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La actora denunció en comisaría los posibles delitos de falsificación de tarjeta de crédito y estafa. Posteriormente la sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en sentencia 65/2018 (LA LEY 35583/2018), condenó a diversos acusados como autores de delitos de falsificación de tarjetas de crédito por la utilización de las mismas para adquirir billetes de avión en la agencia de viajes de la que era titular Vallmont Capital, S.L.

SEGUNDO: Alega la parte demandada que existe errónea valoración de la prueba ya que, indica, todas las operaciones efectuadas contaban con la correspondiente autorización de la demandada, por lo que ésta debe responder de los perjuicios ocasionados.

El recurso debe ser estimado.

La sentencia recurrida viene a dar por probado que el personal de la agencia de viajes comprobaba la identidad de la persona que efectuaba la transacción y que la misma aparecía como titular de la tarjeta autorizada, considerando que con independencia de que la demandada autorizarse la operación, facilitando el código de la misma, está autorización no válida la introducción manual de la numeración de la tarjeta, ya que la factura debía ser elaborada en la forma establecida en el contrato.

Aparte de que tales hechos no son combatidos en esta alzada, en todo caso, ciertamente, el hecho de que las operaciones eran autorizadas por parte de la demandada es un hecho tácita pero claramente reconocido por la demandada, la cual, frente a la expresa manifestación por parte de la actora de que recababa autorización mediante llamada telefónica a al Centro de Autorizaciones, no niega la existencia de tales autorizaciones.

A lo largo de su contestación viene a indicar que la demandada no cumplió con sus obligaciones contractuales ya que utilizó el terminal cuando la tarjeta daba error, tecleando manualmente en el mismo los datos de la operación, solicitando más tarde la correspondiente autorización telefónica, cuando, indica, con arreglo al contrato debía confeccionar manualmente el justificante de abono mediante la impresión en relieve de los datos de la tarjeta utilizando para ello los modelos correspondientes. Ante tal inaceptable actuación, indica la demandada, decide detraer las cantidades, tal y como el contrato prevé. Es decir, lo que se cuestiona es la elaboración formal de las facturas, pero no se niega que las operaciones fueran autorizadas por la demandada, lo cual lleva a tener tal hecho como admitido en aplicación de lo dispuesto en el artículo 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000).

Como se indicará posteriormente, aunque la actora no utilizase el justificante de abono con impresión en relieve de los datos de la tarjeta, cuyo modelo determinaba otros datos a suministrar, éstos le fueron comunicados a la demandada mediante la documentación que la actora le enviaba.

Tampoco se negó en la Audiencia Previa que la actora hubiera recabado autorización de la demandada para la realización de las operaciones. A instancia de la propia demandada se fijaron como hechos controvertidos si la actora había observado la diligencia debida, si la demandada había incumplido el contrato y si procedía el abono de daños y perjuicios, pero no se alegó que dentro de la supuesta falta de diligencia de la actora se encontrase la realización de las operaciones sin contar con autorización de la demandada, por lo que tal fijación de hechos controvertidos no subsana la falta de una negación clara en la contestación del hecho de que la actora hubiera recabado la correspondiente autorización a la hora de efectuar las ventas de los billetes mediante la utilización de las tarjetas que resultaron ser falsificadas.

Es más, y si bien la introducción de la negación de tal hecho en las conclusiones del acto de juicio sería extemporánea, no obstante, tampoco en tal momento se alegó por parte de la demandada como motivo para desestimar la demanda la falta de autorización, alegando nuevamente el incumplimiento por parte de la actora de los requisitos formales a la hora de confeccionar las facturas, pero sin negar ni cuestionar lo que el actor había manifestado tanto en su demanda como en su interrogatorio, esto es, que había recabado autorización para efectuar cada una de las operaciones.

Como indicábamos en la sentencia de 23 de junio de 2013, dictada en el Rollo de Apelación 196/2012:

" Tal y como ya indicó esta Sala en sentencia de 3 de octubre de 2007, dictada en el rollo de apelación 426/2006 , quien se beneficia de la emisión de una tarjeta de crédito o de compras, debe asumir las consecuencias dañosas de su incorrecta utilización, ya que es dicha entidad la que crea un medio de pago, indudablemente encaminado a incrementar sus operaciones comerciales, y por ello quien debe asumir los riesgos que la contratación y pago a través de la tarjeta pueda ocasionar, salvo que conste negligencia por parte del titular de dicha tarjeta en la custodia o conservación de la misma."

Del mismo modo, la entidad que a través de los correspondientes terminales de puntos de venta posibilita el pago con tarjetas de crédito o débito, percibiendo por ello la correspondiente comisión, deberá asumir frente al otro contratante, es decir el comerciante con el que contrata la prestación del servicio de pago telemático, la pérdida correspondiente en caso de utilización de tarjetas falsificadas, salvo que el comerciante haya procedido con dolo o negligencia, propiciando con su actuación la utilización fraudulenta de las tarjetas, ya que es dicha entidad quien dispone los medios para posibilitar el pago mediante la utilización de tarjetas y, en su caso, la que debe disponer de los medios precisos para detectar las falsificaciones o manipulaciones indebidas de las mismas.

Es más, así se desprende que se pactó en el presente supuesto, ya que en la condición general 6 se indica que " el Titular se compromete a aceptar la retrocesión de aquellas operaciones cuyo importe haya sido liquidado y abonado en su cuenta en aquellos casos en los que existan indicios de operatoria, anómala, irregular, abusiva o fraudulenta; cuando en dicha operatoria no se haya empleado la diligencia prevista en este contrato, quedando autorizada Bancaja en estos casos para efectuar los adeudos correspondientes en la cuenta asociada...".

Por su parte, la diligencia exigible al beneficiario de las operaciones de pago, denominado Titular en el contrato, ha de referirse claramente a la prevista en la condición general 2 b), relativa a la comprobación y verificación de la identidad del usuario de la tarjeta, puesto que, obviamente, tan sólo el comerciante podrá verificar la identidad del usuario, posibilitando con ello el pago mediante la utilización de la tarjeta. Como se indicará posteriormente, la observancia de los requisitos formales previstos para la confección de los justificantes de pago carece de virtualidad para evitar la responsabilidad de la demandada, ya que aparte de que el actor suministró los datos requeridos, de lo actuado no se desprende que de haber confeccionado la documentación acreditativa del pago en la forma estipulada en el contrato sí hubiera podido evitar la utilización fraudulenta de las tarjetas.

QUINTO: De la sentencia de 28 de enero de 2018, dictada en Procedimiento Abreviado 187/2007, por la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, se desprende que los acusados adquirieron en la agencia de viajes Shambhala billetes de avión utilizando tarjetas bancarias falsificadas, supuestamente expedidas por la hoy demandada a nombre de cada uno de los acusados (documento 6 de la demanda, hechos probados).

En el presente supuesto, si bien los hechos enjuiciados en el proceso penal no comprenden la totalidad de las operaciones que han sido retraídas por parte de la demandada, no obstante, como se desprende de los hechos probados de la sentencia dictada en dicho proceso penal seguido al efecto, la defraudación se produjo utilizando tarjetas bancarias supuestamente expedidas por la hoy demandada a nombre de los usuarios, es decir de los acusados, por lo que de lo actuado se desprende que los operarios de la agencia de viajes no podían apreciar la falsedad de las tarjetas, las cuales además eran utilizadas por quienes aparecían como titulares en las mismas. No consta que las restantes operaciones que han motivado el retroceso por parte de la demandada se haya operado de distinta manera, y en todo caso no consta que la autorización de las operaciones haya obedecido a que los trabajadores de la agencia de viajes hayan suministrado a la demandada datos erróneos que hayan propiciado la autorización de las operaciones.

Por tanto, aplicando la doctrina que anteriormente quedaba reseñada, si la entidad bancaria autoriza telemática o telefónicamente la operación, salvo que conste que el cliente y beneficiario de la operación, en este caso la agencia de viajes, le ha suministrado erróneamente datos que han inducido a la demandada a autorizar una operación que, de haber sido conocidos, no hubiera autorizado, o bien que el cliente, de haber observado mayor diligencia podría haber descubierto que la operación era fraudulenta, la entidad bancaria debe responder frente al cliente por el importe de la operación autorizada.

Ahora bien, todos esos datos eran suministrados a la demandada mediante las facturas que confeccionaba la actora, unidas al justificante de la operación confeccionado manualmente con el datáfono, es decir con el Terminal, ya que de ambos documentos resulta con claridad el nombre de la entidad, en nombre del titular de la tarjeta, su documento de identidad, el concepto de la operación, importe de la misma, fecha de la venta, código de autorización y de operación, hora de la misma y la firma del cliente (documento 7 de la demanda, folios 43 y siguientes).

Cierto es que no se utilizaba la máquina que permitía la consignación de los datos de la tarjeta mediante su impresión en relieve, pero no consta entregada, lo cual para la actora es un hecho negativo cuya prueba, en consecuencia, no se le puede pedir so pena de ocasionar indefensión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 10 julio 1967, 17 octubre 1983, 8 octubre 1984 (LA LEY 9130-JF/0000), 23 septiembre 1986, 8 julio 1988, 8 marzo y 30 abril 1991, 9 febrero 1993 y 4 febrero 2002, 10 de julio de 2003, 15 de febrero de 2012 y 21 de diciembre de 2016, entre otras, y Sentencia del Tribunal Constitucional 334/2006, de 20 de noviembre (LA LEY 181063/2006)), mientras que la demandada puede acreditarlo aportando el correspondiente justificante de entrega.

Pero en todo caso, aun partiendo de la hipótesis de que se le hubiese entregado dicha maquinaria, es claro que al autorizar la demandada las operaciones, la misma debe responder si, como acontece en el presente supuesto, las tarjetas utilizadas estaban falsificadas, ya que, como se indicaba, es la demandada la que puede y debe comprobar si con los datos que suministraba la actora la operación debía autorizarse, desprendiéndose de lo actuado que, con independencia de que la actora hubiera confeccionado las facturas utilizando el aparato pertinente para ello y el modelo de factura correspondiente, la defraudación se hubiera producido igualmente, es decir, que el incumplimiento contractual de la demandada al no confeccionar las facturas en la forma prevista contractualmente, no ha provocado la autorización de operaciones con la utilización de tarjetas supuestamente expedidas por la demandada que, posteriormente se acreditó, eran falsificadas, por lo que frente a la clara responsabilidad de la demandada no se puede aducir un incumplimiento de sus obligaciones por parte de la actora que permita a la demandada eludir su responsabilidad, ya que tal incumplimiento no es esencial sino puramente accesorio y formal, dado que no afecta a las obligaciones esenciales de la actora, impidiendo por ello la aplicación de la excepción de contrato incumplido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2006, 1 de abril de 2014, 18 de febrero de 2014 y 15 de junio de 2015 y 23 de junio de 2020, entre otras muchas), aparte de que no existe nexo causal entre dicho incumplimiento y el perjuicio padecido cuyo reintegro se reclama.

SEXTO: No obstante, se aprecia que las facturas 13, 15, 19 y 31 aportadas con la demanda, han sido fraccionadas, reconociendo el actor en su interrogatorio que en algunas ocasiones se fraccionaban los pagos para sortear el límite de disponibilidad establecido.

Por tanto, en este caso la infracción del apartado C de la condición general 2ª del contrato, sí resulta relevante, ya que propicia la indebida autorización de la operación por un importe ficticiamente inferior al real.

En consecuencia, deben detraerse del importe de lo reclamado las cantidades de 1.130 € (factura 13); 1.530 € (factura 15); 1.300 € (factura 19) y 2.910 € (factura 31), es decir, 6.870 €, ascendiendo por ello el importe de la condena a la cantidad de 29.248 € de principal.

SÉPTIMO: No procede el devengo de intereses previsto en el artículo 1108 del código civil (LA LEY 1/1889), ya que no son solicitados en el suplico de la demanda, siendo precisa la postulación para el devengo de tal tipo de interés, so pena de incurrir en incongruencia Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1996, 21 de marzo de 2002, 30 de noviembre de 2005, 28 de mayo de 2008 y 18 de julio de 2008 y 15 de junio de 2016, entre otras).

No obstante, sí procede hacer aplicación del interés moratorio previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), ya que tal tipo de interés no precisa de postulación de parte ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2012, 18 de julio de 2008, 28 de mayo de 2008, 8 de marzo de 2006, 21 de marzo de 2002 y 30 de noviembre de 2005 y 15 de junio de 2016, entre otras muchas). Dicho interés se devengará desde la fecha de notificación de la presente resolución a la demandada, dado que desde tal momento la hoy recurrente conocerá la existencia de la condena y su importe, y en consecuencia comenzará la mora procesal para ella.

OCTAVO: Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), y siendo la presente parcialmente estimatoria de la demanda, no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia de este proceso.

Estimándose el recurso de apelación, por imperativo del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), no procede hacer imposición de las costas causadas en este recurso.