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S JS 6/4/2022

Juzgado de lo Social N°. 4 de Gijón, Sentencia 107/2022 de 6 Abr. 2022, Proc. 568/2021

Ponente: Sabater Díez de Tejada, Francisca.

Nº de Sentencia: 107/2022

Nº de Recurso: 568/2021

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 10097, Sección Jurisprudencia, 24 de Junio de 2022, Wolters Kluwer

LA LEY 95645/2022

ECLI: ES:JSO:2022:1371

Ir a la playa, pasear al perro o conducir una moto durante la baja, no supone simulación de enfermedad

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. Simulación de enfermedad. Es improcedente el despido del trabajador que estando de baja por una patología lumbar, es seguido por un detective que constata que pasea al perro, se va a la playa y conduce una motocicleta. Estas actividades no perjudican el proceso de curación del empleado, que tiene episodios de mejoría con ocasión de ciertos tratamientos de infiltración. Además, son actividades que en ningún caso son análogas a los actos repetitivos o de exigencia de rendimiento que requiere su trabajo.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El Juzgado de lo Social núm. 4 de Gijón estima la demanda y declara improcedente el despido disciplinario.

Texto

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

GIJON

SENTENCIA: 00107/2022

JDO. DE LO SOCIAL N. 4 DE GIJON

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)

Tfno: 985176285-985176197

Fax: 985176618

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: FSD

NIG: 33024 44 4 2021 0002242

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000568 /2021

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: ALFREDO

ABOGADO/A: ANTONIO FERNANDEZ URRUTIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: HIRO MOTOR, S.L.U.

ABOGADO/A: JAVIER RODRIGUEZ MARTINEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

En GIJON, a seis de abril de dos mil veintidós.

Dª. FRANCISCA SABATER DÍEZ DE TEJADA Magistrado/a Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 4 tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000568 /2021 a instancia de D/Dª. Alfredo representado del letrado D. Antonio Fernández Urrutia, contra HIRO MOTOR S.L.U., representado del letrado D. Javier Rodríguez Martínez, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- D/Dª. Alfredo presentó demanda en procedimiento de DESPIDO contra HIRO MOTOR, S.L.U., en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.- Que admitida a trámite la demanda, se ha/n celebrado con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- El actor prestaba servicios para la entidad demandada desde el 7 de noviembre de 2022 con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo y categoría de comercial, sujeto al convenio colectivo de sector de compraventa y reparación de automóvil reparación y venta de motocicletas del Principado de Asturias.

La base para contingencias comunes del mes de julio ascendía a 2412,61 euros.

SEGUNDO.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal los siguientes periodos.

Del 4 de 4 de 2017 al 30 de abril de 2017

Del 1 de mayo de 2019 al 23 de octubre de 2019

Del 5 de febrero al 12 de febrero de 2019

Del 25 de febrero de 2019 al 10 de noviembre de 2020

Del 11 de noviembre de 2020 al 16 de noviembre de 2020

Causó nueva incapacidad temporal en fecha 8 de marzo de 2021. Durante la vigencia de ésta recibe misiva en la que se comunica la extinción de su contrato por despido disciplinario y efectos el 14 de agosto de 2021 con la imputación de una falta muy grave consistente en la trasgresión de la buena fe contractual del artículo 54 del estatuto y la simulación de enfermedad o accidente que prevé el artículo 46.3 y 5 del convenio colectivo de aplicación. Se da por reproducida en aras a la brevedad.

El último parte de confirmación emitido en dicha incapacidad temporal data de 21 de febrero de 2022.

CUARTO (sic).- El trabajador permaneció en incapacidad el 4 de abril de 2017 y 23 de octubre de 2019 con intervención quirúrgica cervical con prótesis en c4-c5 y c5-c6 en el hospital universitario central de Asturias

Nueva IT 5 de febrero de 2019 al 12 de febrero de 2019 por enfermedad infecciosa.

Entre 25 de septiembre de 2019 al 16 de noviembre de 2020 vértigo y crisis de ansiedad.

La IT en la que permanecía al punto del despido consistía en un ingreso hospitalario por agravamiento en el dolor lumbar crónico con agravamiento de la sintomatología e inclusión el día 26 de agosto de 2012 en lista de espera quirúrgica.

En febrero de 2020 presentaba una miopatía cervical intervenida, alteración de la marcha secundaria a la mielopatía, mareo en relación con afectación musculatura cervical. Piramidalismo generalizado de las cuatro extremidades, secundario a mielopatía.

Refiere dolor localizado en la cresta iliaca izquierda y región inguinal, además de dolor lumbar. En la exploración refiere movilidad en cadera conservada, dolor presión punto sacroiliaco izquierdo, LASSAGE positivo a 60º bragard negativo. Se observa una rectificación de lordosis lumbar, deshidratación y pérdida de altura de los discos intervertebrales L4-L5 L5S1. El disco L5-S1 muestra una pérdida abombamiento circunferencial que se introduce por los forámenes de conjunción sin compromiso radicular. Disco L5-S1 herniado con protusión central y abombamiento que se introduce por ambos forámenes de conjunción.

Se realiza una infiltración en febrero de 2022 nivel L5-S1 y segunda en igual nivel el 21 del mismo mes.

Tras primera infiltración mejoría de 5-10 días. Se encontraba el 21 de febrero pendiente de una tercera 3-4 semanas para derivar nuevamente a trauma.

En fecha 30 de julio de 2021 había acabado rehabilitación en centro de salud sin mejoría. Diagnóstico de COTO HUSA lumboradiculalgia L5 izquierda secundario a rotura discal L5- S1 y discopatía degenerativa L5-S1 Derivo por no mejoría a pesar del tratamiento y RHB pautada. El 4 de agosto se comenta leve mejoría tras pauta de Lyrica adolontaretard, subiendo dosis de lyrica; el 2 de septiembre consulta de COT HUSA y pauta infiltración epidural L5-S1 y en lista de espera H.I.C.

La guía de valoración profesional del INSS prevé para los vendedores de tiendas y comercio un requerimientos de 2 sobre 4 para bipedestación tanto dinámica como estática, al igual que respecto de la carga biomecánica de columna.

Son labores de un comercial el asesoramiento y atención clientes, uso complementario de ordenador y conducción de vehículo con clientes o para desplazarlo a ferias o concesionarios. Exige bipedestación fundamentalmente dinámica y sedestación para uso de ordenador, entre otros.

QUINTO.- Presentó preceptiva papeleta de conciliación resultando sin avenencia.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- La parte actora niega que utilizase, a la vista de los hechos expuestos, la protección de la incapacidad temporal a los fines maliciosos que la carta expone. La incapacidad temporal ha sido concedida por los servicios médicos de salud tanto públicos como de la mutua, estando sometido a tratamientos médicos y rehabilitadores.

Dispone el artículo 46.5 del convenio colectivo de aplicación al que se remite la carta de despido en la regulación de las falta muy graves: " 5. La simulación de enfermedad o accidente. Se entenderá siempre que existe falta cuando un trabajador en baja por tales motivos realice trabajos de cualquier índole por cuenta propia o ajena. También se comprenderá en este apartado toda manipulación hecha para prolongar la baja por accidente o enfermedad".

El apartado 3 dispone "3. El fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a sus compañeros de trabajo como a la empresa o cualquier otra persona dentro de las dependencias de la empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar".

La doctrina jurisprudencial ha establecido, al respecto de supuestos como el presente, dos categorías distintas: por un lado, aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que la baja laboral se ha fundado, evidencian la simulación del mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema de asistencial, como de los privados de su empleadora. Al respecto, es criterio jurisprudencial consolidado (así, las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1987 o 26 de enero de 1988, entre otras) el que declara que "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad laboral transitoria (actualmente incapacidad temporal) puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino sólo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencia la aptitud laboral de éste, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa".

(...)

Frente a una doctrina restrictiva que entendía que toda actuación laboral en situación de baja era merecedora de despido por transgredir la buena fe contractual y romper el deber de lealtad del trabajador para con la empresa, se ha ido imponiendo un criterio menos rígido (según el cual) "no toda actividad desarrollada durante la situación de incapacidad temporal es sancionable con el despido sino aquélla que a la vista de las circunstancias concurrentes" es susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de éste con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa" (y en tal sentido se pronuncian las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de julio de 1990 y de 14 de mayo del mismo año que por esta Sala se cita en la de 15 de febrero de 1994).

SEGUNDO.- Se dice en la carta que el trabajador fue requerido para acudir a la feria de muestras en fecha 2 de agosto de 2020. Con independencia de las consideraciones relativas a los requerimientos necesarios para tal prestación o si efectivamente la prestación de servicio era requerida en la feria o en el centro de trabajo, lo cierto es que se encontraba en incapacidad temporal, por lo que tenía vedada a tal fecha la prestación de servicio.

En cuanto a la realización de una vida normal sin afectación de patología alguna, concreta la misiva el seguimiento que realiza un detective privado en los días 16, 17 y 29 de julio. De estos días reseña como deambula a bien ritmo, usa extremidades superiores paseando al perro, dobla la espalda , entre otras,. Y concreta tres circunstancias concretas. La primera acudir a la playa y extender la toalla doblando la espalda tanto para sacarla como para colocarla en la arena.

La segunda, hacer uso de una motocicleta recorriendo una distancia de 60km sin limitación de extremidades superiores, soportando el peso del casco y con el esfuerzo para estacionar la misma en punto muerto. Y la tercera, pasear al perro.

Una vez dicho esto, las partes convienen sobre los hechos que la carta expone, pero difieren en su valoración y en la afectación que los mismo producen, en concreto sin son compatibles con la enfermedad padecida y de no serlo si determinan una simulación de actividad.

El trabajador presenta el historial clínico relatado en hechos probados. Se ha tenido en cuenta el informe emitido el 21 de diciembre de 2021 a propósito de la última infiltración entonces practicada, por anestesia y reanimación de hospital de San Agustín. Igualmente hemos observado el historial clínico que se acompaña y en concreto la situación que éste describe del actor al punto del despido.

La Sala de lo Social del Tribunal Supremo nos dice que el trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo ( sentencias de 22 de septiembre de 1988 ó 29 de enero de 1987 ). La obligación frente a su empresa del trabajador que se encuentra de baja médica de abstenerse de realizar otro tipo de trabajos o actividades ha de tener una justificación en los intereses propios del empleador, puesto que la potestad disciplinaria del empleador está preordenada a la protección de sus propios intereses como parte del contrato de trabajo y no a la realización de funciones de control de la legalidad o del orden público y menos todavía de la vida privada del trabajador. Analizando por tanto el supuesto desde ese punto de vista, debe aparecer alguno de estos dos puntos de conexión con el interés empresarial para que pueda justificarse el ejercicio por el mismo de su facultad disciplinaria laboral:

El primero tiene que ver con la existencia de una causa realmente justificativa de la falta de cumplimiento de la obligación laboral por parte del trabajador, esto es, que sea real que el trabajador en situación de incapacidad temporal no puede desarrollar las tareas propias de su puesto por razón de la enfermedad o accidente sufrido.

El segundo es el relativo a la efectiva curación y reincorporación al puesto de trabajo, de manera que las actividades del trabajador durante su situación de baja no sean inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo.

Evidentemente la inexistencia de causa real justificativa de la baja reviste especial gravedad, por cuanto revela simulación o engaño, lo que por sí mismo produce la quiebra lógica de la necesaria confianza que ha de presidir las relaciones entre las partes del contrato de trabajo y es justificativo del despido. A ello no obsta la emisión de bajas médicas por el servicio competente, dado que la simulación del trabajador lógicamente se desarrollará no solamente frente a su empresa, sino también frente a aquellos facultativos que le atienden, para conseguir la emisión de las citadas bajas. Se trata en estos casos de un problema de valoración de la prueba, en ocasiones de naturaleza indiciaria, que revele la realidad subyacente bajo la apariencia creada de una enfermedad incapacitante, de manera que pueda decirse que el trabajador, por los datos que constan, estaba capacitado para desempeñar su trabajo sin tener la afectación funcional manifestada ante los facultativos.

Por el contrario el comportamiento que no revela simulación, sino mero perjuicio para las expectativas de curación, ha de recibir una valoración más matizada en función de las circunstancias, que permita calificar el grado de negligencia del trabajador y si el mismo es de suficiente gravedad como para justificar un despido disciplinario.

En este caso el problema se plantea desde la primera perspectiva, porque se trata de un trabajador que está en situación de incapacidad temporal. El despido se produce porque se le imputa que durante la situación de baja realiza una vida absolutamente normalizada, sin limitación alguna por la patología lumbar que dice padecer. Esa situación de simulación de la enfermedad es la que se califica en la carta de despido como transgresión de la buena fe contractual y justifica el despido disciplinario.

Atendiendo a los hechos probados extraídos sebe valorase si las actividades desempeñadas durante la baja médica revelan la falsedad de la causa justificativa de dicha baja médica. Nos ceñimos a lo declarado en la carta de despido, respecto de los que no existe contienda. Consta haber acudido a la playa, pasear con el perro y conducir una motocicleta. No revelan una actividad que resulte contraria a una dolencia física que viene objetivada por pruebas diagnósticas, que cursa con ciertas mejorías momentáneas con ocasión de tratamientos(obsérvese la producida por Lyrica o la producida por las infiltraciones); las actividades que se le imputan no que pueda considerarse análoga o equivalentes a una dedicación laboral con el rendimiento, constancia y capacidad que ello conlleva, sujeción a un horario y a unas requerimientos físicos que sin ser desde luego muy exigentes, sí que deben ser continuados. No puede aparecer acreditada una conducta que se considere vulneradora de la buena fe contractual y mucho menos apreciar que hubo algún tipo de simulación de una patología que como se ha dicho continua aun hoy bajo tratamiento y consulta, permaneciendo en incapacidad temporal sucesivamente confirmada. Procede pues la estimación de la demanda.

Consecuentemente con la anterior declaración, la extinción del contrato de trabajo debe calificarse como despido improcedente, procediendo condenar a la empresa a la readmisión del trabajador, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido, o alternativamente y a su elección, al abono de la indemnización de 45/33 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, tomándose como base el salario/día de 80,4 euros resultando un monto indemnizatorio de 57.888 euros.

FALLO

Estimo la demanda presentada por y declaro improcedente el despido operado con efectos al 14 de agosto de 2021 condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 80,4 euros euros/día o alternativamente y a su elección, a que le indemnice con la cantidad de 57888 euros, debiendo ejercitarse la opción en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la presente, entendiéndose caso de no ejercitarla que la opción es en favor de la readmisión.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en BANCO SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. de Cuenta Expediente 2768/0000/65/0568/21, debiendo indicar en el campo concepto "recurso" seguido del código "34 Social Suplicación", acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la misma Cuenta Expediente la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.

Adviértase al recurrente que fuese Entidad Gestora y hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, que al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación. Si el recurrente fuere una empresa o Mutua Patronal que hubiere sido condenada al pago de una pensión de Seguridad Social de carácter periódico deberá ingresar el importe del capital coste en la Tesorería General de la Seguridad Social previa determinación por esta de su importe una vez le sea comunicada por el Juzgado.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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