ÚNICO.- Disconforme la parte actora con la sentencia dictada formalizó recurso de suplicación al amparo del art.193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011) por entender infringido el artículo 214.2 y 6 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social y violación del artículo 39.3 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre (LA LEY 15010/2015) de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y artículo 9.3 en relación con el art. 14 ambos de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) así como arts.146 (LA LEY 19110/2011) y 85.3 LRJS y su jurisprudencia.
La parte demandada presentó impugnación del recurso mediante las alegaciones que constan en tal escrito.
No se ha solicitado revisión fáctica y por lo tanto los hechos probados de la sentencia recurrida quedan inalterables.
Se dictó por el INSS un primer Criterio de Interpretación del artículo 214. 2 Ley de Seguridad Social 8/2015 que admitía todo tipo de contrataciones incluidas las de empleados del hogar. Posteriormente se dictó otro Criterio el 27 de julio de 2018 el cual establecía como requisitos de los nuevos contratos por cuenta ajena que daban acceso a la modalidad de jubilación activa plena lo siguiente: "sólo se entenderá cumplido este requisito si el trabajador RETA acredita la formalización como empleador de un contrato de trabajo para el desempeño de un puesto de trabajo relacionado con la actividad que haya dado lugar al alta en el Régimen de Autónomos tras el reconocimiento de la jubilación activa como trabajador autónomo". Tal criterio tendría efectos desde el quince de julio de 2018 para todas las solicitudes posteriores a esa fecha sin que implicase la revisión de anteriores solicitudes de reconocimiento de compatibilidad.
Consta en el hecho probado 7º de la sentencia recurrida que la actora figuraba de alta en el RETA desde el uno que octubre de 2013 en actividades jurídicas y en el hecho probado 8º constan los datos de la demandante como empleadora que se concretan en baja de la empleada del hogar Sra. Lorena el 3 de setiembre de 2018 y alta del Sr. Jose Antonio en el sistema especial de empleados del hogar el 6 de setiembre del mismo año. No consta en los hechos probados la alegación contenida en el recurso de suplicación de que la empleada contratada a la fecha de concesión presentará su baja voluntaria.
La revisión de oficio de la Entidad Gestora no es la revisión del reconocimiento de un derecho sino de la cuantía de la pensión que se concreta en la reducción del porcentaje inicial es decir que se trata de una rectificación del quantum por lo que no se ha infringido en el contenido de los arts.146 ni 85.3 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).
Se ha de tener en cuenta que
la segunda contratación en el sistema especial de empleado del hogar se produjo el 6 de setiembre de 2018, es decir, estando en vigor el Criterio Interpretativo que se produjo a partir del 15 de julio de 2018, ello supone que la contratación del empleado por cuenta ajena no era para la actividad para la que el empleador figuraba dado de alta en el RETA que era actividades jurídicas.
Se alega infringido el art. 9.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) manifestando que garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables y restrictivas de derechos individuales pero en el presente caso, como se ha expuesto, la contratación del empleado del hogar de 6 septiembre 2018 tuvo lugar estando en vigor el nuevo Criterio Interpretativo, por lo que no existe conculcación del art. 9 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978). También se alegó infringido el art. 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978).
Tal artículo comprende dos prescripciones que la jurisprudencia (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 23-09-1993) exige distinguir:
La primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos.
La segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado.
Esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984, la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación.
Se diferencia claramente el ámbito del principio de igualdad y el de la prohibición discriminatoria, vinculándose el primero a la Ley y, en general, a las actuaciones de los poderes públicos (por todas, sentencia del Tribunal Constitucional 161/1991 (LA LEY 1781-TC/1991)), mientras que el segundo extiende también su obligatoriedad en el ámbito de determinadas relaciones privadas.
Por esa razón, tanto la doctrina del Tribunal Constitucional ( sentencias del Tribunal Constitucional 52/1987 (LA LEY 782-TC/1987), 136/1987 (LA LEY 3775/1987) y 177/1993 (LA LEY 2237-TC/1993)) como el Tribunal Supremo (sentencias de 13 de mayo de 1991, 22 de mayo de 1991, 27 de noviembre de 1991, 14 de octubre de 1993 y 7 de julio de 1995) consideran que es contrario al principio de igualdad el trato diferente no justificado establecido por un convenio colectivo para una parte de los trabajadores, y es que dicho principio encierra una prohibición de discriminación, de tal manera que ante situaciones iguales deben darse tratamientos iguales (S T.C. de 10 de Julio de 1981 (LA LEY 193/1981)) . Pero ello no quiere decir que el principio de igualdad implique en todos los casos un tratamiento legal igual con abstracción de cualquier elemento diferenciador de relevancia jurídica, de forma que la igualdad sólo es violada cuando la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable ( SS.T.S. de 2 de Julio de 1981 y 22 de Noviembre de 1982).
En los presentes autos no existe indicio alguno de discriminación debido a que a la recurrente le es de aplicación el Criterio de Gestión de 26-7-2018 y es conforme a Derecho la desestimación de la demanda precisamente por serle de aplicación a la demandante, dicho Criterio de Gestión.
Todo lo anterior conlleva desestimar el recurso interpuesto por no haberse acreditado infracción de ninguno de los artículos citados en el recurso de suplicación.
VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,