TERCERO.- En el motivo segundo de recurso denuncia la parte demandada la infracción del artículo 2 del RDL 17/2020 de 5 de mayo (LA LEY 6189/2020) que regula la prestación por desempleo extraordinaria por causa COVID para artistas en espectáculos públicos no incluidos en ERTES modificado por RDL 19/2020 (LA LEY 7688/2020) y por el artículo 2 del RDL 32/2020 (LA LEY 20698/2020) en relación con el artículo 2-1 e) del ET aprobado por RDLeg 2/2015 (LA LEY 16117/2015) y con el artículo 249 ter de la LGSS (LA LEY 16531/2015) aprobada por RDleg 8/2015 y con el artículo 4 del RDL 32/2020 (LA LEY 20698/2020) de 4 de noviembre del 2020 y con el RD 1435/1985 (LA LEY 2055/1985), RD 2621/1986 (LA LEY 2828/1986) y RD 145/1996 (LA LEY 961/1996). Se argumenta que el actor como profesional taurino, banderillero, no tendría derecho a la prestación extraordinaria reconocida en la Sentencia en aplicación del principio general del derecho "lex specialis derogat legi generali", considerando que la protección a tales profesionales taurinos no tuvo lugar hasta el RDL 32/2020 (LA LEY 20698/2020). Alega además que el actor tiene las cotizaciones necesarias para optar a la prestación ordinaria de desempleo que prevalece frente a la asistencial indicando que el mismo no tiene derecho a optar entre la prestación ordinaria y la extraordinaria no pudiendo reservarse a su puro albedrío sus cotizaciones para un momento posterior. Finalmente argumenta que existirían dos posibilidades subsidiarias de estimación parcial de la demanda, o bien la conservación de la prestación ordinaria contributiva en sustitución de la extraordinaria de artistas con efectos desde el momento de la solicitud y la concesión de una prestación extraordinaria para profesionales taurinos con efectos desde la promulgación del RDL 32/2020 (LA LEY 20698/2020).
Reflejamos a continuación la normativa que resulta de aplicación para resolver la cuestión aquí debatida. Así el artículo 2 del RDL 17/2020 (LA LEY 6189/2020) que se enuncia como "Acceso extraordinario a la prestación por desempleo de los artistas en espectáculos públicos que no se encuentren afectados por procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada reguladas por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo (LA LEY 3655/2020), de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.", señala : "
1. Como consecuencia de la crisis sanitaria derivada del COVID-19, con carácter excepcional y transitorio para el ejercicio 2020, se reconoce a los artistas en espectáculos públicos el acceso extraordinario a las prestaciones económicas por desempleo, en los términos previstos en el presente artículo.
El nacimiento del derecho a la prestación surtirá efectos desde el día siguiente a la fecha de presentación de la solicitud.
Se deberán cumplir los requisitos establecidos en el artículo 266 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (LA LEY 16531/2015), con las especialidades que se disponen a continuación.
No será exigible encontrarse en situación de alta o asimilada al alta.
Asimismo, tampoco será exigible estar incluido en el Régimen General de la Seguridad Social en los términos previstos en el artículo 249 ter del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social, ni al tiempo de solicitar la prestación ni durante su percepción.
La prestación será incompatible con cualquier percepción derivada de actividades por cuenta propia o por cuenta ajena, o con cualquier otra prestación, renta mínima, renta de inclusión, salario social o ayudas análogas concedidas por cualquier Administración Pública."
Dice la exposición de motivos de tal RDL que: "se articula el apoyo a los trabajadores del sector cultural que no han quedado amparados por los mecanismos de cobertura establecidos hasta la fecha. De este modo se da respuesta al colectivo de artistas en espectáculos públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, especialmente vulnerables en las circunstancias actuales, dado que por la intermitencia que caracteriza a la actividad artística, no alcanzan a reunir los requisitos para tener derecho a la prestación por desempleo. Para ello, se habilita un acceso extraordinario a la prestación por desempleo, de la que se podrán beneficiar ante la falta de actividad por el cierre establecido de los locales o instalaciones, ya sean abiertos o cerrados, donde desarrollan sus actividades profesionales, como consecuencia del COVID-19".
La Sentencia de instancia da cuenta de que el actor solicitó en mayo del 2020 la prestación extraordinaria de cese de actividad recogida en el RDL 17/2020 (LA LEY 6189/2020) y de que el actor estaba contratado como miembro de la cuadrilla del matador de toros D. Mateo, actuando como banderillero, habiéndose suspendido los festejos para los que estaba contratado en Toledo el día 11 de abril de 2020 y en Mora (Toledo) el día 26 de abril de 2020 a causa de la situación de alarma sanitaria por la Covid 19. Igualmente estaba contratado por el Ayuntamiento de Moratalla para los días 21 y 22 de marzo de 2020 para celebrar encierro y suelta de vaquillas, suspendiéndose dichos actos por los mismos motivos que los anteriores. Además se indica que el actor está inscrito en el registro correspondiente como profesional taurino, con fecha de antigüedad 08.04.00, vigencia carnet 31.10.21 y categoría profesional banderillero de toros. A la vista de tales datos argumenta la Sentencia recurrida que la cuestión se centra exclusivamente en determinar si el demandante, de profesión banderillero de toros y por tanto profesional taurino, tiene la consideración de artista en espectáculo público y en consecuencia tiene derecho a la prestación regulada en el art. 2 del Real
Decreto -ley 17/20, de 5 de mayo, el cual se encuentra incluido en el Capítulo I relativo a las Medidas para facilitar la financiación del sector cultural y de apoyo a sus trabajadores. Afirma que la relación laboral de los profesionales taurinos por cuenta ajena es considerada como una relación laboral de carácter especial, de las prevista en el art. 2.1.e) del ET que se refiere a " los artistas en espectáculos públicos", y si bien en el campo de la Seguridad Social estuvo regulada como régimen especial, distinguiendo entre artistas y profesionales taurinos, en la actualidad y desde el Decreto 2121/1986, de 24 de diciembre, se integra en el Régimen General, si bien con algunas particularidades como la inscripción en un Registro General de Profesionales Taurinos del Ministerio del Interior (art. 43.1.ª RD 84/1996, de 26 de enero (LA LEY 857/1996), en relación al art. 13.2 del RD 262/1986, de 24 de diciembre). Se argumenta que el actor, de profesión banderillero de toros, está encuadrado dentro de la relación laboral especial de "artistas en espectáculos públicos" prevista en el precitado art. 2.1.e) del ET, e incluido igualmente dentro del ámbito de aplicación del Decreto 1435/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral especial de los artistas en espectáculos públicos, en el que quedan incluidas dentro de su ámbito de aplicación " Tres.... todas las relaciones establecidas para la ejecución de actividades artísticas desarrolladas directamente ante el público o destinadas a la grabación de cualquier tipo para su difusión entre el mismo, en medios como el teatro, cine, radiodifusión, televisión, plazas de toros, instalaciones deportivas, circo, salas de fiestas, discotecas, y, en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos, o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición...", y que por ello entra dentro del ámbito de aplicación del art. 2 del Real Decreto-ley 17/20, de 5 de mayo (LA LEY 6189/2020), y por tanto ha de ser beneficiario de la prestación solicitada, pues este artículo incluye dentro de las actividades artísticas las que se celebran directamente ante el público y en las plazas de toros, y por lo tanto los espectáculos taurinos en los que participa el demandante como profesional taurino con la categoría de banderillero de toros.
La Sala considera que deben confirmarse los razonamientos efectuados en la Sentencia de instancia y que tiene derecho el actor a la prestación extraordinaria interesada. Como indica la Sentencia recurrida, dicho artículo 2 del RDL 17/2020 (LA LEY 6189/2020) aun cuando no mencione expresamente a los profesionales taurinos, tampoco los excluye y al indicar como beneficiarios de la prestación, a los artistas en espectáculos públicos, debe comprender también a los profesionales taurinos, a los que, desde la vertiente laboral, legalmente se les atribuye esa cualidad (
Art. 1.Tres RD 1435/85 (LA LEY 2055/1985)
), estableciendo también nuestro ordenamiento jurídico en materia de seguridad social (RD 2621/86 (LA LEY 2828/1986)), y, en concreto en lo relativo a la protección por desempleo (
Art. 3 RD 2622/86 (LA LEY 2852/1986)
), una equiparación entre ambos colectivos. Donde la norma no distingue como aquí sucede con el artículo 2 del RDL 17/20 (LA LEY 6189/2020) tampoco puede hacerlo el intérprete (
STS 22/11/16, Rec. 1692/15 (LA LEY 180186/2016)
), y como tampoco excluye expresamente a este colectivo, no cabe restringir el ámbito subjetivo de tal prestación. En cuanto al RD 145/96 (LA LEY 961/1996) citado por la parte recurrente, se limita a establecer la normativa específica que, tal y como dispone el
Art. 1.6 RD 1435/85 (LA LEY 2055/1985)
, rige los aspectos administrativos de la organización y participación en espectáculos taurinos. Por otro lado, la situación de necesidad de los empleados del sector cultural, cuya protección dispensa la prestación excepcional de desempleo que examinamos, de atender a la carencia de rentas derivada de la pérdida de ocupación fruto de la clausura motivada por la emergencia sanitaria de los lugares donde desarrolla su función un colectivo profesional del sector cultural especialmente vulnerable por la intermitencia de su actividad, es plenamente coincidente para los profesionales taurinos, y los restantes artistas en espectáculos públicos, habida cuenta que, la tauromaquia forma parte del sector cultural, y se vio afectada desde la declaración del estado de alarma por la suspensión de las actividades realizadas en plazas, recintos e instalaciones taurinas (RD 463/20 (LA LEY 3343/2020)) . Como afirma la STSJ de La Rioja de 7 de mayo del 2021 (RS 53/2021) (LA LEY 74726/2021) cuyo criterio compartimos: "B) Desde la óptica puramente contractual, los artistas en espectáculos públicos están incluidos en el ámbito de la relación laboral especial regulada en el RD 1435/85 (LA LEY 2055/1985), que en su artículo 1.Tres, al delimitar y definir conceptualmente dicha categoría dispone textualmente: "Quedan incluidas en el ámbito de aplicación del presente Real Decreto todas las
relaciones establecidas para la ejecución de actividades artísticas
, en los términos descritos en el apartado anterior,
desarrolladas directamente ante el público
o destinadas a la grabación de cualquier tipo para su difusión entre el mismo,
en medios como
el teatro, cine, radiodifusión, televisión,
plazas de toros,
instalaciones deportivas, circo, salas de fiestas, discotecas, y, en general, cualquier local destinado habitual o accidentalmente a espectáculos públicos, o a actuaciones de tipo artístico o de exhibición"
Por tanto, a los efectos mencionados, normativamente, los profesionales taurinos tienen la condición de artistas en espectáculos públicos.
C) Desde la vertiente de la relación jurídica de seguridad social, existe también dicha equiparación, pues los artistas en espectáculos públicos y los profesionales taurinos se integran en el régimen general de la seguridad social con las especialidades previstas en el RD 2621/86 (LA LEY 2828/1986), aplicándose a las dos categorías un régimen común en materia de protección por desempleo ( Art. 3 RD 1622/86)
D) La naturaleza de espectáculo público vinculado al patrimonio cultural de la actividad taurina, ha sido también puesta de manifiesto por la doctrina constitucional ( SSTC
177/16,
134/18 (LA LEY 181536/2018)
).
E) La interpretación del
Art. 2 RD Ley 17/20 (LA LEY 6189/2020)
efectuada por el Juzgado debe ser convalidada por la Sala, por acomodarse plenamente a los cánones que sobre la interpretación de las normas jurídicas establecen los
Arts. 3.1 CC (LA LEY 1/1889)
y 5.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)
, sin que la argumentación de la recurrente desvirtúe el acierto del criterio exegético de la instancia, atendiendo a las siguientes consideraciones:
1.- La literalidad del precepto, de naturaleza y contenido socio laboral, al acotar como beneficiarios de la prestación, a los artistas en espectáculos públicos, debe comprender también a los profesionales taurinos, a los que, desde la vertiente laboral, legalmente se les atribuye esa cualidad (
Art. 1.Tres RD 1435/85 (LA LEY 2055/1985)
), estableciendo también nuestro ordenamiento jurídico en materia de seguridad social (RD 2621/86 (LA LEY 2828/1986)), y, más singularmente, en lo relativo a la protección por desempleo (
Art. 3 RD 2622/86 (LA LEY 2852/1986)
), una equiparación entre ambos, pues la norma de urgencia (
Art. 2 RD Ley 17/20 (LA LEY 6189/2020)
), no hace ninguna distinción, y, donde la ley no distingue tampoco debe hacerlo el intérprete (
STS 22/11/16, Rec. 1692/15 (LA LEY 180186/2016)
), ni excluye expresamente a estos últimos, por lo que, el principio "odiosa restringenda sunt" (
STS 19/11/14, Rec. 3323/13 (LA LEY 196741/2014)
), chocaría con la introducción de una limitación de su ámbito subjetivo de aplicación no contemplada en la previsión legal.
2.- Debemos descartar que, como alega el recurrente, el RD 145/96 (LA LEY 961/1996) se erija en marco legal de referencia a efectos de excluir del ámbito subjetivo de aplicación del
Art. 2 RD Ley 17/20 (LA LEY 6189/2020)
, a los profesionales taurinos, por cuanto, dicho reglamento, se limita a establecer la normativa específica que, tal y como dispone el
Art. 1.6 RD 1435/85 (LA LEY 2055/1985)
, rige los aspectos administrativos de la organización y participación en espectáculos taurinos.
3.- A igual solución hermenéutica que conduce el canon gramatical, nos lleva la interpretación conforme a un criterio teleológico, ya que la situación de necesidad de los empleados del sector cultural, cuya protección dispensa la prestación excepcional de desempleo que examinamos, de atender a la carencia de rentas derivada de la pérdida de ocupación fruto de la clausura motivada por la emergencia sanitaria de los lugares donde desarrolla su función un colectivo profesional del sector cultural especialmente vulnerable por la intermitencia de su actividad, es plenamente coincidente para los profesionales taurinos, y los restantes artistas en espectáculos públicos, habida cuenta que, como ya dijimos, también la tauromaquia forma parte del sector cultural; se vio afectada desde la declaración del estado de alarma por la suspensión de las actividades realizadas en plazas, recintos e instalaciones taurinas (RD 463/20 (LA LEY 3343/2020)); y, como expresamente se reconoce en la Exposición de Motivos del RD Ley 32/20 (LA LEY 20698/2020), también más tarde le alcanzaron las medidas de contención y limitaciones acordadas posteriormente por las autoridades sanitarias competentes, habiéndose extendido, además, dichas restricciones durante los meses en los que habitualmente tiene lugar el mayor número de festejos, y, por tanto, durante el periodo de mayor actividad para trabajadores taurinos, cuya ocupación es también de carácter cíclico o estacional.
4.- Al estar ante una norma en materia de prestaciones de seguridad social, la interpretación que mantenemos, se acomoda plenamente al criterio sentado por la Jurisprudencia en el sentido de que su exégesis ha de ser amplia y favorable a la protección de las situaciones de necesidad protegidas por nuestro sistema público garantizadas por la norma fundamental, en cuanto inherentes al estado social y de derecho, (
SSTS 16/06/10 (LA LEY 110206/2010), Rec.
3774/09; 29/09/10, Rec. 3742/10).
5.- Es verdad que, como dice la recurrente, la expresa distinción regulatoria en la prestación de desempleo que introduce el RD Ley 32/20 (LA LEY 20698/2020), entre los artistas en espectáculos públicos y los profesionales taurinos a los que ahora sí se hace expresa mención, podría ser un factor que apuntara a que la voluntad del legislador fue la de dar a estos últimos un tratamiento jurídico diverso del otorgado a los primeros por el RD Ley 17/20 (LA LEY 6189/2020), sin embargo, también ese nuevo marco normativo sería susceptible de ser manifestación de la intención legislativa de establecer tal diferenciación, únicamente desde la fecha de su entrada en vigor.
6.- Ante esa doble alternativa hermenéutica, la Sala se decanta por la exégesis del Art. 2 RD
Ley mantenida por la sentencia de instancia, no solo porque la misma es la que mejor se ajusta a los criterios que para su interpretación establece el Art. 3.1 CC (LA LEY 1/1889)
, sino también porque es esa y no la propugnada por el SPEE la que pasa el filtro constitucional, que constituye el primer canon de la hermenéutica judicial (
Art. 5.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985)
)
Ello es así porque, no existiendo ninguna razón objetiva y razonable que justifique el inferior nivel en cuanto al ámbito temporal de protección en materia de prestación por desempleo que, tomando como guía el criterio interpretativo de la recurrente, estaría otorgando el legislador a los profesionales taurinos frente a los artistas en espectáculos públicos, pese a que, por las razones ya mencionadas en los puntos 1 y 3, ambos colectivos, desde el punto de vista de la relación jurídico laboral, de seguridad social, de prestación de desempleo, y de la situación de necesidad protegida por el Art. 2 RD 17/20, se encuentran en idéntica situación, produciría una diferencia de trato normativo incompatible con el derecho a la igualdad proclamado por el
Art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)
(
ATC 72/20 (LA LEY 104328/2020)
)." Haciendo nuestros los argumentos expuestos por la citada Sentencia entendemos que debe desestimarse el recurso formulado y confirmarse la Sentencia de instancia pues además el hecho de que el actor luego instara y se le reconociera la prestación contributiva de desempleo al tener cotizaciones para ello, no impide que pueda tener acceso a esta prestación extraordinaria que es la solicitada por el demandante en mayo del 2020 y que viene motivada por el confinamiento acordado por el Estado de Alarma por RD 463/2020 de 14 de marzo (LA LEY 3343/2020) que incluye entre los equipamientos y las actividades cuya apertura al público queda suspendida los recintos e instalaciones taurinas, lo que impedía que el actor pudiera desarrollar los eventos que como banderillero tenía previstos. Por otro lado, el articulo 2 (LA LEY 6189/2020)-2 del RDL 17/2020 (LA LEY 6189/2020) y el artículo 4 (LA LEY 20698/2020)-1 tercer inciso del RDL 32/2020 (LA LEY 20698/2020) citados por la parte recurrente lo que impiden es compatibilizar la prestación extraordinaria de cese de actividad con la prestación contributiva por desempleo ordinaria debiendo optar por una de ellas, pero en este caso no se le concede opción alguna al actor sino que se considera que no está incluido en los supuestos que dan acceso a la prestación extraordinaria del RDL 17/2020 (LA LEY 6189/2020) y se le deniega el acceso a dicha prestación que solicita en el mes de mayo fundando la demandada tal negativa en una norma, el RDL 32/2020 (LA LEY 20698/2020), que no existía cuando el actor solicita tal prestación extraordinaria, y que no puede por ello justificar la negativa al acceso a una prestación que se solicita meses antes de dictarse el referido RD 32/2020. Lo que debe analizarse es si al RDL 17/2020 (LA LEY 6189/2020) se puede entender que incluía entre los beneficiarios de la prestación extraordinaria que regula a los profesionales taurinos y como hemos indicado, dado que dicha norma no excluye expresamente a tal colectivo que se enmarca dentro del colectivo de artistas en espectáculos públicos, que se vio afectado por la pandemia, y que se hallaba por lo tanto en la misma situación de necesidad que trataba de proteger tal RDL, no existe razón objetiva alguna para excluir a tales profesionales del ámbito de aplicación del RDL 17/2020 (LA LEY 6189/2020), la interpretación de dicha norma que hace la Sentencia recurrida es la más razonable para evitar un trato discriminatorio hacia dicho colectivo por una diferencia normativa que no se ajusta a razón objetiva alguna, y ello nos lleva a entender que la Sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones denunciadas y debe confirmarse y ello sin costas dada la condición de la entidad demandada de beneficiaria del derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Por ello;
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,