SEGUNDO: Motivo del Recurso al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), solicitándose la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.
La parte actora solicita la modificación de un Hecho Probado Tercero y que se adicione un nuevo Hecho Probado Octavo
Se solicita que en el Hecho Probado Octavo se haga constar que diga "OCTAVO: La jornada laboral del actor era de: 08.00 a 10.00 horas, de 10.00 a 10.30 horas era el almuerzo, 30 minutos ajenos y fuera de la jornada laboral, para reincorporarse de las 10.30 horas a las 14.00 horas. 05,5 horas y media de prestación de servicios laborales efectivo por la mañana. Mientras que, por la tarde, se inicia la jornada laboral de 16.00 a 18.30 horas, haciendo un total de 2,5 horas de prestación de servicios laborales por la tarde".
Para ello señala como elementos en los que consta tal jornada el documento número 6 del ramo de prueba del accionante consistente en el Registro de Jornada, no impugnado por la parte contraria, y el reconocimiento expreso de la misma en el acto del juicio por la empleadora, sin perjuicio de que la jornada sea cierta no puede incluirse la expresión de que los treinta minutos del almuerzo sean ajenos y fuera de la jornada laboral. Por ello debe estimarse parcialmente la solicitud de que la jornada era la de 8:00 a 10:00, de 10:00 a 10:30 horas era el almuerzo, se reincorporaba a las 10:30 horas hasta las 14:00 horas. Se volvía a reincorporar a las 16:00 horas hasta las 18:30 horas haciendo un total de 8 horas diarias o 40 semanales. Forma en la que queda redactado el hecho probado. Sin perjuicio de ello y tal como propone la demandada recurrida habrá de resolverse después que consecuencia tiene el consumo de alcohol en el almuerzo y en la comida respecto a la responsabilidad en el ámbito laboral y si es posible cuantificar el mismo.
Debe admitirse que la redacción del Hecho Probado Cuarto por el Juez a quo, podría haber motivado que la parte actora solicitase la nulidad de la Sentencia, pues en la forma que se redacta, pudiera predeterminar el contenido jurídico de la Sentencia; pero como quiera que la parte actora ni insta la nulidad de la Sentencia, ni la supresión del citado Hecho no procede resolver al respecto.
Se propone también la modificación del Hecho Probado tercero, para añadir "ha quedado plenamente acreditado el consumo de bebidas alcohólicas imputado al actor en la precitada carta de despido" No obstante, no existe prueba alguna, ni documental, ni pericial, ni testifical, que acredite, en absoluto, que el actor estuviera bajo los efectos del alcohol, ebrio, embragado, o borracho. No queda constatado ni acreditado, si quiera de forma indiciaria, que aquel tuviera sus facultades físicas / mentales mermadas o disminuidas, para ejercer las funciones de electricista, o, estuviera impedido para conducir la furgoneta de la empresa, al finalizar su jornada laboral. Tampoco se hace referencia en la carta de despido incumplimiento alguno en materia laboral, de servicio, de organización, de producción, o, en materia de seguridad laboral e higiene y prevención de riesgos laborales". Sin embargo lo que pretende bajo las afirmaciones que incluye es predeterminar la impugnación de normas jurídicas y señalar algo que nunca se ha discutido, nunca fue alegado en la carta de despido como es llegar a presentar signos de embriagamiento o que como consecuencia de la ingesta alcohólica cometiera otros incumplimientos laborales, salvo los que expresamente se citan en la misiva disciplinaria. Habrá de estarse a la valoración de las infracciones jurídicas para determinar las consecuencias de lo que bebió o lo que no bebió.
TERCERO: Motivo del Recurso por Infracción de las normas jurídicas o de la Jurisprudencia al amparo del artículo 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011).
A los efectos de la decisión que ha de tomarse debe señalarse los siguientes condicionantes del presente recurso y consiguiente Fallo:
-La actividad de la empresa, tal como se deduce de su denominación (INSTALACIONES ELÉCTRICAS JOSÉ LUCAS HERNÁNDEZ, S.L) y también de la descripción de la actividad que se realiza en la propia carta de despido, en concreto mediante el seguimiento por testigo-perito ratificado en juicio, es la de montajes eléctricos para terceros. Consiguientemente le es de aplicación el Convenio Colectivo de la industria siderometalúrgica de la Región de Murcia, de acuerdo a lo establecido en su articulo 1 bajo el titular de "Ámbito territorial, funcional y personal", por ello las conductas imputadas al actor deben interpretarse y valorarse a la luz de la previsión de los artículos citados del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), pero también bajo los parámetros tipificadores y sancionadores del referido Convenio.
-Como antecedente básico del subsiguiente razonamiento, debe señalarse que el Tribunal Supremo ( STS de 8 julio de 1986 ) ha establecido que "el poder sancionador y disciplinario sobre sus operarios, que es facultad empresarial consagrada en el ordenamiento jurídico laboral, está sometido a los principios de tipicidad e imputabilidad de la falta y legalidad de la sanción que permiten que la valoración de las mismas y su correspondiente punición por la empresa sea revisable ante la jurisdicción competente, potestad revisora de los actos de los particulares para ajustarlos a derecho que responde a principios generales sobre los que se asienta la administración de justicia en todos sus órdenes". En relación con ello el Estatuto de los Trabajadores en su artículo 58.1 (LA LEY 16117/2015) establece que "los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable". Correlativamente a ello se ha venido estableciendo como doctrina derivada de este precepto que "el artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) atribuye al empresario la facultad de imponer al trabajador la sanción que estime apropiada, dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones, encuadrando la conducta en alguno de los supuestos en aquélla y calificando la conducta como falta leve, grave o muy grave» (TS 27-4-04). Ahora bien, tratándose de la sanción de despido "es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el Derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo, pues, imponerse otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido» (TS 4ª 26-1-87).
- Al respecto reiterada doctrina ha establecido que el Convenio Colectivo prevalece por el principio de «norma especial» (TSJ Castilla y León 28-5-18); de manera que no puede sancionarse con despido la conducta que conforme a la norma derivada de la negociación colectiva se califica de falta grave sancionable con suspensión de empleo y sueldo (TSJ Madrid 16-4-18), pues esa es la voluntad que tuvieron tanto la parte empresarial como los trabajadores, con la finalidad de lograr el punto intermedio en el que esta la paz social. Por lo tanto, el Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) es un máximo, pero las partes pueden regular un régimen inferior y en el caso de que así lo hagan, como ocurre en esta ocasión, este es el que procede aplicar.
-Es cierto que ninguna de las partes ha aludido a las previsiones del Convenio Colectivo del sector sobre la tipificación de las imputaciones realizadas al trabajador, pero ello no impide que esta Sala, al valorar las pretendidas conductas, no deba interpretar los aducidos incumplimientos, en base a la regulación que la parte trabajadora y empresarial quisieron darse mediante la suscripción del mismo. Ello es más así cuando la Sentencia de la instancia adolece de una cierta predeterminación del Fallo (Hecho Probado Tercero) y de una sencillez expositiva y fundamentadora en el ordinal Segundo de sus Fundamentos de Derecho, único referido a la procedencia del despido. Debe recordarse que la conducta imputada tiene una extensión por diversos días, con la participación de diversas personas y ya desde el principio se reconoce que "no se está ante un incumplimiento constitutivo de embriaguez no habitual, pero si ante una transgresión de la buena fe contractual" (reproducimos textualmente el encabezamiento del citado Fundamento Tercero).
En base a ello la Sala forma el criterio de que procede estimar el recurso articulado con revocación de la Sentencia y declaración de la improcedencia del despido y ello por:
a) Inexistencia de la gravedad suficiente de las imputaciones realizadas. Al respecto el mero examen de la carta determina que la misma esta redactada al hilo de un informe del testigo-perito realizado exprofeso para determinar la prueba que da lugar al despido del trabajador y que contrasta con la sanción a otro trabajado, realizada por los mismos hechos, a quien solo se le impuso 20 días de suspensión de empleo y sueldo. Efectivamente el relato de la carta es básicamente la transcripción resumida del informe citado, pero la misma el relato esta construido para agravar la conducta del trabajador, atribuyéndole el consumo de alcohol con una exclusividad que el propio relato desmiente. Así va desgranado día por día y en cuanto al primero, el lunes cuando lo que el trabajador ingiere no interesa resulta ser una consumición y no se aclara lo que toma; desde esa primera consumición a primera hora de la jornada laboral, salta directamente a las 13:45 horas, cuando alejado de su casa prepara su comida, se relata el número de cervezas que coge y su marca, pero se reconoce que compra una barra de pan y que coge alimentos que en cambio no se identifican, se afirma que vuelve al local, no se hace reflexión alguna si comiendo las compartió con, por lo menos, el compañero que le acompaña, dado que no se le ve ni comer, ni beber. A renglón seguido, sin hacer constar que haya salido a comprar otra cerveza, cambia la marca de la misma, respecto a las adquiridas inicialmente, y a las 16 horas (en la sentencia pone a las 26) se le ve tomando otra marca distinta. En el segundo día (21 de julio de 2021) , solo se indica que a la hora del almuerzo va una cafetería con otros tres trabajadores, y comparte cervezas con ellos, se reconoce que el consumo es mientras almuerzan; siguiendo el relato pasamos a la hora de la comida, parece que lo único que hacen es beber, pero por la hora y el establecimiento donde están, la misma cafetería, lo lógico es que las tomen mientras comen, al actor siempre se le señala expresamente, pero luego se termina reconociendo que el consumo es compartido por todos los asistentes a la comida, así se trascribe literalmente el texto de la carta "procediendo a bebérsela junto a usted y el resto de acompañantes". Lo cual deja dos dudas, en primer lugar, si los restantes acompañantes son de la misma empresa, lo que determinaría la necesidad de explicar porque no se les sanciona y, la cantidad de acompañantes, pues en muchas ocasiones no se determina el número de los mismos. En todo caso no sabemos si todos consumen lo mismo o unos más y otros menos. En ningún momento el detective privado refiere que presentara signos de embriaguez o torpeza en el andar. Así siguen los siguientes días imputados con la misma técnica, pero en casi todos los casos en la hora del almuerzo o en la hora de la comida. Pone énfasis el recurrente en que no son horas de trabajo y que la empresa no puede valorar la conducta del trabajador en las mismas, no lo cree así la Sala, pero si que el consumo se produce en todos los casos prácticamente bajo dos circunstancias, se trata casi siempre de las horas de la comida y el actor esta acompañado de sus compañeros de obra, de tal forma que, saludable o no, la conducta, va acompañada de la comida, de la necesidad de reponer fuerzas y, principalmente, del consumo compartido y no personal, no es posible establecer lo que el actor toma o lo que toman sus compañeros de trabajo. Un hecho más a tener en cuanta, se trata del mes de julio y en Murcia y Cartagena, circunstancia ambiental y costumbre geográfica digna de tener en cuanta.
b) Carácter no incardinable de la conducta en la transgresión de la buena fe contractual. Es bien conocida la doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por la que se entiende que la buena fe, en su sentido objetivo consiste en dar al contrato cumplida efectividad en orden a la realización del fin propuesto, por lo que deben estimarse comprendidas en las estipulaciones contractuales aquellas obligaciones que constituyen su lógico y necesario cumplimiento, también se ha sentado por la misma que el carácter genérico del art. 1258 ha de armonizarse con los más específicos que para cada contrato y en cada supuesto contiene el Código Civil y que la posibilidad de ampliar o modificar, a su amparo, lo estrictamente convenido, ha de admitirse con gran cautela y notoria justificación, es decir, que la expansión de los deberes al amparo del art. 1258 debe ser lo más restringida posible, porque no puede escindirse este artículo del contenido del 1283 añadiendo que la buena fe es un criterio objetivo, constituido por una serie de pautas coherentes con el comportamiento en las relaciones humanas y negociales, que en materia contractual no solo funciona como un canon hermenéutico de la voluntad reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, que actúa por vía dispositiva, a falta de pacto y abstracción hecha de la intención o de la voluntad de las partes, de tal forma que estas consecuencias que complementan el contrato hayan su fundamento vinculante no solo en el mismo, en sus indicaciones explicitas o implícitas, sino en la norma o principio general de la buena fe.
En tales circunstancias debe ratificarse que no puede ser mantenida una transgresión de la buena fe contractual. Recuérdese que el actor consume la cerveza fundamentalmente para acompañar almuerzo y comida. Que realiza estas comidas, por exigencias de su trabajo, fuera de casa, que se ignora cual es la cantidad de cerveza que toma, pues en la mayoría de las ocasiones lo hace en la compañía de sus compañeros de obra, en la pausa de bocadillo o en el tiempo para comer; que por las circunstancias que se describen una vez van unos a comprar las cervezas y otras va el actor, pero para compartir. Pero lo más sustancial que aparece es que no hay ningún reproche a la aplicación al trabajo del recurrente, no se pone en duda el resultado final de su prestación y, en buena lógica de haberse producido defectos o falta de rendimiento habrían sido descritos en la carta y acreditados en la prueba.
Como ya dijimos anteriormente la empresa articula su reproche disciplinario en base al artículo 54.2 en sus letras d), e) y f), es decir la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, La embriaguez habitual o toxicomanía el repercuten negativamente en el trabajo". El Juez a quo resuelve en su Fundamento Segundo que la conducta no puede encuadrarse en la embriaguez habitual que repercuta en el trabajo, pero sostiene el despido tan solo en la trasgresión de la buena fe contractual (art 54.2 del E.T (LA LEY 16117/2015)). Sin embargo, el convenio colectivo de la industria siderometalúrgica de la región de Murcia, aplicable a la actividad de la empresa, establece como falta grave "h. La negligencia o desidia en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo, siempre que de ello no se derive perjuicio grave para la empresa o las cosas", por lo tanto, no muy grave. Parece que ese es el espíritu de la carta de despido y el fundamento de la Sentencia, tras descartar el Juzgador la embriaguez, y obviamente aquí ni hubo perjuicio grave para la empresa o las cosas, no siquiera se afecto a la buena marcha de las cosas.
En definitiva partiendo de que el encuadramiento de la falta esta mal llevado a cabo, siguiendo por el Hecho de que no es posible establecer la cerveza que consumió el trabajador, que no consta que le afectara para nada en su conducta productiva, que tampoco consta que sobrepasase los límites de alcohol para la conducción, que la toma de las citadas cervezas fue acompañada del almuerzo o la comida del accionante, que las cervezas tomadas casi siempre lo fueron por varios compañeros; que a otro trabajador a quien se le hizo la misma imputación solo se le sanciono con veinte días de suspensión de empleo y sueldo, sin que la Sentencia contenga una explicación sobre tal diferencia de trato; procede estimar el recurso de suplicación y, declarar la improcedencia del despido con condena a la empresa a la opción legal, de acuerdo a lo establecido en los artículos 54 (LA LEY 16117/2015) y 55 del ET (LA LEY 16117/2015) y 108 y 110 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), ello por considerar que en la conducta del actor no se produjo trasgresión de la buena fe contractual que era la única causa que llevo al Juzgador, tras descartar la embriaguez o toxicomanía, a declarar la improcedencia del despido.