TERCERO.- Se ejercita por el sindicato CGT acción de Conflicto Colectivo, a la que se adhiere el sindicato USO atinente al cómputo del periodo correspondiente al ERTE aplicado en la empresa por la que sus trabajadores vieron suspendidos sus contratos de trabajo o reducida su jornada, a efectos del cómputo del periodo de permanencia y prestación de servicios efectivos, para progresar en la empresa, dentro de los niveles profesionales, 1 a 2 o 2 a 3 y 3 a 4, por las razones que pasaremos a analizar a continuación. En el acto de juicio, se introdujo una petición subsidiaria para el caso de que se desestimara la petición de que el periodo de ERTE suspensivo fuera considerado como periodo de prestación efectiva de servicios, instando el sindicado demandante a que el cómputo del 96% exigido por el convenio colectivo se realizara a prorrata, excluyendo el periodo de suspensión.
Sin embargo y con carácter previo, procede analizar la excepción procesal opuesta por la representación letrada de la empresa atinente a denunciar la falta de legitimación activa del sindicato CGT, al no acreditar, según expuso en el acto de juicio, suficiente representatividad en el ámbito del conflicto.
La doctrina sobre la legitimación de los sindicatos en el ámbito del conflicto colectivo es ya reiterada y puede sintetizarse en la argumentación empleada en la STS de 20-7-2022, rco. 67/2020 (LA LEY 158180/2022) (ROJ : STS 3097/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3097 ), en la que la Sala Cuarta alcanza las siguientes conclusiones:
" Una copiosa jurisprudencia viene defendiendo la virtualidad del principio de correspondencia desde la perspectiva de la suficiente representatividad de quienes negocian un convenio de empresa o suscitan un conflicto.
LaSTS 19 julio 2017 (rec. 212/2016 (LA LEY 121298/2017), Traslimp) cita numerosas resoluciones judiciales y resume su significado: el principio de correspondencia en orden a la legitimación para promover el proceso de conflicto colectivo exige que el ámbito de actuación del órgano de representación de los trabajadores en el ámbito del convenio de empresa ha de corresponderse estrictamente con el de afectación del convenio colectivo y que no incide en esa legitimación -que es una cuestión de orden público- el hecho de que los restantes centros de trabajo de la empresa no tengan representación unitaria, pues la elección de los órganos de representación unitaria de los centros de trabajo compete a los trabajadores de dichos centros y la inexistencia de los mismos no puede producir el efecto de otorgar legitimación a la representación legal de otro centro de trabajo.
LaSTS 2 julio 2012 (rec. 2086/2011 (LA LEY 101944/2012), Thyssenkrupp Elevadores S.A.) explica que el denominado "principio de correspondencia" exige que cuando se insta el conflicto en representación de los trabajadores, la representación que se exige en el proceso es la que corresponde a los trabajadores afectados por el mismo por lo que se rechaza que el pronunciamiento judicial alcance a trabajadores no representados por el sujeto actuante y que el ámbito del conflicto se fraccione o quede reducido por la sola voluntad del órgano que lo promueve (...).
Y tras analizar la cuestión atinente a la legitimación activa de los sindicatos para el planteamiento de los conflictos colectivos de empresa, incluye en la resolución un elenco de sentencias a título ejemplificativo, en los que se ha reconocido o no, suficiente implantación del sindicato para reconocer dicha legitimación activa. Entre los casos positivos se encuentran, entre otros, " cuando se trataba de un sindicato que contaba con representación unitaria en alguno de los centros de trabajo afectados, pero no en todos, "pues no es la representatividad del Sindicato lo que ha de medirse, sino simplemente si la implantación en la empresa es suficiente o no" (STS 31 enero 2003, rec. 1260/2001 (LA LEY 12200/2003)en un supuesto de un sindicato que sólo contaba con representantes unitarios en uno de los comités de centro); o "Sindicato en una empresa con 14 centros de trabajo que eligen 56 representantes unitarios, y el citado sindicato solo tenía representación en tres centros y un miembro en cada uno de ellos (STS 21 octubre 2014, rec. 308/2013 (LA LEY 161573/2014))".
En el supuesto que ahora analizamos, la representación letrada de CGT alegó en el acto de la vista que el citado sindicato cuenta con un 15% de participación en los órganos de representación de la empresa, ostentando 4 representantes en el Comité de Empresa en el centro de trabajo de Madrid, 3 en Tenerife y 1 representante en Palma de Mallorca. A esta afirmación no se opuso la empresa, por lo que ello basta para afirmar una legitimación suficiente del sindicato actuante a efectos de planteamiento del conflicto, sin obviar tampoco que aún cuando ello no fuera así, el sindicato USO también se adhirió a su demanda, lo que serviría ya para subsanar el pretendido defecto de legitimación, que no obstante su alegación por la demandada, ha sido rechazado. En consecuencia, se desestima la excepción planteada por la empresa.
CUARTO.- La cuestión que se discute en el presente procedimiento es meramente jurídica y está destinada a resolver si el tiempo en que los trabajadores afectados por el ERTE aplicado en la empresa, por la que vieron suspendidos sus contratos de trabajo o reducidas sus jornadas, puede tenerse en cuenta a efectos del cómputo del tiempo de permanencia o de prestación de servicios efectivos en la empresa para la progresión profesional que regula el art. 19 del IV Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos (BOE 27-12-2019). La aplicación del ERTE no ha sido cuestionada, como tampoco que la empresa ha procedido a no contabilizar dicho periodo a efectos de progresión y promoción en la empresa.
Ello nos obliga en primer término a traer aquí el citado precepto a efectos de su posterior análisis. Dispone el artículo lo siguiente:
"Art. 19. Progresión y Promoción.
1.Se entiende por progresión la mejora económica dentro de la misma categoría. Los tramos de progresión y tiempo de permanencia, así como los criterios para la progresión se establecerán en los Convenios Colectivos de Empresa.
2.En aquellas empresas que no tengan regulado su propio sistema de progresión económica, a través de la articulación de niveles retributivos o sistemas equivalentes, se aplicará el sistema de progresión que se detalla a continuación en el presente artículo.
3.Para cada uno de los subgrupos profesionales, se establecen cuatro niveles de progresión:
Nivel 1, o de entrada, que será el aplicable a todo el personal de nuevo ingreso.
Nivel 2. Se adquirirá de manera automática al cumplirse un año de permanencia en la empresa y nivel anterior.
Nivel 3. Requerirá una permanencia mínima de tres años en el nivel precedente, y cumplir, además, los siguientes requisitos:
Evaluación de desempeño positiva en el momento en que corresponda el cambio de nivel, siempre que ésta se halle regulada en la empresa de que se trate.
Haber superado todos los cursos, pruebas y acciones formativas a las que hubiera sido convocado durante su permanencia en el nivel 2.
Ausencia de antecedentes disciplinarios firmes por falta muy grave durante el tiempo de permanencia en el nivel 2.
Haber estado en situación de prestación activa y efectiva del tiempo de trabajo de al menos un noventa y seis por ciento del período «años de permanencia». A estos efectos los permisos retribuidos y las ausencias por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la excedencia forzosa, la maternidad y la paternidad computarán como tiempo de servicio activo.
El personal que una vez transcurrido el tiempo de permanencia en el nivel 2 no cumpla con todas y cada una de las condiciones de devengo establecidas en el presente Convenio Colectivo, iniciará un nuevo período de permanencia reducido de doce meses. El último día de este nuevo plazo deberá cumplir con todas y cada una de las condiciones de devengo establecidas en el presente Convenio Colectivo para su progresión al nivel 3. En caso de no progresar se aplicará de nuevo lo acordado anteriormente.
Nivel 4. Requerirá una permanencia mínima de tres años en el nivel precedente, y cumplir además, los requisitos que se exigen para la progresión del nivel 2 al 3. La percepción fija mínima bruta anual de este nivel tendrá un diferencial del 4% sobre el nivel retributivo precedente.
4.Se entiende por promoción el acceso al subgrupo de Mando desde el de Ejecución/Supervisión por libre designación de la Empresa a través de las pruebas o requisitos que se establezcan al efecto"
Como puede observarse, dos son los conceptos que han de analizarse por este Tribunal:
1.- El periodo de permanencia, que se exige para el paso del nivel 1 a 2 y también para el paso de los niveles 2 a 3, y 3 a 4, si bien con distintas duraciones: a) Para progresar del nivel 1 a 2, permanencia de un año en la empresa y nivel anterior; b) Para progresar del nivel 2 a 3: permanencia mínima de 3 años en el nivel precedente; b) Progresión del nivel 3 a 4: permanencia mínima de 3 años en el nivel precedente.
2.- El periodo de prestación activa y efectiva del tiempo de trabajo de al menos un noventa y seis por ciento del período «años de permanencia», que se exige, entre otros requisitos, para la progresión de los niveles 2 a 3 y de 3 a 4.
Comenzaremos analizando el primero de los conceptos reseñados.
Periodo de permanencia: Nuestra postura, debe ser favorable a la estimación de la argumentación expuesta por el sindicato demandante. Decimos esto por cuanto que el art. 45.1 ET (LA LEY 16117/2015) prevé en su apartado i) como causa de suspensión del contrato de trabajo la fuerza mayor temporal, vinculándose su ejecución a lo previsto en el art. 47 del mismo Texto legal, que contempla asimismo la reducción de jornada por fuerza mayor, con arreglo al procedimiento allí previsto y al que se determine reglamentariamente. Y la suspensión del contrato de trabajo, exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo ( art. 45.2 ET (LA LEY 16117/2015)).
Tanto en supuestos de reducción de jornada, en los que el trabajador presta servicios pero adscrito a una jornada inferior a la que de ordinario venía vinculado como en los de suspensión del contrato, ambos por fuerza mayor, debe considerarse que el tiempo en que los trabajadores permanecen vinculados a dicha causa excepcional, forma parte del periodo de tiempo de permanencia en la empresa. En el primero de los casos no existe duda, pues como ya adelantamos se continúan prestando servicios; y en el segundo la respuesta ha de ser la misma, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en sentencia ya antigua de 14-5-1986, "(...) la suspensión del art. 45 es claro que no extingue el contrato sino tan solo implica la prohibición de prestación de servicio y percepción de sueldo, más continúa la relación y trabajador y empresario siguen vinculados, y con los deberes básicos por parte de aquéllos de no concurrencia con la actividad de la empresa a que se refiere elart. 5 d), en relación con el 21 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015)".
Por todo ello, la primera de las peticiones del suplico de la demanda debe ser estimada, declarando el derecho de los trabajadores que fueron afectados por el ERTE de fuerza mayor aplicado en la empresa y sus prórrogas a que se computen los periodos de suspensión del contrato de trabajo o de reducción de jornada, como tiempo de permanencia en la empresa para la promoción y progresión profesional en todos los niveles de la empresa.
Periodo de prestación activa y efectiva del tiempo de trabajo: A efectos de progresión de los niveles 2 a 3 y 3 a 4, además del periodo de permanencia que ya se ha analizado, el art. 19 exige unos requisitos adicionales. Dichos requisitos no son otros que:
1.- Evaluación de desempeño positiva en el momento en que corresponda el cambio de nivel, siempre que ésta se halle regulada en la empresa de que se trate.
2.- Haber superado todos los cursos, pruebas y acciones formativas a las que hubiera sido convocado durante su permanencia en el nivel 2.
3.- Ausencia de antecedentes disciplinarios firmes por falta muy grave durante el tiempo de permanencia en el nivel 2.
4.- Haber estado en situación de prestación activa y efectiva del tiempo de trabajo de al menos un noventa y seis por ciento del período «años de permanencia». A estos efectos los permisos retribuidos y las ausencias por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la excedencia forzosa, la maternidad y la paternidad computarán como tiempo de servicio activo.
En esta concreta exigencia (situación de prestación activa y efectiva del tiempo de trabajo en al menos un 96% del periodo "años de permanencia"), este tribunal ha de mantener una posición diferenciada entre los trabajadores que vieron suspendidos sus contratos de trabajo consecuencia del ERTE por fuerza mayor de aquéllos que vieron reducidas sus jornadas de trabajo. En relación con los primeros, la respuesta a la cuestión de si el periodo de ERTE debe computar como tiempo de prestación activo y efectivo del tiempo de trabajo, ha de ser negativa. Y ello porque, enlazando con la argumentación ya expuesta sobre las consecuencias del ERTE suspensivo en la relación de trabajo, los trabajadores afectados por la suspensión no despliegan en ningún caso una prestación activa, pues precisamente la situación a la que están sujetos les dispensa de la obligación de prestar servicios y trabajar; ni por ende, tampoco puede ser efectiva, por cuanto no resulta eficaz en relación al cumplimiento del deber de trabajar bajo la dirección del empresario impuesto por el art. 20.1 ET (LA LEY 16117/2015) en relación con el art. 5 del mismo Texto legal.
En relación a la petición subsidiaria introducida en el acto de juicio, la Letrada de CGT entendió que si no se consideraba como tiempo de trabajo efectivo el periodo suspensivo, debía computarse el 96% exigido a prorrata del resto de tiempo trabajado. Véase que el precepto exige que el trabajador haya prestado servicios efectivos en al menos un 96% del periodo de permanencia. De manera que, al haber entendido esta Sala que el ERTE suspensivo es tiempo de permanencia en el nivel anterior, nada obsta para que si en el resto de periodo se alcanza un 96% de prestación efectiva de servicios durante el periodo de permanencia, pueda el trabajador progresar de nivel, aun cuando no se hayan prestado servicios efectivos durante la afectación al ERTE.
Por último, entendemos que los trabajadores que vieron reducida su jornada durante el ERTE por fuerza mayor gozan del derecho a que les sea computado como tiempo de prestación activa y efectiva del tiempo de trabajo aquél en que estuvieron afectados por dicha situación, para el cómputo del porcentaje del 96% del periodo años de permanencia. Y ello por cuanto que, a diferencia del supuesto anterior, aun cuando la jornada se vio reducida en un 55%, la prestación de trabajo fue real y efectiva, sujeta a un periodo de tiempo inferior pero desplegando sus efectos en el ámbito la relación empresario-trabajador. El cómputo inferior de jornada en nada afecta a esta conclusión, pues lo que el precepto convencional exige es que exista una prestación activa y efectiva de trabajo, que alcance el 96% del tiempo de permanencia, pero no sujeta en ningún caso a la realización de una jornada completa.
A todo ello debe añadirse que las conclusiones expresadas con anterioridad no son contrarias a la voluntad de los negociadores expresadas en el art. 19 y en el que expresamente, se incluyen para el cómputo del periodo de prestación efectiva de servicios los permisos retribuidos y las ausencias por accidente de trabajo o enfermedad profesional, la excedencia forzosa, la maternidad y la paternidad, supuestos en los que no existe una prestación de servicios pero se regulan especiales situaciones necesitadas de un plus de protección por sus especiales características. La exclusión del periodo de ERTE suspensivo del cómputo del 96% es acorde por tanto con el precepto convencional, que podría haber incluido entre las excepciones al ERTE por fuerza mayor, y no lo hizo. Y con respecto a la reducción de jornada, dicha circunstancia no prevé un caso idéntico a las excepciones de la norma convencional, pues éstas se refieren a situaciones en las que no hay una efectiva prestación de servicios, circunstancia que como ya vimos, no puede predicarse de la reducción de jornada motivada por ERTE.
En consecuencia, la demanda ha de ser parcialmente estimada.