PRIMERO.- Dª. Isidora el 5 de noviembe de 2018 plantea demanda frente al que había sido su pareja de hecho, D. David, con la pretensión de que se adopten como medidas paterno-filiales respecto de los tres hijos menores ( Íñigo (n. NUM000/2013), Luciano (n. NUM001/2015) y María Esther (n. NUM002/2016), manteniendo las medidas establecidas en el auto de fecha 3 de octubre de 2018 que en la Pieza de situación personal 116/2018 dictada en el procedimiento penal establecía la orden de protección por la que se le atribuía a ella la custodia de los tres hijos menores de edad, el uso de la vivienda familiar, un régimen amplio de estancias y visitas de los menores con el padre y una pensión de alimentos a cargo del mismo de 100 € al mes por cada menor, aunque ahora interesa que la pensión se eleve a 325 € al mes por cada hijo. Como refuerzo de su pretensión señala que el padre ha devuelto recibos de agua y luz de la vivienda donde vive con sus hijos y cuyo uso le ha sido atribuido, así como el recibo del colegio de uno de los menores.
Por su parte D. David plantea su demanda el 19 de noviembre de 2018 en la que interesa que se le atribuya a él la guarda y custodia de los tres hijos comunes, dada la adicción al consumo de estupefacientes de la madre, de lo que él ha conseguido apartarse, así como el uso de la vivienda familiar (que es privativa suya), siendo él quien formuló denuncia contra su pareja, al ser agredido por la misma, aunque finalmente ambos fueron condenados, aunque ella a mayor pena. También interesa que se fije un régimen de estancias, visitas y comunicaciones a favor de la madre, inicialmente supervisado por un familiar y cuando acredite su desintoxicación, normalizado, así como que abone una pensión de alimentos de 100 € al mes por cada menor.
Por auto de 15 de febrero de 2019 se acuerda la acumulación de ambos procedimientos y por decreto de 27 de febrero de igual año se admite a trámite la demanda de Dª. Isidora (nada se dice sobre la acumulada) y se da traslado al demandado para contestación a la misma, lo que hizo en escrito de 3 de abril siguiente.
Por auto de 28 de febrero de 2019 se da respuesta a un escrito de Dª. Isidora ratificando las medidas de carácter civil adoptadas en el procedimiento penal en auto de 3 de octubre de 2018, antes referido.
Durante la tramitación de la causa han tenido lugar determinados hechos que han dificultado su conclusión. Así por Decreto de 5 de abril de 2019 se señaló el día 9 de julio de dicho año para la vista del juicio, pero a instancias de D. David se suspendió al tener su Letrado otro señalamiento preferente.
Con fecha 14 de abril de 2019 la madre comunica que ante los conflictos surgidos con el padre de D. David en la entrega y recogidas de los hijos, la persona que pasa a encargarse de hacerlos en la madre de ella. Con fecha 20 de agosto de 2019 Dª. Isidora presenta escrito comunicando que el padre no ha reintegrado a los menores tras el periodo de vacaciones, por lo que urge celeridad en la prueba pericial pendiente de realizar y la devolución de los menores, y al día siguiente D. David comunica que la hija menor ha dado positivo en una prueba de control de drogas (anfetaminas y éxtasis), que ha interpuesto denuncia ante la Guardia Civil y por ello pide que se adopten medidas adecuadas para la salvaguarda de la salud de los hijos. Por el Juzgado se comunicó tales hechos a los Servicios Sociales, que, emitieron informe de fecha 3 de octubre de 2019 que concluye que no existe situación de desamparo de los menores por la custodia de la madre, pues atiende sus necesidades alimenticias y educativa, los menores tienen relaciones sociales y vecinales positivas, la vivienda está en buenas condiciones de habitabilidad, cuenta con apoyo familiar (abuela materna) y medios económicos para la cobertura necesaria básica, ella desarrolla actividades para la mejora de su cualificación laboral y empleabilidad, y los menores llevan sus revisiones pediátricas y vacunaciones, acudiendo de manera regular al centro educativo. En cuanto al posible consumo de drogas por la madre, no se pronuncia al no tener suficientes conocimientos para discernirlo, lo que correspondería a los servicios sanitarios.
Con fecha 13 de julio de 2020 se emite finalmente el informe psicológico por los peritos designados en el IML que concluye que ambos progenitores están capacitados para el ejercicio de la custodia de los menores, recomiendan la guarda y custodia por la madre, se mantenga el régimen de visitas en vigor y que se fomenten contactos diarios con el no custodia a través de otros medios (teléfono, correo electrónico, video-conferencia...).
Por diligencia de ordenación de fecha 31 de julio de 2020 se señala para la vista del juicio el 6 de octubre de ese año, pero por escrito de 30 de septiembre de dicha año Dª. Isidora pide la suspensión porque su Letrada tiene un señalamiento previo para otro juicio, por lo que se suspende, volviéndose a señalar para el 2 de febrero del año siguiente.
Con fecha 26 de noviembre de 2020 Dª. Isidora presenta escrito poniendo en conocimiento del Juzgado que la menos de las hijas, de 3 años, ha relatado un episodio de abusos sexuales, por un hijo de la actual compañera del padre, tenido lugar durante el régimen de visitas, por lo que pide la suspensión de las visitas de los tres menores con el padre. Éste niega tales hechos. Tras el informe emitido por la psicóloga de la Asociación Albores que aprecia en el relato de la menor, que es fantasioso o poco acorde con la realidad, y la existencia de un contexto de conflictividad previo entre las familias y no descarta influencias externas, concluyendo que "no permite obtener un relato lo suficientemente extenso como que pueda ser susceptible de analizarse y valorarse como presunto abuso sexual infantil", por lo que se dictó auto de fecha 22 de diciembre de 2020 denegando la medida interesada al no quedar acreditado que ese hecho tuviera lugar, resolución dictada en pieza separada y que está recurrida en apelación.
Finalmente se dicta sentencia de fecha 22 de marzo de 2021 que tras señalar la gran conflictividad entre los progenitores, y que la madre sigue manteniendo que se le atribuya a ella la guarda y custodia de los menores, al igual que el Ministerio Fiscal, mientras el padre ahora interesa la custodia compartida, decide atribuir a la madre la custodia de los menores, dado el informe del psicólogo forense, junto a la gran conflictividad existente entre los progenitores (numerosas denuncias mutuas en los últimos dos años) lo que determina que no sea viable dicho régimen compartido, y atribuye a los hijos el uso de la vivienda familiar. Fija un régimen de estancias y visitas amplio y una pensión de alimentos a cargo del padre y una pensión de alimentos del mismo de 150 € al mes para cada menor y gastos extraordinarios por mitad. No impone costas.
Contra la citada sentencia D. David interpone recurso de apelación en el que denuncia errónea valoración de las pruebas porque la conflictividad siempre la ha causado ella, que es la que ha originado las denuncias. Las denuncias de él por incumplimiento por la madre del régimen de visitas derivan de que cuando ella denunció un supuesto abuso sexual que luego se ha archivado, suspendió desde el 16 de noviembre de 2020 unilateralmente las visitas, incluso la mitad de la Navidad. Además, fue ella la que inició la agresión física que dio lugar al procedimiento penal, en el que a ella se le impuso mayor pena que a él. Por otro lado, él retiró en el acto de la vista las dos denuncias anteriores a 2020 por incumplimiento por ella del régimen de visitas y por quebrantamiento de condena, no siendo él, sino su padre, quien denunció a la contraria por el análisis positivo a drogas de la hija menor. Por contra las denuncias interpuestas por ella carecían de todo fundamento: él no es responsable de que ella no pagase los recibos de agua y gas de la casa que habita, no hay prueba alguna ni constancia de que su denuncia diera lugar a causa penal alguna por haberse introducido en el vehículo de ella, cuando en la denuncia a quien mencionaba era a la hermana de él, finalmente, se ha archivado la causa por abusos sexuales de la menor. También denuncia infracción de la doctrina aplicable porque la existencia de conflictividad entre los progenitores ha sido buscada por ella y no puede perjudicar a los menores que precisan la atención y cuidados de ambos progenitores. También cuestiona el informe del psicólogo, que sólo examina a la abuela materna, no haciéndolo respecto de ningún miembro de la familia extensa del padre y no explicando en el acto de la vista otros aspectos de su propio informe que resultaban negativos para la madre. Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y que establezca la custodia compartida de los menores, atribuyendo el uso de la vivienda familiar a la madre.
Del recurso se dio traslado a las restantes partes, oponiéndose el Ministerio Fiscal, que interesa su confirmación, y también la actora inicial, quien denuncia que ella no es quien ha originado la conflictividad entre los progenitores y que ella ha sido calificada positivamente como por el centro escolar donde acuden los niños, por los servicios sociales y por el psicólogo forense, no pudiendo escudarse el padre en que la retención de los menores por el abuelo paterno no le es imputable a él, al permitir esa situación de sus hijos. Señala que las pretensiones del apelante son que se le atribuya el uso de la vivienda familiar y dejar de abonar la pensión alimenticia, habiendo dado de baja los servicios de agua y luz para desalojarlos de la vivienda y enviarle un tasador de una entidad bancaria para valorar la vivienda. Finalmente refiere jurisprudencia sobre la necesidad de un acuerdo sin fisuras para la viabilidad de tal régimen de custodia, que no se da en el presente caso. Por todo ello interesa la confirmación de la sentencia.
SEGUNDO.- De la custodia compartida.
A) Para la resolución de este motivo se ha de partir de que dicho régimen es, conforme a la actual jurisprudencia, la solución más natural y deseada para defender el interés preferente del menor en los casos de ruptura de la convivencia entre los padres. Como decíamos en la sentencia de esta Sección de la Audiencia Provincial de 26 de junio de 2016 (Rollo 335/16):
" En el caso ahora examinado ha de tener especial consideración el radical cambio jurisprudencial, hoy día totalmente consolidado, que ha tenido lugar a partir del año 2011, sobre todo tras laSTC 185/2012, de 17 de octubre (LA LEY 153054/2012)que declaró inconstitucional y nulo el inciso "favorable" del informe del Ministerio Fiscal contenido en elartículo 92.8 del Código civil (LA LEY 1/1889), según redacción dada por la Ley 15/2005, de 8 de julio (LA LEY 1125/2005), de tal forma que corresponde exclusivamente al Juez o Tribunal verificar si concurren los requisitos legales para aplicar este régimen, fijando el TS, a partir de la sentencia de 29 de abril de 2013 la nueva doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 92, apartados 5 , 6 y 7 CC , que debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida de custodia compartida, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, así como el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Se añade que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea (FJ 2 y 4)."
Con este sistema se fomenta la integración de los menores con ambos padres y se evitan desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.
En este sentido la STS 636/2016 (LA LEY 149615/2016), de 26 de octubre decía:
" La toma de decisiones sobre el sistema de guarda y custodia, dice la sentencia de 12 de septiembre de 2016 , está en función y se orienta en interés del menor; interés que ni elartículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889)ni elartículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996), desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, y que la jurisprudencia de esta sala, en supuestos como el que ahora se enjuicia, concreta a partir de un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( sentencias de 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ), siempre, y en cualquier caso, como establece la sentencia de esta Sala de 8 de mayo de 2015, recurso 309/2014 (LA LEY 50730/2015), teniendo en cuenta que «la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre». La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 )."
Por lo tanto, lo definitivo para decidir cuál ha de ser el régimen de custodia de los menores es si en la fijación del sistema se ha defendido o no su interés preponderante.
Lo que sostiene la sentencia de primera instancia es que la conflictiva relación entre los progenitores es un obstáculo para la concesión de la custodia compartida. En este sentido la sentencia de esta Sección Cuarta de la A. P. de 28 de marzo de 2.018 (LA LEY 52331/2018) establecía:
" En esta materia se ha de tener en cuenta lo que establece la STS nº 762/13, de 17 de diciembre (que a su vez se remite a la STS, Sala Civil sección 1 del 22 de julio del 2011, recurso: 813/2009 (LA LEY 119736/2011)): "...las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida. Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor."
Para decidir si la custodia compartida implica algún riesgo para los menores, no debe atenderse a las dificultadas que la misma pueda conllevar para los progenitores, quienes, como señalábamos en la sentencia de esta Audiencia de 23 de marzo de 2017 (Rec. 176/2017 (LA LEY 46082/2017)), están obligados por el interés superior de los menores a solventar las dificultades que puedan tener en el desempeño de sus funciones, dado que la fórmula más beneficiosa para el menor es la custodia compartida. Esta cuestión también ha sido objeto de análisis en la sentencia de esta misma Sección Cuarta de fecha 1 de abril de 2015 , que en su FJ. Segundo establecía:
"Como lo que preside esta cuestión es siempre el interés del menor, sólo se ha de denegar la custodia compartida si puede serle perjudicial. Mientras no conste peligro alguno para los hijos, debe ser el sistema preferente.
Claramente el sistema es más complejo que el de la custodia exclusiva por uno de los progenitores, como señala laSTS de 17 de diciembre de 2013 (LA LEY 204311/2013). Ahora bien, la consecuencia no es que se deniegue la custodia compartida, sino que los progenitores, en interés de los hijos, deben buscar sistemas de colaboración y de superación de conflictos, pues señala la sentencia mencionada, y la del TS de 29 de noviembre de 2013 (LA LEY 186577/2013), que las malas relaciones entre los padres son irrelevantes por sí solas, no impidiendo el sistema de custodia compartida."
Este criterio se ve reforzado por laSTS 433/2016, de 27 de junio (LA LEY 79268/2016), que en su FJ. 5º establece:
"1.- Si la mera constatación de no ser fluidas las relaciones entre los progenitores fuese suficiente para denegar la guarda y custodia compartida, se lanzaría un mensaje que iría en contra del interés del menor, pues lo que éste exige es un mayor compromiso de los progenitores y una mayor colaboración, a fin de que los efectos de la crisis matrimonial afecten lo menos posible a los hijos y la situación familiar se resuelva en un marco de normalidad. La mala relación entre las partes se circunscribe, por lo atinente a la menor, a las múltiples denuncias interpuestas por la recurrida por incumplimientos horarios relacionados con el régimen de visitas. Con independencia de que en derecho penal rija el principio de intervención mínima, por lo que el encaje adecuado de las diferencias entre las partes deba dilucidarse en el procedimiento civil, lo que es indudable es que la conflictividad no está en función del régimen que se elija, pues sea uno u otro, la recogida y entrega de la menor existe, y sólo el compromiso y seriedad de los progenitores la pueden evitar.
2.- Por tanto, la existencia de desencuentros propios de la crisis matrimonial no justifica "per se" que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que los desencuentros afectan de modo relevante a la menor, causándole un perjuicio. Sin embargo, en la sentencia recurrida no se motiva tal prejuicio..."
En conclusión, no puede aceptarse que la conflictividad entre los padres deba dar lugar a privar a las menores de la atención directa y continuada de ambos progenitores, y lo único que debe exigirse a ambos es que antepongan los derechos de las hijas a sus propios intereses."
En el caso ahora examinado, lo que hace la sentencia es denegar la custodia compartida porque según el informe del psicólogo "iv) no existe una comunicación suficientemente cordial entre ambos progenitores, lo que genera un nulo intercambio de puntos de vista orientados a la unificación de criterios conductuales dirigidos a los menores".
Ahora bien, el propio informe del perito pone de relieve un dato significativo, como es que "ii) los progenitores poseen una adecuada capacidad para cumplir por separado con sus obligaciones de cuidado, siendo responsables y equilibrados, estando pues capacitados ambos para el ejercicio de la custodia de los menores."
Es evidente que existe conflicto entre los progenitores, pero no se acepta que el mismo, por sí solo, impida el régimen de custodia compartida, sobre todo cuando las conductas de ambos son similares y a los dos se puede reprochar dicha situación. Los dos imputan a la parte contraria hechos graves que no se han acreditado (la madre al padre no haber evitado una situación de abuso sexual de la menor, y el padre a la madre haber dado lugar a una intoxicación por estupefacientes de la misma por su falta de atención). Ambos han sido condenados por agredir al otro, incluso a la madre a mayor pena, por considerar más grave su conducta, y ambos han incumplido el régimen de visitas, reteniendo a los hijos sin devolverlos cuando correspondía.
No puede pues hacerse una diferencia entre los progenitores en función de cuál de los dos es idóneo, pues la respuesta podría ser que ninguno de ellos ha actuado como corresponde al interés de los menores, ahora bien, también ambos han acreditado su capacidad para desempeñar la función parental, como le reconoce el propio informe pericial, y por ello, ambos deben y pueden desempeñarla, ahora bien, anteponiendo el interés de los hijos al suyo propio y superando, incluso recurriendo a un mediador parental, los problemas derivados de la falta de acuerdo en la solución de los problemas que puedan surgir.
B) Sobre la vivienda familiar, la madre reprocha al padre su comportamiento porque pretende recuperar la posesión de la vivienda que es privativa del mismo ello no resulta acreditado, sino todo lo contrario, pues lo que interesa en este recurso es que se acuerde la custodia compartida "por semanas alternas durante los periodos lectivos a empezar los lunes a la salida del colegio y finalizando los lunes a la entrada del colegio, manteniendo las demás medidas respecto de vacaciones, y atribución del uso de la vivienda familiar para la madre, adoptada en la sentencia de instancia."
Por lo tanto, siendo la solución más acorde con el interés de los menores, y no existiendo motivos para denegarla, dada la idoneidad de ambos para su desempeño, debe fijarse en los términos interesados por el recurrente, si bien, atendiendo a la mayor existencia de recursos económicos del padre éste, además de la contribución que conlleva la atribución del uso del domicilio familiar por la madre mientras rija dicho régimen de custodia compartida, contribuirá mensualmente a los alimentos de los hijos en la cantidad global de 150 € al mes, actualizable anualmente conforme al IPC, cantidad que entregará a la madre en la cuenta bancaria que ésta designe.