquellos casos en los que, bien porque el testigo exprese su imposibilidad de concurrir al llamamiento judicial, bien por la existencia de un motivo racionalmente bastante para temer la muerte o incapacidad física o intelectual del declarante, la LECrim (LA LEY 1/1882) autoriza la práctica de una diligencia sumarial que, sin embargo, nace con vocación de convertirse en verdadero elemento de prueba para el acto del juicio oral, una vez introducida en el debate contradictorio mediante el expediente que autoriza el art. 730 de la LECrim. (LA LEY 1/1882) La prueba anticipada, pues, implica -decíamos en las STS 15/2008, 16 de enero (LA LEY 12938/2008); 319/2009, 23 de marzo (LA LEY 34627/2009) y 96/2009, 10 de marzo (LA LEY 30375/2009) - la transformación de una diligencia sumarial que ensanchando su funcionalidad originaria, pasa a convertirse en prueba valorable por el Tribunal sentenciador en los términos expresados en el art. 741 de la LECrim"
B) Exclusión de algún hecho sobre el que se decide la apertura de juicio oral
Interesa, en otro orden de cosas, esta misma representación que no se declare abierto juicio oral contra los agentes dado que el Ministerio Fiscal opta por pedir su absolución y la acusación particular ha de tenerse por apartada del procedimiento en atención a las consideraciones antes expuestas, no debiendo hacer recaer sobre los miembros del jurado la decisión de tener que valorar la concurrencia del error del artículo 14 del Código Penal (LA LEY 3996/1995).
Ahora bien, y al margen de haberse rechazado la posibilidad de que la acusación particular no pueda ser tenida por parte en este procedimiento por lo ya dicho, la controversia suscitada en torno a esta materia ya ha sido resuelta por esta Audiencia Provincial en vía de recurso y con motivo de formularse tal impugnación en fase de instrucción, entendiendo la Sala que conoció del recurso de apelación que debe diferirse necesariamente al juicio oral la decisión sobre su concurrencia, por lo que aun siendo conscientes de la dificultad que la valoración de la figura del artículo 14 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) o de la apreciación de la eximente de cumplimiento del deber del artículo 20-7 del mismo Código, alegados en los escritos de conclusiones provisionales, puede comportar para personas legas en derecho, resulta incontrovertible que a los miembros del jurado se reserva esa facultad, no negándose el esfuerzo suplementario que deberán desplegar las partes en el transcurso del plenario para tratar de explicarlo y a fin de que también puedan comprenderlo.
Distinta solución ha de merecer la petición de estas mismas defensas sobre imposibilidad de enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado tanto del delito de daños del artículo 234 del Código Penal (LA LEY 3996/1995) como del delito contra la inviolabilidad domiciliaria, en causa por delito, del artículo 534 (LA LEY 3996/1995) del mismo Código, y que siendo éste el criterio expresado por el Ministerio Fiscal, asimismo compartimos, pues al margen de por la acusación particular extraña que no se formulare alegación alguna al respecto, ello así se infiere de la lectura del auto de apertura de juicio oral dictado por el Juzgado de Instrucción Número 28 de Madrid, poniendo de manifiesto dicho Ministerio que por ninguno de estos delitos se llegó a concretar imputación en trámite del vigente artículo 25-3 de la Ley del Jurado. Resulta, por lo demás, evidente que el delito de daños ha de entenderse absorbido por el delito de allanamiento de morada del artículo 202 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en relación con el artículo 204 del mismo, al margen de la responsabilidad civil que pudiera derivarse por los desperfectos ocasionados. En efecto, no consta que concurriera en los investigados la voluntad de causar daños materiales en la puerta, pues su único ánimo era, sin duda, poder acceder al interior de la vivienda, por lo que, en consecuencia, los desperfectos ocasionados únicamente serían encuadrables en el ámbito de la responsabilidad civil si se condenare por el otro delito. No queda constancia, en otro orden de cosas, que en el momento de acceder los agentes al interior de la vivienda existiera incoado ningún procedimiento penal por delito, por lo que no se darían los presupuestos objetivos necesarios respecto al segundo de los ilícitos referidos, que por tal motivo asimismo debe quedar excluido del enjuiciamiento por el Tribunal del Jurado.
Su decisión ha de quedar circunscrita, por tanto, a decidir si se dan los elementos que integran el delito de allanamiento de morada a que se refiere el artículo 202 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), en relación con el artículo 204 (LA LEY 3996/1995) del mismo vista la reconocida condición de funcionarios públicos de los agentes de policía que figuran como acusados. Discutido si el inmueble constituía el domicilio de una persona física o jurídica, en cualquier caso no se ha llegado a formular acusación por el tipo previsto en el artículo 203 del Código Penal (LA LEY 3996/1995), el cual castiga la entrada contra la voluntad del titular en domicilio de persona jurídica, despacho profesional, oficina o establecimiento o local abierto al público. Tratándose de un delito excluido de la competencia del Tribunal del Jurado, ello no obsta a que durante el plenario se discuta cuál pudiera ser la verdadera finalidad del arrendamiento y si el inmueble reunía o no la condición de morada particular del Sr. Alfonso, lo que las defensas niegan y que, como presupuesto del tipo penal de allanamiento, habrá de ser objeto de prueba.
C) Impugnación de los medios de prueba propuestos por las demás partes y proposición de otros.
Aun cuando las defensas de los agentes plantean en este trámite de cuestiones previas la impugnación de ciertos medios de prueba, especialmente de carácter documental, así como la necesidad de que sean admitidos otros, a practicar algunos anticipadamente, tal ámbito de decisión entendemos no corresponde al trámite del artículo 36 de la Ley del Jurado, sino al posterior del dictado del auto de hechos justiciables, conforme al precepto legal siguiente, si bien no debemos dejar de pronunciarnos expresamente ya respecto a la prueba documental interesada en los ordinales cuarto a séptimo considerando que todas ellas deben rechazarse, pues además de tratarse de diligencias que debieran practicarse en fase de instrucción y en caso de desestimarse, reiteradas en vía de recurso, es evidente que resultan inútiles, en cualquier caso, a efectos de enjuiciamiento, háyase cumplido o no la normativa sobre el depósito de la fianza del arrendamiento o sobre la solicitud de deducción de la renta del alquiler en la declaración ante la Agencia Tributaria, resultando asimismo irrelevante conocer si el inmueble en donde sucedieron los hechos constituía o no el domicilio social de la empresa "Obsidian Media Ltd" en las fechas que se indican, lo que aún de ser así, no impediría que también lo fuera del Sr. Alfonso, entendiendo la acusación que se trataba, en realidad, de su domicilio particular.
Se difiere, en cualquier caso, al dictado del auto del artículo 37 de la referida Ley, la decisión sobre el resto de pruebas propuestas en los escritos de acusación y defensa.