PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda interpuesta en impugnación por despido, se alza la parte actora en suplicación, destinando su recurso tanto a la revisión de los hechos declarados probados como a la censura jurídica.
En concreto, al amparo del art. 193.b) de la LRJS (LA LEY 19110/2011), se interesa la eliminación del siguiente texto en el ordinal fáctico 6º: "El trabajador acudió a su puesto de trabajo con síntomas evidentes compatibles con COVID-19 los días 2, 3 y 6 de abril de 2020". Se funda la pretensión en la falta de acreditación de tal hecho.
No es posible admitir el motivo porque en este excepcional recurso no cabe negar los hechos declarados por el juez de instancia con base en la inexistencia de prueba, siguiendo constante doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2005 y 26 de marzo de 1996, en el sentido de que "la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (senten cia de 26 de septiembre de 1995 y las que en ella se citan)". En igual sentido, las senten cias del Tribunal Supremo 14 de enero, 23 de octubre, 10 de noviembre de 1986 y 17 de octubre de 1990.
Es más, la juzgadora expone en el fundamento de derecho 2º la fuente de conocimiento de su afirmación, que no versa sobre la realidad del contagio sino que se refiere a la presencia en el trabajador de síntomas compatibles con él, contenido que extrae de escrito de queja del presidente de la Audiencia Provincial y acuerdo gubernativo a los que se refieren los hechos probados 7º y 8º. Esta valoración, objetiva, imparcial y no desvirtuada por prueba alguna, es compatible con el resultado negativo de la PCR practicada con posterioridad pues la sentencia no afirma la existencia de la enfermedad sino la concordancia con ella de los signos patológicos apreciados.
SEGUNDO.- En el ámbito del art. 193.c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) se denuncia infracción del art. 55.5 del ET, alegándose la vulneración del derecho a la no discriminación al amparo del art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) y el derecho a la integridad física y moral en virtud del art. 18 CE. (LA LEY 2500/1978)
Comenzaremos por rechazar la alegación de cuestión nueva realizada por la parte impugnante. Basta con examinar la demanda para advertir que en el párrafo 3º de su hecho 3º se hace referencia a un trato vejatorio y discriminatorio y que en su fundamento de derecho II se cita el derecho a la no discriminación a la integridad física y moral.
Dicho esto,
el recurrente vincula su despido con el hecho de ser sospechoso de padecer una enfermedad infecciosa y contagiosa susceptible de ser considerada como estigmatizante, máxime en un supuesto, como el que nos ocupa, en el que se desempeña una actividad de cara al público, lo que puede generar actitudes de rechazo por riesgo de contagio.
El argumento no puede ser aceptado. En el presente supuesto el despido no se ha producido porque el actor fuese sospechoso de haber sido contagiado por el COVID-19, sino por haber incumplido el protocolo de actuación establecido por el servicio de prevención de riesgos laborales ante la presencia de síntomas compatibles, con riesgo para el público en general y para el personal del Palacio de Justicia en particular. No es cierto que, como se afirma en el recurso, la empresa funde el despido en "una supuesta sintomatología" del trabajador, sino que lo hace en lo que considera un comportamiento imprudente que puso en riesgo la salud de los usuarios y empleados del servicio público de Justicia. El quebranto determinante de la decisión empresarial no está, por tanto, relacionado con la enfermedad misma y su posible efecto estigmatizante, sino con la transgresión grave y culpable de los deberes laborales ordinarios de buena fe contractual, prevención de riesgos laborales y obediencia derivados de los arts. 5. a), b) y c) del ET, carentes por sí mismos de vinculación con derechos fundamentales y, en particular, con los referidos a la prohibición de discriminación y a la integridad física y moral (sobre este último, por otra parte, nada se justifica y argumenta en el recurso). En igual sentido, STSJ de La Rioja de 13.5.2021, rec. 55/2021 (LA LEY 94052/2021).
TERCERO.- Subsidiariamente, y con idéntico amparo procesal, se denuncia la infracción del art. 55.4 del ET. A través de este motivo se ataca la declaración de procedencia del despido que la sentencia funda en el art. 54.2.d) del ET por transgresión de la buena fe contractual, calificación que, existiendo un régimen disciplinario especifico en el convenio colectivo de empresas de seguridad 2018, cede ante la regulación convencional en aplicación del principio de especialidad propio del derecho sancionador, según el cual, si la conducta está concretamente descrita en un tipo legal, no cabe el recurso a otro tipo genérico en el que también pudiera encajar, pues prevalece la regla especial.
En concreto, el 74.4 del citado texto en su versión de 2018, contempla como falta muy grave la deslealtad durante el desempeño de las tareas, concepto que, como ha señalado esta Sala en numerosas ocasiones (entre otras, sentencias de 6.6.2013 y 19.2.2015), implica una conducta contraria a la que ha de observar el trabajador respecto de la empresa como consecuencia del postulado de fidelidad y que consiste en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral impone. La carta de despido aplica, por otra parte, el art. 73.4 del convenio ("desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo"), que constituye falta muy grave cuando "implicase quebranto manifiesto a la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la Empresa, compañeros de trabajo o público", y el 74.22, que alude a "la imprudencia en acto de servicio. Si implicase riesgo de accidente para sí o para compañeros o personal y público, o peligro de averías para las instalaciones".
Analizando cada uno de los tipos disciplinarios reseñados, no resulta de los hechos probados que el eventual riesgo causado estuviese vinculado a un accidente o a una avería, por lo que en ningún caso puede considerarse la falta de imprudencia, cuya especial cualificación depende, según la literalidad de la norma, de la concurrencia de alguna de estas condiciones. Los otros dos derivan de un eventual incumplimiento por parte del trabajador del protocolo de actuación sobre la manera de proceder en caso de síntomas de contagio por COVID 19 o contacto con personas de riesgo, pero ambos quedan decisivamente afectados por un aspecto capital, recogido en el hecho probado 9º de la sentencia de instancia, cual es la falta de constancia de notificación al trabajador del citado protocolo.
Y es que
la gravedad y culpabilidad exigibles en cualquiera de esas infracciones imponían un conocimiento preciso por parte del trabajador de las reglas de actuación a seguir en una situación tan excepcional como la descrita, tanto para la delimitación de un cumplimiento leal y ético de las obligaciones del contrato de trabajo como para la definición de las facultades directivas empresariales determinantes de un correlativo deber de obediencia por parte del trabajador. Se trataba de que éste tuviese un perfecto entendimiento de la conducta que estaba obligado a seguir en una situación tan inédita y extraordinaria a fin de definir sus deberes en materia preventiva, pero, como hemos indicado, no consta que el protocolo establecido al efecto fuese conocido por el trabajador.
Por otra parte, en el relato fáctico de la sentencia
no se recoge orden empresarial alguna destinada al trabajador en relación con su enfermedad (que, además, no se ha demostrado existente dado el resultado negativo de la única prueba realizada). Tampoco consta que se le ordenase por la empleadora abandonar el puesto de trabajo antes del 7 de abril de 2020, fecha de la baja por incapacidad temporal.
En definitiva, difícilmente puede achacarse al recurrente una actitud incumplidora consciente y/o abusiva cuando no se contempla un cabal conocimiento por su parte del comportamiento exigido por la empresa ni una actitud proactiva de ésta en orden a facilitárselo. Por ello, y atendiendo a criterios de proporcionalidad y gradualidad en función de las circunstancias concurrentes, concluimos que, en los términos que se han dado por probados, no concurren la gravedad y culpabilidad exigibles para justificar un despido disciplinario. Procede, en consecuencia, declarar su improcedencia conforme a los arts. 55.4 ET y 108 LRJS (LA LEY 19110/2011), con los efectos previstos en los arts. 56 ET y 110 LRJS (LA LEY 19110/2011). En igual sentido, entre otras, STSJ de Galicia de 14.5.2021, rec. 1075/2021 (LA LEY 102500/2021).