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PRIMERO.- Sobre el objeto, hechos, pretensiones y motivos.

1.- Sobre el objeto y hechos.

Se trata de la resolución de 6 de marzo de 2019 del Conseller de Treball, Afers Socials i Famílies, Generalitat de Catalunya, por la que se acuerda: "Desestimar íntegrament la reclamació de responsabilitat patrimonial instada pe la senyora Raquel en representació de Victorino, pels presumptes danys produïts a conseqüència de les funcions tutelars exercides durant el període de guarda a càrrec del Departament de Justícia i posteriorment del Departament de Benestar Social i Família de la Generalitat de Catalunya". En esa muy extensa resolución, que se separa en parte del sentido parcialmente favorable del dictamen 208/2018, de 20 de septiembre, de la Comisión Jurídica Asesora, se motiva la desestimación en la no acreditación de los daños reclamados y la ausencia de antijuridicidad de éstos. Se reproduce seguidamente parte del fundamento derecho "Sisè. Absència d'antijuridicitat":

"En conseqüència, s'ha de concloure que el conjunt de mesures adoptades en relació amb el menor es van prendre en el marc de al defensa del superior interès dels menors i, per tant, de totes elles es pot predicar la seva racionalitat i raonabilitat, tal i com preeu la Convenció de l'ONU sobre els Drets del Nen de 20 de novembre de 1989, i l'article 5 de la Llei 14/2010, dl 27 de maig, dels drets i les oportunitats en la infància i l'adolescència.

Perquè, no ho oblidem. Tota l'actuació administrativa que es qüestiona pel reclamant, s'ha de dur a terme en defensa de l'interès del menor i aquests interès públic que es qualifica per l'ordenament com a superior, va més enllà de qualsevol altre interès particular o, fins i tot, general.

Per tant, es pot considerar que, en el present supòsit, els presumptes danys soferts pel reclamant -danys que, per alta banda, no han estat determinats ni objectivament quantificats- no són antijurídics, ja que, des del moment en què tingué coneixement de la situació del menor, la Generalitat havia d'actuar de la manera que ho va fer, per tal de preservar la seva integritat.

A la visa de l'exposat, es considera que per part del Departament de Justícia i posteriorment del Departament de Benestar i Família de la Generalitat, no es va causar cap dany al Sr. Victorino, ans al contrari, un cop detectada la situació de risc del menor es va actuar prenent les mesures oportunes encaminades a la protecció i cura d'un menor d'edat que en el moment d'adoptar-se les mesures de desemparament vivia en un entorn familiar que no garantia la seva integritat física i emocional. La realitat és que si l'interessat ha aconseguit integrar-se plenament en la societat, ha estat gràcies a la seva capacitat de superació personal i en bona part per l'actuació de l'Administració, que lluny de produir-li danys va posar al seu abast tots els mitjans possibles per a contribuir a una millora de la seva qualitat de vida.

El menor va ingressar en el centre com a mesura de protecció davant la greu situació de desemparament en què es trobava en el seu entorn familiar i que vaser la causant del seu retard maduratiu i un cop ingressat en el centre se li va proporcionar l'atenció que requeria i un entorn substitutiu de la llar. Per tant, l'ingrés en el centre, principalment es produir per la manca d'una llar on viure que el seu entorn familiar no li podia proporcionar, independentment de la seva discapacitat, precisament perquè l'estat en què es trobava no empitjorés, mai com un mitjà de privació de llibertat. En aquest sentit, cal recordar que aquesta tipologia de centres d'acolliment de menors en cap cas tenen la consideració de centres tancats sinó que són centres oberts.

A partir de la majoria d'edat, quan ja se'l protegir en el centre com a menor tutelat per la DGAIA, passa a la tutela de l'entitat privada de discapacitats. És a partir de la majoria d'edat quan les seves circumstàncies canvien i pot passar a un entorn més obert i treballar, segurament aquest entorn i la seva maduresa faciliten la progressió cap a una vida més autònoma. L'entitat ha de vetllar perquè sigui així.

Per tant, si haguessin produït algun tipus de danys, aquests no tindrien origen en l'atenció donada per la DGAIA, que li va proporcionar una llar on viure, el va escolaritzar i li va proporcionar una atenció necessària, sinó, en el seu cas, a partir de la majoria d'edat, un cop estava en la Fundació Privada < DIRECCION004>, que era qui, davant l'aparició de noves circumstàncies, estava legitimada per instar la revisió del grau de discapacitat d'en Victorino i de promoure les actuacions necessàries per a la recuperació de la seva capacitat d'obrar. En aquest sentit, cal recordar que és un doctor vinculat a la Fundació qui a l'any 2000 -dos anys després del tancament de l'expedient per part de la DGAIA- efectua un nou diagnòstic en el que descarta retard mental i detecta la dislèxia. Tanmateix, si la situació era tan diàfana i segons el Doctor Humberto en Victorino estava en plenitud de les seves facultats, no s'entén perquè per part de la Fundació no s'insta la rehabilitació de la capacitat fins a l'any 2011. Extrem sobre el qual es troba a faltar un pronunciament en el dictamen de la CJA.

I en qualsevol cas, cal remarcar que la incapacitació va ser declarada per un jutge, en judici amb totes les garanties dins un procediment contradictori i on es varen avaluar totes les proves aportades per les parts, donant lloc a una declaració d'incapacitació que és aliena a les competències d'aquest Departament i que es podia haver qüestionat en base a l'aparició de noves circumstàncies, com a mínim, des de l'any 1998.

Per tot l'exposat en els anteriors fonaments de dret, no podem compartir les consideracions de la Comissió Jurídica Assessora conduents al reconeixement d'una indemnització de 60.000 euros al reclamant, ni de cap altra quantia, atès que no resta acreditada la producció d'un dany antijurídic per part de l'Administració de la Generalitat de Catalunya".

Ese parecer no compartido de la Comisión Jurídica Asesora figura en el dictamen número 208/2018, de 20 de septiembre, que concluye: "És procedent estimar en la quantitat de 60.000 euros -actualitzats a la data de finalització del procediment i, eventualment, més els interessos de demora corresponents- la reclamació de responsabilitat patrimonial instada davant el Departament de Treball, Afers Socials i Famílies pel Sr. Pelayo pels presumptes danys soferts com a conseqüència de les funcions tutelars exercides durant la seva minoria d'edat". En su fundamento jurídico "VIII. Parer de la Comissió Jurídica Assessora" se expresa (se reproduce en parte):

"Sobre aquesta base fàctica, la reclamació entén que existeix responsabilitat patrimonial de l'Administració per un exercici incorrecte de les funcions tutelars assumides, que es concreta en la incapacitació judicial del reclamant quan no hi havia cap motiu: " siendo derecho del menor en acogimiento recibir el debido tratamiento, su dislexia diagnosticada a tiempo o en un momento posterior con la correspondiente rehabilitación habrían impedido el ejercicio de las acciones judiciales que como titular máximo del acogimiento se instó ante los Juzgados de [ ...]." Es dedueix, doncs, que hi hauria un doble criteri d'imputació de la responsabilitat: d'una banda, un exercici inadequat de les funcions tutelars per no haver diagnosticat la dislèxia que patia i, d'una altra, haver instat la incapacitació judicial sense que hi concorreguessin causes que ho justifiquessin.

Consten en l'expedient tots els informes de seguiment per part de diversos professionals que van tractar el reclamant mentre l'Administració n'exercia les funcions tutelars, tant pel que fa al desenvolupament escolar com al personal. Tanmateix, constitueix un fet objectiu que la dislèxia que patia no va ser diagnosticada i que, per tant, no va rebre cap tractament específic a fi de remeiar-la.

L' article 106.2 de la Constitució espanyola (LA LEY 2500/1978), quan estableix que "Els particulars, en els termes establerts per la llei, tindran dret a ser indemnitzats per qualsevol lesió que pateixin en qualsevol dels seus béns i drets, llevat dels casos de força major, sempre que la lesió sigui conseqüència del funcionament dels serveis públics", basteix, d'acord amb la jurisprudència del Tribunal Suprem, una responsabilitat objectiva pel funcionament normal o anormal de l'Administració que esdevingui causa d'un dany individualitzable, sense que sigui necessària una actuació negligent ( Sentència de 20 de febrer de 1989, per totes). El mateix estableix l'article 139 de l'LRJPAC (LA LEY 3279/1992).

En el cas objecte de dictamen, no es pot atribuir el resultat lesiu a una negligència concreta d'una persona específica, però sí que és indubtable que, malgrat els molts i diversos estudis i proves a què va ser sotmès el reclamant, la dislèxia no li va ser diagnosticada sinó quan ja era major d'edat i estava sota tutela d'una entitat especialitzada. Atès que la formació integral d'una persona és un procés que es desenvolupa al llarg de la vida, però en el qual té especial rellevància el que succeeix durant la infància, aquesta Comissió entén que del funcionament del servei públic ha derivat un dany, com és que no va rebre un tractament específic que li permetés desenvolupar totes les seves potencialitats com a persona, tant en l'àmbit educatiu com en el social, per la qual cosa el resultat danyós es pot imputar a l'Administració que exercia les funcions tutelars.

Tot i que el cas present no és un supòsit de responsabilitat sanitària, la Comissió considera que el dany que ha patit el reclamant es pot tractar com una pèrdua d'oportunitat, ja que, si la dislèxia li hagués estat diagnosticada quan l'Administració exercia les funcions tutelars, s'hauria pogut practicar una teràpia específica que, en un judici de probabilitat raonable, hauria millorat les condicions de vida i les oportunitats d'un desenvolupament personal més ple. Així, en el Dictamen 100/2018 es va afirmar que "hi ha una pèrdua d'oportunitat terapèutica indemnitzable quan es donen dos pressupòsits: el primer, una omissió assistencial o una actuació mèdica inadequada que sigui millorable o que infringeixi els protocols; i el segon, que la negligència o la infracció de la lex artis no sigui determinant del dany final".

I és que, en efecte, malgrat que es consideri que la dislèxia hauria hagut de diagnosticar-se i tractar-se durant la infància del reclamant, no existeix una certesa absoluta de quin resultat s'hauria obtingut, com tampoc no és possible formular una conclusió en termes comparatius entre el desenvolupament personal real que ha tingut i l'hipotètic que hauria pogut tenir, atès que no concorre la convicció absoluta de quins haurien estat els resultats.

Aquesta Comissió, en els dictàmens 46/2016 i 119/2018, recollint, així mateix, doctrina anterior, ha considerat que "la dificultat de la valoració del dany no acostuma a raure a determinar quin és el dany per a rescabalar, que sempre serà la pèrdua de l'avantatge, sinó com s'ha de quantificar aquesta oportunitat perduda. La doctrina majoritària i certa jurisprudència aposta per temperar proporcionalment la quantitat indemnitzatòria en funció del percentatge probabilístic de guariment del pacient o salvament de la seva vida si l'Administració sanitària hagués estat més diligent".

En aquests supòsits, la Comissió Jurídica Assessora acostuma a fixar una quantitat alçada, com també fa el Tribunal Suprem en casos no idèntics però sí semblants (per exemple, Sentència 462/2018, de 20 de març, de la Sala Contenciosa Administrativa, Secció Cinquena). En concret, resulta prudent i proporcionada, en atenció a les circumstàncies especials del cas, una indemnització de 60.000 euros".

Ha de precisarse que no es objeto del presente recurso contencioso-administrativo el decreto número 2914/2013, de 15 de julio, de la Presidencia de la Diputació de Lleida, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial efectuada por el mismo recurrente. Consta el dictado de la sentencia número 446/2016, de 17 de enero, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Lleida, recurso ordinario número 475/2013, que declara la falta de legitimación pasiva de la Diputació de Lleida. Dicha resolución judicial es revocada en apelación por la sentencia número 646/2019, de 21 de noviembre, de esta Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recurso de apelación número 10/2019, por la que se resuelve: "Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ernesto Huguet Fornaguera en nombre y representación de D. Victorino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Lleida, con fecha 17 de enero de 2017, debiendo declarar la nulidad de la misma y emplazar al Departamento Competente dela Generalitat de Catalunya para que pueda comparecer y oponerse a la demanda, debiendo de retrotraer las actuaciones al momento posterior a su presentación, siguiendo el procedimiento con arreglo a derecho y procediéndose por el Juzgado a dictar nueva sentencia, con libertad de criterio, pero resolviendo sobre el fondo del asunto. Todo ello sin expresa imposición de costas".

Son hechos no controvertidos que se desprenden del expediente administrativo (ordenados de forma cronológica):

1) En fecha 13 de agosto de 1989 nace el reclamante actor, Victorino, el mayor de cuatro hermanos.

2) En fecha 30 de diciembre de 1983, la Junta de Protección de Menores y Sección Territorial abre el expediente de internamiento número NUM000 correspondiente al menor, a raíz de una petición de internamiento de la madre, al manifestar que no puede ocuparse del menor.

3) En fecha 24 de enero de 1984, el Equipo Técnico de la Dirección General de Protección y Tutela de Menores, Departament de Justícia, emite un informe de exploración psicológica del menor, en el que concluye, aplicada la prueba llamada <Desarrollo Psicomotor de Primera Infancia (Brunet-Lezine)>, que su nivel global se corresponde con la edad de 27 meses y que su coeficiente de desarrollo general es de 65, calificable de deficiente. Se propone la escolarización y la estimulación.

4) En fecha 13 de diciembre de 1985 tiene lugar el acogimiento provisional en centro de la Diputació de Lleida.

5) En fecha 1 de marzo de 1986, el Tribunal Tutelar de Menores dicta resolución acordando internar al menor en la maternidad y solicitando una plaza a los Servicios Territoriales de Protección y Tutela del Menor, con ingreso el siguiente 25 de marzo en CASA000.

6) En fecha 28 de julio de 1986, el Tribunal Tutelar de Menores suspende el derecho paterno de guardia y custodia de los padres y acuerda la continuación del internamiento en la maternidad.

7) En fecha 14 de noviembre de 1986, el Instituto Catalán de Asistencia y Servicios Sociales dicta resolución reconociendo al menor un grado de disminución del 39%, por deficiencia mental ligera, con una gran pobreza nómica.

8) En fecha 20 de junio de 1989, el Tribunal Tutelar de Menores acuerda su inhibición para conocer del expediente facultad protectora a favor de la Generalitat de Catalunya.

9) En fecha 29 de junio de 1989, la Sección Territorial de Atención a la Infancia del Departament de Benestar Social dicta resolución que declara la situación de desamparo del menor y asume su tutela, manteniendo la guarda en el director de centro DIRECCION000.

10) En fecha 31 de diciembre de 1992, la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia resuelve adecuar la medida de protección a la nueva regulación legal (Ley 37/1991, de 30 de diciembre (LA LEY 1089/1992), sobre medidas de protección de menores desamparados y la adopción), continuando el menor su internamiento en centro DIRECCION000.

11) En fecha 21 de febrero de 1998 la Jefa de la Sección de Atención a la Infancia de los Servicios Territoriales acuerda dar de baja al menor en aquel centro y el alta en el centro DIRECCION001, manteniéndose la medida de acogimiento simple en institución.

12) En fecha 14 de marzo de 1997, dicho centro DIRECCION001 emite un informe psicológico concluyente de que el menor no será capaz de llevar una vida autónoma totalmente responsable de sus actos.

13) En fecha 14 de mayo de 1997, la Jefa de Sección de Atención a la Infancia de los Servicios Territoriales, en previsión del escaso tiempo que resta para alcanza la mayoría de edad, se dirige al Gabinete Jurídico Central del Departament de Justícia informando que la situación que motivó del desamparo continúa, sin que los padres o la familia puedan hacerse cargo. En dicha comunicación se da cuenta de la imposibilidad del menor para gobernarse por sí mismo, con previsión de que la causa de incapacitación persistirá tras la mayoría de edad y con propuesta de la Fundación Tutelar Catalana de Disminuidos para asumir las funciones tutelares una vez se haya promovido la declaración de incapacidad.

14) En fecha 26 de junio de 1997, se emite certificado médico oficial, en el que se explicita que el menor presenta una deficiencia mental global (C.D. 68 y C.I. 50) y que no tiene la capacidad para llevar una vida autónoma.

15) En fecha 14 de enero de 1998, el Director General de Atención a la Infancia de los Servicios Territoriales acuerda la prórroga del acogimiento simple en el centro DIRECCION001.

16) En fecha 23 de enero de 1998, el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Lleida, en el procedimiento número 292/1997, dicta sentencia por la que se resuelve estimar la demanda de incapacidad presentada por el Gabinete Jurídico Central de la Generalitat de Catalunya, declarar la incapacidad de Victorino para administrar sus bienes y cuidarse, y nombrar como tutora a aquella Fundación Catalana Tutelar de Disminuidos Psíquicos. En el párrafo inicial de su fundamento de derecho primero se expresa:

"Consta a les actuacions l'exploració del/de la presumpte/a incapaç per part d'aquest Jutjat, així com també l'informe del metge forense en el qual fa constar que pateix una simptomatologia compatible amb una deficiència mental que l'incapacita per desenvolupar una vida autònoma, per la qual cosa és pertinent la declaració d'incapacitat conforme allò que estableix l'article 200 del Codi civil, atès que la persona demandada, Victorino, pateix una malaltia o deficiència de caràcter físic i psíquic, que li impedeixen de governar-se per ell/a mateix/a".

17) En fecha 14 de septiembre de 1998, la Dirección General de Atención a la Infancia y la Adolescencia dicta resolución de cese en el ejercicio de funciones tutelares y de la medida de acogimiento simple en atención a la mayoría de edad, y de cierre y archivo del expediente, con remisión de la documentación a aquella fundación.

18) En fecha 22 de diciembre de 1999, el Departament de Benestar Social i Família dicta resolución que declara un grado de disminución del 39%, en atención a su inteligencia límite.

19) En fecha 11 de enero de 2000, el Director Técnico y psicólogo del centro DIRECCION001, Humberto, emite un informe que descarta la discapacidad psíquica, indica un importante retardo ambiental por factores adversos de aprendizaje, pedagógicos y sociales, incluida la dislexia, y apunta la necesidad de revertir la situación.

20) En fecha 20 de julio de 2011, el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Lleida dicta la sentencia número 475/2011, que estima la demanda interpuesta por Victorino en procedimiento de reintegración de su capacidad legal, exartículo 761 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), y deja sin efecto lo dispuesto en la sentencia de 23 de enero de 1998 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Lleida. Se expresa en sus fundamentos de derecho primero y segundo (se reproducen en parte):

"PRIMERO: (...) En el caso que nos ocupa Victorino fue incapacitado totalmente por sentencia de 23 de enero de 1.998. En fecha 18 de marzo de 2.011 se dictó por este juzgado en el procedimiento de jurisdicción voluntaria 199/2011 auto autorizándole expresamente a actuar por sí mismo en el proceso correspondiente para reintegrar su capacidad. Y en uso de dicha autorización ha presentado demanda en forma solicitando recuperar plenamente su capacidad, y ello en base a que las causas que motivaron su incapacidad han desaparecido o no eran tales. Así cuando se le incapacitó estaba diagnosticado de retraso mental leve e insuficiencia nómina, que aconsejaban la incapacitación y sujeción a tutela. Estando en el centro se procedió tiempo después a su estudio y nueva evaluación, resultando que su estado no era propiamente de retraso mental sino de falta de estimulación, agravado por el hecho de estar institucionalizado con otras personas con retraso mental desde los cinco años y además por tener dislexia que no fue tratada. Pelayo partir del nuevo diagnóstico recibió el tratamiento de logopedia y reinserción que se consideró necesario por el tutor y el avance de Victorino fue considerable hasta el punto de empezar a trabajar y a vivir en un piso de estudiantes, pasando después a vivir solo y haciéndolo aún en la actualidad en una masía de DIRECCION002. En este momento vive sólo, tiene una vida social absolutamente normal estando perfectamente integrado en su entorno, y tiene un trabajo en el que va a ser ascendido ignorando su empleador su verdadera situación. Por todo ello es por lo que pide que se le reintegre la capacidad.

SEGUNDO.- En el acto de la vista se han practicado las siguientes pruebas:

1.- Exploración del incapaz. Victorino ha sido podido tener juicio y ha explicado cómo es su vida diaria, vive desde hace tres años en una masía de DIRECCION002, y vive con independencia desde hace 10 años. Asimismo relata que trabaja en una empresa de hierros desde hace tiempo, y que le van a ascender, dándose incluso la posibilidad de que tenga personas a su cargo. Administra su dinero con normalidad y está integrado en el pueblo donde vive.

2.- Audiencia del tutor. La fundación DIRECCION004 es la tutora de Victorino. Ha manifestado en la vista que Victorino es autónomo en este momento, que puede hacer vida totalmente independiente a todos los niveles. Asimismo sea ratificado en el informe que obra en autos emitido por la propia fundación en que consta que desde que Victorino no está vinculado con ningún centro de discapacitados nunca ha tenido incidencia negativa a nivel de vivienda, laboral, sanitario ni social, habiendo conseguido Victorino un autonomía personal muy importante siendo capaz de resolver las situaciones que le van surgiendo. Dice la fundación que en la actualidad se limita a pequeña supervisión es de sus cuestiones personales y a gestionar una parte de sus ingresos.

3.- Pericial de Humberto, psicólogo y neuropsicólogo clínico. El doctor Humberto es quien realizó la nueva valoración diagnóstica de Victorino una vez incapacitado y ha sido el que ha llevado a cabo las terapias son necesarias para la reinserción de Victorino en la sociedad hasta el momento actual, incluso lo acogió en su casa en un momento de la evolución. Todo ello lleva a que conozca a Victorino plenamente y ha emitido informe valorando sus niveles de inteligencia, práctica, emocional y general, siendo normal en todos ellos y concluyendo que tras observar el alto nivel de independencia en la sociedad sería necesario capacitarlo legalmente.

4.- Pericial forense. El médico forense ha explorado a Victorino y ha concluido que los informes obrantes en autos constatan que en su infancia se le diagnosticó retraso mental; que en la entrevista no se detecta la existencia de trastorno mental, y tampoco los resultados de las pruebas complementarias que se le han practicado y que obran en autos indican que tenga una inteligencia inferior a la media; que presenta dislexia con alguna dificultad en la lecto-escritura y en la expresión de algún vocablo que me impide que el lenguaje sea fluido e inteligible; y que tanto de los informes aportados como de los hallazgos obtenidos durante la entrevista deduce que Victorino tiene conservadas sus facultades intelectivas, y no se evidencia ningún tipo de sintomatología psicótica ni rasgos de personalidad que constituyan un trastorno.

5.- Documental. Obran en autos parte de los informes médico y del expediente de incapacitación: la vida laboral de Victorino donde consta que lleva trabajando desde el 2.001, habiéndolo hecho de forma ininterrumpida y sólo para dos empleadores, llevando en el último trabajo desde abril del 2.008; el contrato de trabajo indefinido; las últimas nóminas, constando en la más reciente de las aportadas, de febrero de 2.011, que percibe 943 euros mensuales; y los contratos de arrendamiento de las viviendas en que ha estado.

De todo ello no puede sino concluirse que Victorino es capaz a todos los efectos, siendo sin duda esta reintegración de su capacidad la culminación de un procedimiento de superación personal".

2.- Sobre las pretensiones y los motivos.

2.1.- Parte actora.

En su demanda, la parte actora interesa de la Sala que, en relación con la "demanda contenciosa administrativa por responsabilidad patrimonial de la Administración contra": "DGAIA dependiente del Departament de Benestar Social i Família de la Generalitat de Catalunya (...) Diputació Provincial de Lleida (...) *Y a sus respectivas compañías aseguradoras (...) en reclamación de seiscientos cincuenta mil euros (--650.000--) o el importe que decida el tribunal ponderando los hechos", dicte "sentencia en virtud de la cual": "- Estimando la demanda presentada por Don Victorino contra los demandados reconozca la responsabilidad patrimonial de la Administración fijando una indemnización a favor de mi representado por importe de seiscientos cincuenta mil euros o el importe que prudencialmente determine el tribunal ponderando los hechos más los intereses legales desde la fecha de la reclamación previa administrativa y en el caso de las aseguradoras demandadas el interés del Artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro (LA LEY 1957/1980) desde lamisma fecha". "- Impondrá las costas del recurso a quien se opusiera a tan justa pretensión".

En su demanda, en el muy extenso apartado de hechos, tras exponer la cronología de los mismos, con especial referencia a "Análisis de los informes de Don Humberto, documentos números 5 y 6 de la reclamación y documento número 7 bis)", el "Marco legal de los hechos al tiempo de su ocurrencia (años 80 y 90)" y "De la dislexia", pasa a examinar el "Cumplimiento de los requisitos que dan lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración": " Pelayo.- Que el sujeto no tenga la obligación de soportar el daño causado. Antijuridicidad". "B.- Cumplimiento del plazo de ejercicio de la reclamación previa". "C.- Elementos que generan la responsabilidad patrimonial de la Administración": a) "Queda clara la ausencia de antijuridicidad y falta de obligación del S. Victorino de soportar el daño o lesión"; b) "Ausencia de fuerza mayor"; c) "La efectiva realidad del daño"; d) "Que sea evaluable económicamente"; e) "Que el daño sufrido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa (nexo causal) de causa a efecto, sin intención extraña que pudiera influir en el nexo causal".

En lo más esencial, el actor, como ya hizo en su reclamación de responsabilidad patrimonial, alega un funcionamiento anormal en el ejercicio de las funciones tutelares consistente en el diagnóstico erróneo de una deficiencia mental desde una muy temprana edad cuando en realidad lo que sufría era una dislexia grave. Dicho error de diagnóstico provocó que en su infancia no se le sometiera a un tratamiento rehabilitador y de logopedia para superar ese problema. Ese error diagnóstico, pese a que los informes periódicos emitidos referían que el menor solo presentaba problemas que lectoescritura y vocalización, condujo a que la Administración instara su incapacitación judicial y efectivamente se le incapacitara por sentencia. Una vez alcanzada la mayoría de edad y estando en situación de incapacidad judicial, se le realiza una nueva valoración psíquica que descarta la discapacidad psíquica y se indica un importante retraso ambiental por factores diversos de aprendizaje (dislexia), pedagógicos y sociales. Pelayo raíz de este nuevo diagnóstico, el menor inició terapia y tratamiento rehabilitador para corregir la falta de estimulación durante la infancia y se constató una mejora en un breve periodo de tiempo, que culminó, a efectos legales, con la sentencia que le reintegraba la capacidad legal. En definitiva, considera la falta de control y de inspección de los docentes colaboradores en el ejercicio de la función de guarda, al errar en el diagnóstico y no aplicar las medidas educativas adecuadas. La concurrencia del nexo causal y la cuantificación de los daños reclamados vienen descritas en el apartado último de hechos de la demanda como sigue.

" Pelayo pesar de las intervenciones iniciales respecto de la unidad familiar realizadas por los servicios sociales, lo cierto es que en las instituciones de protección del menor fallaron desde el momento mismo en que sus padres son suspendidos por el Tribunal de Menores de las funciones de educación y guarda así como desde el momento en que fue decretada su situación de desamparo.

Existe un retraso sustancial entre los primeros informes que de forma reiterada ponen de manifiesto que el programa de asistencia sobre toda la unidad familiar falle estrepitosamente por la irresponsabilidad de los progenitores y falla después del momento en que los menores ingresan en centro asistencial especialmente en lo que respecta al tratamiento rehabilitador.

No vamos a reiterar los signos evidentes que ponían de manifiesto la hipoestimulación no tratada que con el tiempo se agravó con la dislexia. No hay explicación lógica que un profesional pudiera hacer un diagnóstico (que repetía el de 1984 realizado por Pedro Francisco), pueda pautar un tratamiento rehabilitador tanto a la hipoestimulación como a la dislexia solo y únicamente mediante pruebas diagnósticas.

De haber recibido el debido tratamiento el Sr. Victorino, posiblemente, no habría sido incapacitado judicialmente, habría podido llevar una vida normal como en el momento actual y habría sido sujeto de derechos y obligaciones.

El tiempo en que el tratamiento no fue aplicado ha afectado a las principales fases de la vida: la infancia, la pubertad y la adolescencia, las etapas que más nos marcan en nuestra vida.

Por lo anteriormente expuesto esta parte cifra la indemnización -sin perjuicio de las cantidades que la Sala pudiera acordar- en la suma total de seiscientos cincuenta mil euros desglosados en las siguientes partidas:

- Por daños morales teniendo en cuenta el importe del período de institucionalización bajo la tutela y guarda administrativa y el periodo de recuperación del Sr. Victorino alcanzaría y superaría los 700.000 € tomando como base el Baremo de días de baja de accidente de circulación según el cálculo que obra en el expediente administrativo, no obstante tratándose de un tipo de indemnización a ponderar por los tribunales y siendo, por otro lado, ponderando el importe lo cifraríamos en la suma a tanto alzado de 500.000 € al añadirse la situación emocional que superó el Sr. Victorino durante su estancia y, especialmente cuando siendo ya mayor era mucho más consciente de su falta de identificación con los demás compañeros y personas de su entorno.

- Indemnización por pérdida de oportunidad: 150.000 € como mínimo teniendo en cuenta el retraso calculado en años en recibir tratamiento adecuado a pesar de los informes que obraban en la Administración(desde el año 1986 hasta el año 2000, esto es, un total de 14 años). En este supuesto será también el Tribunal de considerar que el daño moral y la falta de oportunidad tienen una misma entidad y cualidad jurídica (como forma de indemnización de los llamados daños morales) ponderará al alza el importe".

Identifica como puntos de hecho controvertidos a los efectos de prueba: "1.- Que el retardo ambiental o hipoestimulación que el Sr. Victorino padecía no era constitutiva de retardo mental ligero o, como mínimo, era recuperable mediante la correspondiente terapia y de rehabilitación (testigo Humberto). 2.- Que escolarizado en un centro de Educación Especial (Les Escoles de la DIRECCION003 propiedad de la Excma. Diputación Provincial de Lleida) sus profesores teóricamente habilitados al efecto no fueron capaces de percatarse que no padecía un retardo mental sino dislexia. 3.- No existió nunca una revisión de grado o de su evolución durante todo el periodo en que estuvo sometido bajo la guarda y la tutela de la Generalitat. No existió ninguna revisión ni actualización de historial durante todo el tiempo en que estuvo sometido a guarda o a tutela al cuidado de los demandados y desde la resolución dictada s.e.u.o en 1987 (documental aportada por esta parte del expediente administrativo del Sr. Victorino). 4.- No recibió, en consecuencia, el tratamiento y la terapia correspondiente a su problema a pesar de los evidentes signos que los informes escolares de Les Escoles Especials de la DIRECCION003 reflejaban (informe pericial Humberto). 5.- La situación que a nivel psíquico generó en el Sr. Victorino detectada por el Psicólogo Humberto cuando era interno en la Fundació de DIRECCION001 una vez incapacitado judicialmente. 6.- El proceso de rehabilitación. 7.- Que el Sr. Victorino realiza una vida totalmente normalizada en el momento actual tras revocarse la declaración de incapacidad y una vez llegó a adquirir plena capacidad jurídica y de obrar. 8.- El cumplimiento de los requisitos legales para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración. 9.- La vulneración de los derechos a la infancia. 10.- El importe de la indemnización a percibir por el Sr. Victorino derivada del daño patrimonial causado por el anormal servicio de la administración de justicia". Además del expediente administrativo, se practican a instancia de esta parte las pruebas documentales consistentes en los documentos 1 a 16 acompañados junto a su demanda (1. "Informes escolares de Don Victorino que denotaban que no se trataba de un disminuido psíquico y que era disléxico. Fuente: Escoles Especials de la DIRECCION003 de Lleida". 2. "Sentencia de incapacitación judicial de Don Victorino dictada por el Juzgado de Primera Instancia nro. 3 de Lleida". 3. "Certificado médico oficial utilizado en el expediente judicial de incapacitación de Don Victorino". 4. "Informe dels DIRECCION001 para el expediente de incapacitación". 5. "Informe emitido por Don Humberto en Diciembre de 1999 detectando que el Sr. Victorino no era deficiente mental". 6. "Informe de Don Humberto diagnosticando dislexia del Sr. Victorino en Enero de 2000 como complemento al documento nro. 5". 7. "Programa de rehabilitación de Don Victorino para el periodo 2000 a 2004". 8. "Respuestas al test de diagnóstico de la depresión al Sr. Victorino". 9. "Informe emitido en Marzo de 2011 por Don Humberto para el expediente judicial de incapacitación (año 2011)". 10. "Informe del Médico Forense de la Clínica Forense de Lleida dictado en el Expedieente judicial nro. 594/2011". 11. "Informe del tutor judicial para el expediente de recuperación de la capacidad tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nro. 7 de Lleida". 12. "Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nro. 7 de Lleida declarando la recuperación de la capacidad a Don Victorino de 20/7/2011". 13. "Informe pericial emitido por Don Humberto en Marzo de 2012 para la reclamación administrativa". 14. "Resolución ICASS de revisión de grado de minusvalía a Don Victorino con un 0%". 15. "Informe solicitado por la DGAIA a Don Humberto sobre el estado de los expedientes en Els DIRECCION001 al tiempo en que fue contratado". 16. "Sentencia estimatoria del recurso de apelación instado por Don Victorino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Lleida"). También la testifical de Humberto (finalmente, no se practican las testificales admitidas de María, logopeda, y Jose Ángel, Director de la DIRECCION004, por incomparecencia debidamente justificada en motivos de salud).

En conclusiones finales valora el resultado de la testifical de Humberto, también las respuestas dadas por éste al Abogado de la Generalitat. Sostiene en las dos últimas conclusiones de su escrito:

"SEXTO.- El testigo no ha hecho sino corroborar los informes obrantes a los Folios números 79 a 101 inclusive, 112 a 123 inclusive; 188 a 190 inclusive o prueba diagnóstica de depresión; 191 a 198 o SOI de Enero de 2000; folios 199 a 207 que reprodujo y a cuyo contenido me remito así como el análisis de los informes escolares que ponían de manifiesto tanto la inexistencia de la discapacidad psíquica como de la dislexia (véase subrayados).

SEPTIMO.- En el contenido de los informe así como de la concurrencia de los requisitos para dar lugar a la responsabilidad patrimonial de la Administración en el presente procedimiento me remito a lo ya manifestado en la demanda por cuanto a la vista de la declaración del Sr. Humberto no existe modificación alguna sobre los hechos de la presente reclamación. Al contrario, corrobora la concurrencia de los requisitos y la motivación de la exposición de hechos de la demanda a los que tendríamos que añadir que nada justifica ni mucho menos en pleno Siglo XX el tipo de intervención que la administración llevó a efecto y que llevó a su incapacitación judicial generando tantos daños morales (la depresión, los pensamientos autolíticos, ser tratado como discapacitado psíquico no siéndolo que no deja de constituir un maltrato psicológico de quien no se identifica con esta situación) como una clara pérdida de oportunidad por la falta de tratamiento adecuado.

De hecho, si habláramos de una negligencia médica, se daría lugar a la responsabilidad patrimonial por cuanto a ningún momento y pese a los evidentes signos analizados por el testigo y que obra en el expediente (en muchas ocasiones se pone de manifiesto que el Sr. Victorino tiene dificultad para distinguir las letras, leer, realizar operaciones que no son sino síntomas de dislexia y calculia, pobreza de vocabulario no tratada parte de los cuales proceden de su bajo grado de instrucción) sin entrar en la causa real que generaba esa situación (incluso no tratar la pobreza nómica, como dejó constatado el Sr. Humberto) hasta el SOI de Enero de 2000 genera una clara responsabilidad de quien desde el momento en que la responsabilidad sobre su cuidado recayó en la Administración quien tuvo y debía tratarlo aplicándole el debido tratamiento rehabilitador".

2.2.- Parte demandada.

En su extensa contestación a la demanda, el Abogado de la Generalitat interesa de la Sala el dictado de "sentència per la qual desestimeu el recurs interposat perquè els actes impugnats s'atenen a dret, amb expressa imposició de costes als recurrents". Tras referir los Hechos que considera relevantes ("Primer.- Objecte del recurs". "Segon.- Antecedents i fets provats" -que incluye el apartado "El dictamen 298/2018, de la Comissió Jurídica Assessora, de 20 de setembre") viene articulada en el apartado de Fundamentos de Derecho la defensa de legalidad de la resolución de 6 de marzo de 2019 del Conseller de Treball, Afers Socials i Famílies, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial, previo dictamen número 298/2018 de la Comissió Jurídica Assessora, en los motivos que ordena y rubrica como sigue. 1. "Primer.- Pretensions de l'adversa". 2. "Segon.- Requisits de la responsabilitat patrimonial". 3. "Tercer.- Danys al·legats": "A) Antecedents familiars". "B) Diagnòstic". "La dislèxia". "C) Seguiment durant el període d'acolliment" "D) Incapacitació". 4. "Nexe causal i absència d'antijuridicitat". Sostiene que "cap dany dels al·legats tenen origen en l'atenció donada per la DGAIA, que li va proporcionar una llar on viure, el va escolaritzar i li va proporcionar una atenció necessària, amb mesures educatives o mèdiques adequades a les seves necessitats, d'acord amb les circumstàncies de cada moment" y "tenint en compte els fets que originen la reclamació, cal considerar que no ha quedat suficientment provada l'existència d'un vincle de causalitat, que relacioni de forma directa i unívoca els danys al·legats amb l'acció o omissió de l'Administració". 5. "Cinquè.- Danys i valoració. Pluspetició". Alega que el actor ha ido variando en las fases administrativa y judicial los importes reclamados y los criterios de cuantificación, "el que confirma la manca de fonamentació de la pretensió, a més que com ja hem manifestat, la pèrdua d'oportunitat i els danys morals són causa i motiu de la situació viscuda pel recurrent, els propis pares progenitors en són la causa idònia, única i primera, per la situació a la que van sotmetre als seus fills, absentisme escolar, negació dels tractaments i teràpies, violència i agressivitat permanent, manca d'estimulació, abandonament, manca d'estima o de saber transmetre aquesta estima, etc, etc etc. És clar que, en qualsevol cas, els danys al· legats són únicament imputables als progenitors, que malgrat tots els ajuts i suports oferts i prestat per les administracions, van oposar-se constantment a prestar-los als seus fills, en perjudici d'aquests, fins i tot ja tutelats i residint al centre residencial, es va intentar treballar per tal que la mare vingués a visitar i passés caps de setmana, festius i vacances amb els fills, perquè tampoc això feia, agreujant la situació de rebuig i d'abandonament cap al reclamant., Victorino". "Sí que hi ha intervenció estranya que influeix en el nexe casual, els propis pare i mare del demandant". 6. "Sisè. El dictamen de la Comissió Jurídica Assessora". Manifiesta que "La Comissió estima una responsabilitat pel fet que no es diagnostiqués i tractés la dislèxia i la pèrdua d'oportunitat que aquest fet li va suposar, i avalua la indemnització en 60.000,00 €". Pero por las razones apuntadas en la resolución impugnada, "en aquest cas no podem compatir el criteri de la Comissió Jurídica Assessora tal i com hem esmentat".

En lo más sustancial, viene a defenderse en sede judicial la motivación sostenida en la resolución de 6 de marzo de 2019 en el sentido de que falta una prueba suficiente sobre el carácter antijurídico de los daños reclamados resultantes del supuesto error de diagnóstico alegado. Así, desde la primera intervención de la Administración de la Generalitat de Catalunya en 1984 y durante los años sucesivos en que el menor se encuentra bajo su tutela, todas las medidas acordadas en relación con el menor se adoptaron de conformidad con los medios y los conocimientos del momento y se apoyaron en la documentación facilitada por las instituciones involucradas y especialmente en diversos informes y valoraciones semestrales, quedando patente que el proceso evolutivo del menor era lento, que no podía gobernarse por sí mismo y que los padres no podían hacerse cargo de manera adecuada y que persistía la causa tras su mayoría de edad. El tratamiento y la propuesta de incapacitación, validada por el Juzgado, se realizaron velando por sus intereses y teniendo en cuenta que tenía reconocida la condición de disminuido. No se ha probado la existencia de los daños reclamados, ni la antijuridicidad de los mismos. Lo que acredita la documentación es la implementación de un conjunto de medidas educativas durante el tiempo de acogida que velaban por el interés del menor, de las cuales se predica racionalidad y razonabilidad. El diagnóstico y la valoración de la discapacidad se efectuaron por profesionales, siguiendo los criterios, baremos y procedimientos aplicables. Fue la grave situación de desamparo la causante de su retraso madurativo.

Interesa esta parte demandada el recibimiento del pleito a prueba "que ha de versar sobre la verificació d'aquells extrems relatius a l'acte impugnat que han estat qüestionats per l'actora". Se practica a su instancia la prueba documental consistente en dar por reproducidos todos los documentos que conforman el expediente administrativo de estas actuaciones y sus anexos.

En sus extensas conclusiones finales, se procede a la "Ratificació de l'escrit de contestació a la demanda" y a la valoración de las pruebas practicadas por el orden que sigue. "1.- Valoració de la prova documental", significando que los hechos que constan acreditados en el expediente administrativo ponen de manifiesto que "les causes de desemparament i factors de risc en el demandant" "són la causa primera i eficient de la seva situació", habiendo intervenido la Administración "en protecció de l'aleshores menor Victorino", con referencia a " Pelayo) Antecedents familiars" ("Guarda de la família, la mare Camila", "Llars d'infants de la Diputació de Lleida", "Generalitat de Catalunya"), "B) Diagnòstic" ("Grau de discapacitat. Qualificació de disminuït", "La dislèxia"), "C) Seguiment durant el període d'acolliment", "D) Incapacitació"). "2. Valoració de la prova testifical", de " Humberto", concluyendo que "el diagnòstic de la dislèxia era en aquells anys dispar per les diferents nomenclatures que se li van donar i fins i tot per associar-lo a diferents circumstàncies, com dèficit d'aprenentatge o trastorn del llenguatge". Aporta como conclusión final que:

"Del conjunt de la prova queda acreditat que en aquell moment l'actuació de l'Administració en la seva funció protectora era adequada en interès del menor. La protecció davant del perill i la situació de risc que patia dins del domicili familiar provocat per la desatenció dels progenitors i violència o agressions del pare.

Per tant, no s'ha produït cap dany imputable a la Generalitat, ja que va actuar en tot moment d'acord amb l'estat de la ciència del moment, en interès del senyor Victorino i d'acord amb els estàndards i circumstàncies del moment".

SEGUNDO.- Decisión de la controversia. De forma general, algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial y los requisitos determinantes de la existencia de la misma. También sobe la doctrina de la pérdida de oportunidad. En el caso concreto, los requisitos determinantes de la existencia de responsabilidad patrimonial, en especial, la concurrencia del presupuesto de la realidad y la existencia de los daños reclamados y del nexo causal entre éstos y las funciones tutelares ejercidas durante la minoría de edad, en esencia, por haber instado la demandada la incapacitación judicial del menor por deficiencia mental cuando en realidad padece dislexia, no diagnostica ni tratada sino hasta la mayoría de edad.

Para la adecuada resolución de las pretensiones formalizadas por las partes se hace preciso en primer lugar centrar la atención en el marco normativo regulador del vigente sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual establecido por nuestro ordenamiento jurídico en relación con las administraciones públicas. Y en segundo lugar, determinar la concurrencia o no en el caso ahora examinado de los requisitos o presupuestos exigidos por nuestro derecho para dar lugar a la declaración de la expresa responsabilidad patrimonial a la vista de los hechos dimanantes de las actuaciones, en especial atendida la controversia de autos la realidad y la existencia de los daños reclamados y del nexo causal entre éstos y las funciones tutelares ejercidas durante la minoría de edad, en esencia, por haber instado la incapacitación judicial del menor por deficiencia mental cuando en realidad padece dislexia, no diagnostica ni tratada hasta la mayoría de edad.

1. De forma general, algunas consideraciones normativas y jurisprudenciales sobre los procedimientos de reclamación de responsabilidad patrimonial y los requisitos determinantes de la existencia de la misma. También sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad.

En el sentido indicado, ya de entrada debe significarse que a partir del principio de responsabilidad de los poderes públicos constitucionalmente reconocido (por mandato expreso del artículo 9.3, como elemento expresivo de los valores superiores del ordenamiento jurídico propugnados por el Estado social y democrático de derecho ex artículo 1.1), el particular sistema de responsabilidad patrimonial referido a las administraciones públicas tiene su fundamento constitucional expreso en el artículo 106.2, que reza: "Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

Sobre esa base constitucional, y en el ejercicio de las competencias normativas plenas reservadas al Estado por el artículo 149.1.18º de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) respecto del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas (atendido el carácter unitario, además de objetivo y directo, que actualmente define la configuración legal de dicho sistema de responsabilidad extracontractual administrativa), la ordenación legal de la institución de la responsabilidad administrativa patrimonial vino dispuesta por el (a la sazón vigente y aplicable al caso de autos), "Título X. De la responsabilidad de las Administraciones Públicas y de sus autoridades y demás personal a su servicio", "Capítulo I. Responsabilidad patrimonial de la Administración Pública", esencialmente, artículos 139 a 132, de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LA LEY 3279/1992), y en el plano procedimental por el también hoy derogado Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (LA LEY 1636/1993), por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, y en la actualidad viene regulada por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público (LA LEY 15011/2015), en su "Título Preliminar. Disposiciones generales, principios de actuación y funcionamiento del sector público", "Capítulo IV. De la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas", artículos 32 y siguientes, y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas (LA LEY 15010/2015), artículos 65, 67 y concordantes.

De acuerdo con el sistema normativo expuesto, y conforme viene estableciendo una reiterada y constante doctrina jurisprudencial en este orden jurisdiccional contencioso-administrativo (desde la positivización en nuestro ordenamiento jurídico administrativo del sistema de responsabilidad administrativa extracontractual a través de los artículos 121 y siguientes de la Ley de expropiación forzosa de 1954 (LA LEY 43/1954) y de los artículos 40 y concordantes de la posterior Ley de régimen jurídico de la Administración del Estado de 1957 (LA LEY 28/1957)), son tres los requisitos o presupuestos que deben necesariamente concurrir simultáneamente en el caso para el nacimiento efectivo del derecho a la indemnización resarcitoria por razón de responsabilidad patrimonial de la administración pública, requisitos que seguidamente se enumeran y exponen brevemente.

1. La existencia y realidad de un daño, el cual para transformarse de un simple daño o perjuicio en una auténtica lesión indemnizable requiere, a su vez, de: Pelayo) la concurrencia simultánea de tres circunstancias o requisitos fácticos: a) certeza o efectividad; b) individualización en relación con una persona o grupo de personas; y c) evaluabilidad económica; B) amén de una circunstancia o requisito de orden jurídico: la antijuridicidad del daño, esto es, que el particular no tenga el deber jurídico de soportarlo.

2. La lesión antijurídica ha de ser imputable al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, entendidos éstos en la acepción amplia que abarca a la entera situación administrativa y bajo cualquiera de las poliédricas formas de la actividad administrativa previstas por nuestro ordenamiento jurídico, lo que incluye desde el punto de vista de su formalización tanto la eventual responsabilidad por hechos como por actos, lícitos o ilícitos, así como por acción o inactividad administrativa.

3. La relación de causalidad entre los dos elementos anteriores (lesión en sentido técnico y título de imputación), esto es, el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio público y el daño o lesión producidos que presente a éste como consecuencia de aquél, sin que aparezca roto por las causas de exoneración de la responsabilidad administrativa conocidas como la falta o culpa de la propia víctima o sujeto dañado, los hechos o conducta de terceras personas o la fuerza mayor. Concretamente, en relación con el nexo causal puede añadirse lo siguiente. Frente a la exigencia tradicional y más restrictiva de una antigua jurisprudencia identificada con la teoría de la causalidad exclusiva (entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero, 24 de marzo y 20 de junio de 1984, 30 de diciembre de 1985, 20 de enero y 2 de abril de 1986, 20 de junio de 1994, 2 de abril y 23 de julio de 1996, 1 de abril de 1997, etc.), que exige la prueba plena de una intervención directa, inmediata y exclusiva de la administración en la producción del daño y que comporta la desestimación sistemática de todas las pretensiones de indemnización cuando interfiere en la relación causal, de alguna manera, la culpa de la víctima o de un tercero, se ha venido consolidando en los supuestos de concurso de causas otra línea jurisprudencial más identificada con la compensación de culpas que enfrentada a la selección del conjunto de circunstancias causantes del daño ya no exige la exclusividad ( sentencias del Tribunal de de 12 de febrero, 30 de marzo y 12 de mayo de 1982 y 11 de octubre de 1984, entre muchas otras), particularmente en los supuestos de funcionamiento anormal del servicio público, y, por tanto, no excluye la responsabilidad patrimonial de la administración pública cuando interviene en la producción del daño, además de ella misma, la propia víctima ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero, 7 de julio y 11 de octubre de 1984, 18 de diciembre de 1985, 28 de enero de 1986, 23 de noviembre de 1993, 18 de noviembre de 1994 y 4 de octubre de 1995) o un tercero (sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1974, 23 de marzo de 1979 y 25 de enero de 1992), salvo que la conducta de uno o de otro sean tan intensas que el daño no se hubiera producido sin ellas ( sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980, 16 de mayo de 1984 y 5 de diciembre de 1997). Supuestos éstos en los que procede hacer un reparto proporcional equitativo del importe de la indemnización entre los distintos agentes que participaron de forma concurrente en la producción del daño ( sentencias de Tribunal Supremo de 17 de marzo y 12 de mayo de 1982, 31 de enero y 11 de octubre de 1984, entre otras). Pelayo su vez, y siempre para los supuestos de concurso causal, lo que constituye el supuesto normal que presenta habitualmente la realidad de las cosas en relación con los daños sufridos por un ciudadano en sus relaciones con la administración y que se manifiestan habitualmente como efecto de una pluralidad de causas, encadenadas o no entre sí, la jurisprudencia y la doctrina han venido imponiendo soluciones de justicia del caso concreto más inspiradas en la intuición y la equidad, que además conviven entre sí, identificables con la denominada teoría de la equivalencia de condiciones, que ante la pluralidad de causas y ante la constatación de que la ausencia de cualquiera de ellas hubiera evitado el daño otorga prioridad a la reparación del daño sobre cualquier otra consideración, sin discriminar la dispar relevancia de las diferentes causas concurrentes en el proceso y estableciendo una suerte de solidaridad tácita entre todos los causantes del daño (entre muchas otras, sentencias del Tribunal Supremo de 28 de junio de 1983 y de 23 de mayo de 1984), o con la teoría de la causalidad adecuada o causalidad eficiente, que lleva a seleccionar entre el conjunto o cadena de circunstancias causantes del daño aquella que por sí sola sea idónea y decisiva en el caso concreto, cargando la obligación de soportar las consecuencias del daño a uno sólo de los causantes del mismo (entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1982, 28 de octubre o 28 de noviembre de 1998).

Por último, dado que es objeto de controversia en autos la aplicación de la doctrina jurisprudencial de la llamada pérdida de oportunidad, se traen seguidamente las enseñanzas del Tribunal Supremo, por ejemplo las expuestas en la sentencia número 462/2018, de 20 de marzo, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) dictada en el recurso de casación número 2820/2016, fundamentos de derecho noveno y décimo:

"NOVENO.- Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lexartis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 (LA LEY 205709/2011) y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 (LA LEY 68542/2012)): "la denominada "pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 (LA LEY 961/2016):

"En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.

Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.

En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 (LA LEY 203531/2012) -, entre otras, se dijo:

"Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 (LA LEY 183939/2011), en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores":

Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 (LA LEY 247656/2009):

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005, como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007, configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 (LA LEY 203537/2012), la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012).

Proyectadas estas consideraciones sobre el caso que nos ocupa, resulta así que si no se hubiese incurrido en lo que se tiene por "retraso diagnóstico", como se señala en más de una ocasión por parte de la sentencia (FD 5º y 6º), hubiese podido ello redundar en términos hipotéticos en la mejoría del estado de salud del paciente: en realidad, dicho sea de paso, más que una demora en el diagnóstico lo que se produce es una demora en el tratamiento propinado a la paciente (habida cuenta de la "dificultad diagnóstica" existente en el caso en grado tal que, incluso, ni siquiera hoy esta cuestión está aclarada, como también se reconoce: FD 5º: "en realidad el diagnóstico ni siquiera es resuelto a la presente fecha, pues tras practicarle una IRM cerebral y ANGIO-RM el 19/8/2010 que informa como probable glioma no pudiendo descartar una lesión isquémica poco probable, el 28/02/2011 informa: revisado el caso conjuntamente con correlación clínico- patológica, la conclusión es que se trata más probablemente de un proceso de gliosis reactiva".)

Pero, del mismo modo, tampoco está asegurado que hubiese sido así; es más, la Sala sitúa en términos remotos tal grado de probabilidad, a tenor de las circunstancias concurrentes igualmente expuestas por ella y de la cuantía en que termina concretando el alcance de la responsabilidad exigible a la Administración en este caso.

Enseguida habremos de referirnos, desde luego, a tales circunstancias; pero antes, y a propósito de la determinación de la cuantía indemnizatoria, se hace preciso resaltar una consecuencia que deriva directamente del propio fundamento de la doctrina de la pérdida de oportunidad al que nos venimos refiriendo en este fundamento.

DÉCIMO.- Ya de entrada, y con carácter general, por descansar esta doctrina precisamente sobre la base de la incertidumbre del nexo causal, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño, que es el que el recurso trata de hacer valer en el caso.

En otros términos, según el grado de probabilidad que se estime concurrente en cada caso resultará procedente una cuantía u otra, más cercana evidentemente en determinados supuestos a la de la completa indemnidad, si se consideran que son muchas las posibilidades de curación si no se hubiese producido la pérdida de oportunidad y más lejana, si se consideran en cambio remotas tales posibilidades.

Pero, en todo caso, con arreglo a esta doctrina no cabría llegar a la reparación integral del daño infligido. El específico fundamento sobre el que descansa esta doctrina (" an "), así, pues, desemboca también en consecuencias diferentes en punto a la concreción del alcance de la responsabilidad (" quantum "). Lo señala así, por ejemplo, nuestra Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 (LA LEY 961/2016):

"En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".

Con anterioridad, también, la Sentencia de 19 de junio de 2012 RC 579/2011 (LA LEY 89821/2012), una resolución que merece resaltarse, en tanto que se sirve de la consideración indicada para reducir el importe indemnizatorio que había rechazado la Sala de instancia, pese a considerar remotas las posibilidades reales de curación (en otra resolución que también se cita se legitimó lo contrario, esto es, se incrementó dicho importe por considerar que no eran escasas tales posibilidades):

"NOVENO.- Pelayo los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 (LA LEY 86223/2010), han de ponerse "los medios precisos para la mejor atención".

Y recuerda la Sentencia de esta Sala y Sección de 23 de enero de 2012,rec. casación 43/2010 lo ya dicho con anterioridad sobre que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de "pérdida de oportunidad" - sentencias de siete de septiembre dos mil cinco, veintiséis de junio de dos ml ocho y veinticinco de junio de dos mil diez, recaídas respectivamente en los recursos de casación 1304/2001, 4429/2004 y 5927/2007- se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización, por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Y en la de 22 de mayo de 2012, recurso de casación 2755/2010 (LA LEY 68542/2012), se reafirma lo dicho en la de 19 de octubre de 2011, recurso de casación 5893/2011, sobre que la pérdida de oportunidad hace entrar en juego a la hora de valorar el daño causado, dos elementos de difícil concreción" como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

Pelayo la vista de lo razonado no se comparte el aserto de la Sala de instancia acerca de que aún cuando fueren remotas las posibilidades de curación no puede reducirse la indemnización que fija en la suma de 220.000 euros. La información acerca de las posibilidades reales de curación constituye elemento sustancial en la doctrina denominada "pérdida de oportunidad" por lo que la suma debe atemperarse a su existencia o no.

Debe prosperar el quinto motivo y aplicar, "a sensu contrario" lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 22 de mayo de 2012, rec casación 2755/2010 (LA LEY 68542/2012) en que se incrementó una indemnización por no entender razonable que "fueran escasos, ni el grado de probabilidad de que la actuación médica omitida hubiera producido un efecto beneficioso en el estado final del paciente, ni tampoco el grado, entidad o alcance de este hipotético efecto favorable".

Procede examinar si resulta acreditada suficientemente en autos la concurrencia de los requisitos determinantes del nacimiento de la responsabilidad patrimonial reclamada, especialmente, por centrar el debate de autos la concurrencia del presupuesto de la realidad y la existencia de los daños reclamados y del nexo causal entre éstos y las funciones tutelares ejercidas durante la minoría de edad, más concretamente, por haber instado la demandada la incapacitación judicial del menor por deficiencia mental cuando en realidad padece dislexia, no diagnostica ni tratada sino hasta la mayoría de edad. Dicho examen se acomete a la vista de aquellas consideraciones y determinaciones normativas y jurisprudenciales y en atención a las concretas circunstancias fácticas del caso de autos que resultan de todas las actuaciones documentadas en el expediente administrativo remitido al Tribunal, así como las pruebas propuestas por la parte actora y admitidas en sede judicial consistentes documentales (16 documentos acompañados junto a la demanda) y la testifical de Humberto, psicólogo (como se dijo, no se practican las testificales admitidas de María, logopeda, y Jose Ángel, Director de la Fundación DIRECCION004, por incomparecencia debidamente justificada en motivos de salud).

Se ha expuesto más arriba la razón de la desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial que se expresa en la resolución impugnada de de 6 de marzo de 2019 del Conseller de Treball, Afers Socials i Famílies (fundamento de derecho sexto), que se aparta por no compartirlo del sentido del dictamen número 208/2018, de 20 de septiembre, de la Comisión Jurídica Asesora (fundamento jurídico VIII). También se ha traído una secuencia cronológica de hechos así como las pretensiones y los motivos de ambas partes, los puntos de hecho controvertidos identificados, las pruebas propuestas y admitidas y las valoraciones de las mismas formuladas en conclusiones finales.

Ciertamente, la incapacitación se declara por sentencia de 23 de enero de 1998 del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Lleida, en el procedimiento número 292/1997, donde se considera en el marco de ese proceso judicial la exploración por parte del Juzgado y el informe del médico forense, lo que lleva al magistrado a concluir el padecimiento de una sintomatología compatible con una deficiencia mental que incapacita al menor para el desarrollo de una vida autónoma y le impide gobernarse por sí mismo. Por ejemplo, con anterioridad al dictado de la sentencia, consta la emisión en fecha 14 de marzo de 1997 por el centro DIRECCION001 de informe psicológico concluyente de que el menor no será capaz de llevar una vida autónoma totalmente responsable de sus actos, también la emisión en fecha 26 de junio de 1997 de certificado médico oficial que apunta a la deficiencia mental global y a la incapacidad para llevar una vida autónoma (y con posterioridad a la resolución judicial, la resolución de 22 de diciembre de 1999 del Departament de Benestar Social i Família que declara un grado de disminución del 39%, en atención a su inteligencia límite). Dicha declaración judicial de incapacidad siguió vigente durante aproximadamente 11 años y medio, hasta el momento en que despliega sus efectos la sentencia número 475/2011, de 20 de julio, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de Lleida, donde se valora en su conjunto la intensa prueba practicada (exploración del incapacitado, audiencia del tutor, pericial del psicólogo Humberto, pericial forense y documental), concluyendo la magistrada "la reintegración de su capacidad" que no es sino "la culminación de un procedimiento de superación personal". No hay datos concluyentes en esta última resolución judicial que permita adverar que las causas que motivaron la incapacidad años atrás en realidad eran inexistentes, pero tampoco que aquella causa/etiología en su momento existente haya desaparecido años después (aunque más bien parece que se acercaría a esta última al enmarcar la recuperación de la capacidad en un proceso de superación personal, como se ha expuesto). Tampoco el informe del psicólogo Humberto de enero de 2000, complementario del anterior de diciembre de 1999, apunta motivos determinantes de la necesaria recuperación de la capacidad legal (no se materializa sino hasta 11 años y medio después), aunque sí significa que "s'observa important retard en la lecto-escriptura per problemes de dislèxia, motiu pel qual és necessari fer rehabilitació amb logopeda". En resumidas cuentas, considera la Sala que no puede imputarse daño antijurídico alguno a la Administración demandada dimanante de la acción concreta de haber instado ante el Juzgado la incapacitación judicial del entonces menor de edad.

Cosa distinta es que en el ejercicio de las funciones tutelares del menor la Administración demandada no hubiera diagnosticado ni tratado aquella dislexia. Lo cierto es que dicho trastorno del aprendizaje no viene diagnosticado ni tratado sino hasta que se alcanza la mayoría de edad y bajo la tutela de una entidad especializada. Como se ha dicho, la dislexia viene significada en aquel informe del psicólogo Humberto ya en enero de 2000, complementario del anterior de diciembre de 1999, y la misma ya deja rastros en documentos fechados durante la minoría de edad (informes escolares aportados junto a la demanda). Y no hay constancia en autos de que dicha dificultad de aprendizaje que afecta a la lectoescritura no se conociera, ni diagnosticara ni tratara según el estado de la ciencia existente durante la minoría de edad (buena parte del período estando vigente el artículo 141.1 de la Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992)). Así las cosas, comparte la Sala en lo más esencial, por su acierto en dicho particular extremo, el parecer de la Comisión Jurídica Asesora (dictamen número 208/2018, de 20 de septiembre, del que se desvincula la resolución administrativa impugnada) concluyente de la causación de un daño antijurídico dimanante del funcionamiento el ejercicio de las funciones tutelares del menor al no haber recibido éste durante su infancia, etapa tan relevante en la formación integral de una personal, el tratamiento específico de la dislexia, conclusión ésta que per se no viene desvirtuada por la consideración significada por la Administración demandada (que dice no resuelta por la Comisión Jurídica Asesora) de que la recuperación de la capacidad no se insta hasta el año 2011 (más bien, redundaría en lo contrario en el sentido de otorgar relevancia al resultado del tratamiento rehabilitador dispensado durante años en relación con la dislexia ya durante la mayoría de edad; y no viene explicado ni probado en autos por la Administración demandada que el diagnóstico de una inteligencia límite resulte a todas luces incompatible con el tratamiento de la dislexia). También se comparte la por la Sala el parecer de la Comisión Jurídica Asesora de la aplicación al caso de la doctrina de la pérdida de oportunidad (que no es exclusiva de la responsabilidad de patrimonial en la materia sanitaria), esto es, el tratamiento del daño como una pérdida de oportunidad en el sentido de que de haberse diagnosticado y tratado la dislexia por la Administración en el ejercicio de sus funciones tutelares, aplicando en un juicio de probabilidad razonable, habrían mejorado las condiciones de vida y las oportunidades de un desarrollo personal más pleno del menor, pero a la vez resulta inexistente una certeza absoluta del resultado que se habría obtenido, como tampoco resulta posible formular una conclusión en términos comparativos entre el desarrollo personal real y el hipotético que hubiera podido tener.

TERCERO.- Sobre las costas procesales.

CConforme a los artículos 68.2 (LA LEY 2689/1998) y 139.1 de la Ley 29/1998 (LA LEY 2689/1998), reguladora de esta jurisdicción, modificado este último por la Ley 37/2011 (LA LEY 19111/2011), en los supuestos de estimación parcial de las pretensiones cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes, si las hubiere, por mitad, salvo que el órgano judicial, razonándolo debidamente, acuerde su imposición total, parcial o hasta una cifra máxima a una sola de ellas, por lo que, atendido aquí el sentido parcialmente estimatorio del fallo que sigue, y no concurriendo tampoco mala fe o temeridad en ninguna de las partes litigantes, no se justifica aquí un especial pronunciamiento de condena en las costas procesales.