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S TSJM 14/9/2022

Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sentencia 812/2022 de 14 Sep. 2022, Rec. 487/2022

Ponente: Ruiz Pontones, María Ofelia.

Nº de Sentencia: 812/2022

Nº de Recurso: 487/2022

Jurisdicción: SOCIAL

LA LEY 234503/2022

Cabecera

DESPIDO.

Texto

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 – 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0078317

Procedimiento Recurso de Suplicación 487/2022-F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid Despidos / Ceses en general 862/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 812/2022 Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a catorce de septiembre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978),

EN NOMBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación 487/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ en nombre y representación de FEDERACION DE ENSEÑANZA DE COMISIONES OBRERAS y UNION SINDICAL DE MADRID REGION DE COMISIONES OBRERAS, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 862/2021, seguidos a instancia de D./Dña. CLAUDIO frente a FEDERACION DE ENSEÑANZA DE COMISIONES OBRERAS y UNION SINDICAL DE MADRID REGION DE COMISIONES OBRERAS, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. OFELIA RUIZ PONTONES , y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El demandante D. CLAUDIO, mayor de edad, con DNI000, figura de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de la UNIÓN SINDICAL MADRID CC.OO. durante los siguientes periodos:

CCC NUM000: 11/09/2007 a 08/05/2009 C.T. 401 a tiempo completo

CCC NUM000: 09/05/2009 a 06/04/2016 C.T. 401 a tiempo completo

CCC NUM000: 07/04/2016 a 27/05/2018 C.T a tiempo completo

CCC NUM000: 28/05/2018 a 30/06/2021 C.T a tiempo completo

(Doc. nº 1 de la parte demandante)

SEGUNDO.- Durante el primer periodo de alta en Seguridad Social, el actor prestó servicios en el Gabinete de Comunicación de USMR CC.OO., en CALLE001 de Madrid, donde estaban ubicadas todas las personas adscritas al Área de Comunicación, realizando entrevistas, vídeos, y redacción de artículos para la revista "Madrid Sindical", y siendo controladas sus tareas por la Secretaria de Comunicación.

Mediante carta de fecha 21/04/2009, se le comunicó por USMR CC.OO. lo siguiente:

"Muy Sr. Nuestro:

El próximo día 8 de Mayo, finaliza su Contrato de Trabajo de duración determinada (Obra o Servicio Determinado) suscrito con esta Empresa.

En cumplimiento de las Disposiciones vigentes aplicables, se le notifica que con la fecha indicada quedará rescindida y extinguida, a todos los efectos legales, su relación laboral con esta Empresa causando baja en la misma".

(Doc. nº 5 bis de la parte demandante)

TERCERO.- El 09/05/2009 se formalizó por el actor y la USMR CC.OO., un nuevo contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para Obra o Servicio determinado, en el que se hizo constar:

"PRIMERA: El trabajador prestará sus servicios como COLABORADOR SINDICAL, incluido en el grupo profesional/categoría/ nivel (5) "ADJUNTO DE SECRETARÍA"...en el centro de trabajo ubicado en ...CALLE001.

(...)

TERCERA.- La duración del presente contrato se extenderá desde 09/05/2009, hasta FIN DE OBRA. Se establece un periodo de prueba SEGÚN CONVENIO.

(...)

SEXTA.- El contrato de duración determinada se celebra para:

"La realización de la obra o servicio: VER ANEXO CLÁUSULAS ADICIONALES....".

En el ANEXO AL CONTRATO DE TRABAJO-CLÁUSULAS ADICIONALES,

se hizo constar:

"PRIMERA.- El objeto del presente contrato es la realización de trabajos de índole exclusivamente sindical según las directrices de la Comisión Ejecutiva de la Unión Sindical de Madrid Región (U.S.M.R.) de Comisiones Obreras (CCOO), que se desarrollará en el ámbito de la Comunidad de Madrid, cumpliendo las actividades previstas en el Art. 24 de los Estatutos de la U.S.M.R. de Comisiones Obreras, aprobadas en el 9º Congreso de la U.S.M.R. de CCOO.

SEGUNDA.- El Contrato se extinguirá cuando la Comisión Ejecutiva de la U.S.M.R., en cumplimiento de lo establecido en el Art. 24 de los Estatutos referenciados, acuerde que han dejado de ser necesarias las actividades sindicales para las que ha sido contratado, y en todo caso, a la celebración del Xº Congreso".

(Docs. nº 6 y 7 de la parte demandante)

Las funciones que llevó a cabo el demandante durante la vigencia de dicho contrato fueron las de Director de la revista "Madrid Sindical" en la CALLE001 de Madrid, en la que estaban ubicadas todas las personas del Área de Comunicación, incluido su responsable que era el jefe del actor, estando sujeto el demandante a horario en jornada partida. A veces bajaba a la planta 1ª donde estaba Maquetación y Edición, y también realizaba reportajes, concretamente tareas de redacción, locución y edición, cuyo contenido lo decidía el Secretario de Comunicación, recibiendo órdenes directamente del representante de USMR CCOO, Sr. Pedro, al que se enviaba una copia de los reportajes para que diera el Vº Bº. A tal efecto USMR CCOO contrató a la empresa ODEÓN, que prestaba el servicio de grabación de vídeos a través del Cámara D. Eduardo.

El actor tenía tarjetas de visita de Comisiones Obreras de Madrid, en las que figuraba como Periodista y Director de Madrid Sindical.

(Docs. nº 11 y 19 de la parte demandante, en relación con testifical de Dª Luisa y de D. Eduardo).

CUARTO.- El artículo 24 de los Estatutos de la U.S.M.R. de Comisiones Obreras, aprobadas en el 9º Congreso de la U.S.M.R. de CCOO, describía como Funciones y Competencias de la Comisión Ejecutiva Regional de CCOO, las siguientes:

"1. Llevar a la práctica las decisiones adoptadas por el Congreso y el Consejo Regional, asegurando la dirección permanente de la actividad de la USMR-CCOO, deliberando y tomando decisiones sobre cuestiones urgentes entre reuniones del Consejo Regional,

2. Asegurar la organización y el funcionamiento de todos los servicios centrales de la USMR-CCOO,

3. Nombrar y cesar al personal técnico y administrativo de los servicios centrales de la USMR-CCOO.

4. Coordinar las actividades del Consejo Regional, y de los servicios técnicos de la USMR-CCOO.

5. Mantener contactos periódicos con las Federaciones Regionales y Uniones Comarcales.

6. Llevar la responsabilidad de las publicaciones de la USMR-CCOO.

7. Nombrar y cesar a los miembros de los órganos de dirección de las sociedades y servicios dependientes de la USMR-CCOO.

8. Conocer la situación patrimonial y financiera del conjunto de organizaciones de la Unión de Madrid, así como recabar información de las entidades financieras sobre los activos y pasivos de las mismas.

9. Nombrar hasta un máximo de un tercio de los integrantes de un órgano de dirección de rama o territorial entre afiliados y afiliadas de otra rama o ámbito territorial distinto al del órgano en cuestión en los casos constatados de debilidad organizativa, a fin de reforzar la capacidad de dirección de dicho órgano. Los nombramientos que se realicen a los efectos indicados deberán ser ratificados por el Consejo de la organización afectada.

10. Potenciará la creación de las Secretarías de la Mujer, de Afiliación en las organizaciones territoriales de rama y comarcas e impulsará las que ya existen. Las Secretarías de la Mujer y de Afiliación se integrarán en los órganos de dirección respectivos con plenos derechos.

11. Proponer temas al Comité Regional en los términos establecidos en el artículo 26.

12. Cuantas otras se le asignen en los presentes Estatutos o en su desarrollo reglamentario."

Por su parte, los artículos 20 y 21 de los citados Estatutos, regula los ÓRGANOS DE DIRECCIÓN, COORDINACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LA USMR-CCOO, en los siguientes términos:

"Los órganos de dirección de la USMR-CCOO son:

a) El Congreso Regional.

b) La Conferencia Regional.

c) El Consejo Regional.

d) La Ejecutiva Regional.

Los órganos para la dirección de la USMR-CCOO son:

· Los Consejos Sindicales de Área.

Los órganos de coordinación de la USMR-CCOO son:

· El Comité Regional.

El cargo de representación de la USMR-0000 es el Secretario o Secretaria General con las funciones y competencias de dirección que se expresan en el artículo 27.

Artículo 21. Congreso Regional

El Congreso Regional es el máximo órgano deliberante y decisorio de la UMR-la USMR-CCOO.

a) Composición:

El Congreso Regional, una vez fijado el número de delegados y delegadas, estará compuesto por el Secretario o Secretaria General, la Ejecutiva Regional y por representantes de las Federaciones Regionales, por un lado, y de las Uniones Comarcales, por otro, en proporción a las cotizaciones acumuladas en los cuatro años naturales anteriores a la convocatoria del Congreso. Los delegados y delegadas al Congreso Regional serán elegidos según la normativa que regula la convocatoria y funcionamiento del mismo.

b) Funcionamiento:

1. El Congreso ordinario se convocará cada cuatro años."

(Doc. nº 22 de la parte demandante).

QUINTO.- En la Comunicación del Contrato de Trabajo para Obra o Servicio determinado del actor de fecha 09/05/2009, efectuada por la USMR CC.OO. al Instituto de Empleo Estatal -Ministerio de Trabajo e Inmigración-, se hizo constar como "Ocupación Desempeñada: ESCRITORES, PERIODISTAS Y ASIMILADOS".

(Doc. nº 8 de la parte demandante).

SEXTO.- Mediante carta de fecha 21/01/2013, se comunicó al actor lo siguiente: "Con el fin de garantizar la continuidad en las tareas diarias que vienes realizando en el Sindicato, y hasta que la nueva Comisión Ejecutiva que resulte elegida en el Xº Congreso de Comisiones Obreras de Madrid realice los nombramientos de los distintos responsables de Secretarias o áreas, permanecerás en funciones realizando las tareas que tienes encomendadas por la Comisión Ejecutiva saliente, prorrogando el alta en el Régimen General de la Seguridad Social así como en la percepción del salario que actualmente tienes asignado. Esta situación cesara de forma definitiva cuando se produzcan, por los nuevos órganos de dirección, la elección de los nuevos responsables."

(Doc. nº 10 de la parte demandante)

SÉPTIMO.- El actor continuó realizando las mismas funciones y en las mismas condiciones que las venía llevando a cabo, si bien el 06/04/2016 se le dio de baja en la CCC de la USMR CCOO NUM000, y el 07/04/2016 se le dio de alta en la CCC NUM000, dado que mediante carta de fecha 01/04/2016, el Secretario de Organización de USMR CCOO, le comunicó lo siguiente:

"Estimado compañero:

En el Consejo Regional de CCOO de Madrid de fecha 5/07/2013 se acordó tu nombramiento como Director del Madrid Sindical por el período congresual 2013-2016 y hasta la celebración del 110 Congreso en virtud del art.24.5 de los Estatutos de CCOO de Madrid.

El desempeño de las tareas correspondientes, exigen dedicación exclusiva y a tiempo completo por lo que, con efectos desde la fecha de tu nombramiento, serás retribuido con la cantidad mensual aprobada por la Comisión Ejecutiva como contraprestación al ejercicio de las tareas sindicales correspondientes.

Las funciones están definidas por el órgano competente y definen su naturaleza de vínculo asociativo no laboral, cuyas funciones son la actividad sindical. Por tanto dicha función tiene un carácter y naturaleza de vínculo asociativo sindical de carácter voluntario y no laboral.

Asimismo, en aplicación del Art. 97.2.1) de la LGSS (LA LEY 16531/2015) "Los cargos representativos de los sindicatos constituidos al amparo de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LA LEY 2063/1985) que ejerzan funciones sindicales de dirección con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución", se procederá a darte de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a través de los códigos de cuenta de cotización específicos para cargos representativos que ejercen funciones sindicales de dirección.

La retribución y el alta en la Seguridad social se mantendrán en tanto sigas ejerciendo con dedicación exclusiva y a tiempo completo las tareas que tienes encomendadas y cesarán cuando el órgano que te ha nombrado y en aplicación de los Estatutos, proceda a cesarte en tu cargo y, en todo caso, con la celebración de un nuevo Congreso.

La percepción de esta retribución no devengará ningún derecho indemnizatorio en el momento de cese del cargo o función por la que se devengó el derecho a la misma."

(Doc. nº 22 de la USMR CCOO)

OCTAVO.- Mediante carta de fecha 16/04/2018, dirigida a la Secretaria de Comunicación de CCOO de Madrid, Dª Raquel, el demandante le comunicó lo siguiente:

"Estimada Raquel:

Cumplidos ya más de diez años como director de Madrid Sindical, considero culminado este periodo, tanto personal como profesionalmente.

Es por ello que te remito estas líneas para comunicarte mi decisión de dimitir de esta responsabilidad.

A la espera de tu respuesta, recibe un cordial saludo". (Doc. nº 11 de la parte demandante)

NOVENO.- Mediante carta de fecha 25/05/2018 de la Secretaria de Organización, con el VBº del Secretario General, le fue comunicado al demandante lo siguiente:

"Estimado compañero,

En la Comisión Ejecutiva de fecha 17 de mayo de 2018 se procedió a informar de tu comunicación de dimisión como Director del Madrid Sindical, procediéndose por ello al fin de tu relación asociativa con fecha de efectos 27 de mayo de 2018.

Por tanto, desde el día 27 de mayo de 2018, has cesado en tus funciones sindicales, y por tanto, en aplicación de lo previsto en la Ley 3712006, se procederá con efectos a dicha fecha, a cursar tu Baja en el Régimen General de la Seguridad Social,

Las funciones que has desarrollado hasta la fecha, están definidas por el órgano competente y definen su naturaleza de vínculo asociativo no laboral, cuyas funciones son la actividad sindical. Por tanto dicha función tiene un carácter y naturaleza de vínculo asociativo sindical de carácter voluntario y no laboral.

Según establecía tu Acta/Carta de Nombramiento, la percepción de la retribución compensatoria que has recibido hasta la fecha, no ha devengado ningún derecho indemnizatorio.

Queremos expresar en éste acto, su más sincero agradecimiento por el compromiso sindical mostrado con ésta organización hasta la fecha y mostrarte los mejores deseos en la etapa que comienzas tras tu inestimable colaboración con la misma."

(Doc. nº 12 de la parte demandante)

No obstante, el demandante volvió a ser dado de alta en la misma CCC de la USMR CCOO el 28/05/2018.

DÉCIMO.- Mediante carta de fecha 28/05/2018 de la Secretaria de Organización, con el VBº de la Secretaria General, le fue comunicado al demandante lo siguiente:

"Estimado compañero:

En la Comisión Ejecutiva de la Federación Regional de Enseñanza de Madrid de fecha 9 de mayo se acordó tu nombramiento como Adjunto a la Secretaria General con fecha de inicio, desde el 28 de mayo de 2018.

El desempeño de las tareas correspondientes, exigen dedicación exclusiva y a tiempo completo, por lo que, con efectos desde la fecha de tu nombramiento, serás retribuido/a con la cantidad mensual aprobada por la Comisión Ejecutiva como contraprestación al ejercicio de las tareas sindicales correspondientes.

Las funciones están definidas por el órgano competente y definen su naturaleza de vínculo asociativo no laboral, cuyas funciones son la actividad sindical. Por tanto dicha función tiene un carácter y naturaleza de vínculo asociativo sindical de carácter voluntario y no laboral.

Asimismo, en aplicación del Art. 97.2.1) de la LGSS (LA LEY 16531/2015) "Los cargos representativos de los sindicatos constituidos al amparo de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (LA LEY 2063/1985) que ejerzan funciones sindicales de dirección con dedicación exclusiva o parcial y percibiendo una retribución", se procederá en igual fecha a darte de alta en el Régimen General de la Seguridad Social.

La retribución compensatoria y el alta en la Seguridad Social, se mantendrá en tanto sigas ejerciendo con dedicación exclusiva y a tiempo completo las tareas que tienes encomendadas y cesarán cuando el órgano que te ha nombrado y en aplicación de los Estatutos, se produzca tu cese en el mismo.

La percepción de esta retribución compensatoria no devengará ningún derecho indemnizatorio en el momento de cese del cargo o función por la que devengó el derecho a la misma."

(Doc. nº 18 de la USMR CCOO)

La Federación Regional de Enseñanza de Madrid de Comisiones Obreras está integrada en la USMR CCOO, careciendo de personalidad jurídica propia.

(Hechos conformes para las partes)

UNDÉCIMO.- Las funciones que se encomendaron al demandante a partir del 28/05/2018, consistieron en llevar la revista estatal "Te Informa" que venía publicando la Federación Regional de Enseñanza de Madrid de Comisiones Obreras, teniendo autonomía en sus funciones, si bien dependía de la Secretaría de Información de la Federación.

Los Secretarios eran los que ejecutaban los mandatos de la Ejecutiva, y daban cuenta a la Ejecutiva como órgano colegiado.

La Secretaría de Información de la Federación estaba en la C/ Marqués de Leganés.

(Testifical de Dª Manuela, Secretaria de Organización de la Federación Regional de Enseñanza de Madrid de Comisiones Obreras)

No consta que se hubieran modificado las condiciones en las que prestaba servicios el demandante a partir del 28/05/2018.

DUODÉCIMO.- Mediante burofax de fecha 15/06/2021, firmado por la Secretaria de Organización de la Federación Regional de Enseñanza de CC.OO., se comunicó al demandante lo siguiente:

"A LA ATENCIÓN DE Claudio

En las Comisión Ejecutiva de fecha 9 de junio de 2021 se ha acordado tu cese como Adjunto a la Comisión Ejecutiva de la Federación Regional de Enseñanza de. Madrid, procediéndose por ello al fin de tu relación asociativa con fecha de efectos de 30 de junio 2021

Por tanto, desde el día 10 de junio, has cesado en tus funciones sindicales, y por tanto, en aplicación de lo previsto en la Ley General de Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), se procederá con efectos del 30 de junio de 2021, a cursar tu baja en el Régimen General de la Seguridad Social.

Las funciones que has desarrollado hasta la fecha, están definidas por el órgano competente y definen su naturaleza de vínculo asociativo no laboral, cuyas funciones son la actividad sindical. Por tanto dicha función tiene un carácter y naturaleza de vínculo asociativo sindical de carácter voluntario y no laboral.

Según establecía tu Acta/Carta de Nombramiento, la percepción de la retribución compensatoria que has recibido hasta la fecha, no ha devengado ningún derecho indemnizatorio.

Esta Comisión Ejecutiva quiere expresar en éste acto, su más sincero agradecimiento por el compromiso sindical mostrado con ésta organización hasta la fecha y mostrarte los mejores deseos en la etapa que comienzas tras tu inestimable colaboración con la misma."

DECIMO TERCERO.- El demandante percibía últimamente mediante nómina en la que figuraba como empresa U.S.M.R. CC.OO., en concepto de "Retribución", una cantidad bruta de 3.212,44 € mensuales, en 12 pagas al año, con los descuentos de Seg. Social y retenciones de IRPF correspondientes.

El VII Convenio Colectivo de CCOO Madrid y Federaciones de Rama 2018-2021, describe en su art. 34 las Funciones de los Niveles Profesionales, estableciendo que dentro del Personal Técnico superior tres niveles: Nivel "C" o Nivel de ingreso; Nivel "B" y Nivel "A", describiendo el Nivel "B" postulado por el demandante en los siguientes términos:

"NIVEL "B".- Pertenecerán a este nivel, las personas con titulación superior, que tengan más de dos años de experiencia en la U.S.M.R. y sus Federaciones de Rama en el ejercicio de las funciones específicas para las que se les contrató, criterios todos estos que serán valorados por la Comisión de Valoración".

En las tablas salariales del Convenio se fija un salario anual para dicho nivel "B" de 42.969,86 €.

DECIMO CUARTO.- La papeleta de conciliación se presentó en el SMAC el 14/07/2021, no habiéndose alcanzado acuerdo alguno por las partes.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por la demandada UNIÓN SINDICAL MADRID REGIÓN DE COMISIONES OBRERAS, en la que está incardinada la FEDERACIÓN REGIONAL DE ENSEÑANZA DE CCOO MADRID, debo estimar y estimo la demanda interpuesta por D. CLAUDIO, declarando IMPROCEDENTE el despido de dicho trabajador que tuvo lugar el 30/06/2021, condenando a la UNIÓN SINDICAL MADRID REGIÓN DE COMISIONES OBRERAS a que a su opción, que deberá ejercitar por escrito en el plazo de CINCO DÍAS hábiles desde la notificación de la sentencia, proceda a la readmisión del demandante con abono de los salarios dejados de percibir, o al abono de una indemnización ascendente a 59.978,34 €.

En caso de que se optara dentro del referido plazo por el abono de la indemnización, ello determinará la extinción del contrato de trabajo del demandante, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el actor tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, a razón de un salario de 117,72 euros/día con inclusión de parte proporcional de pagas extras, o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido en concepto de salarios para su descuento de los salarios de tramitación.

Si no se ejercitara expresamente la opción a favor de la indemnización en el plazo de CINCO DÍAS, se entenderá que se opta por la readmisión."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la UNION SINDICAL DE MADRID REGION DE COMISIONES OBRERAS,

formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 14/09/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se formaliza recurso de suplicación por la representación letrada de UNION SINDICAL MADRID REGION DE CCOO, al amparo del art. 193 b) y c) LRJS (LA LEY 19110/2011).

Al alegarse incompetencia de jurisdicción procede en primer lugar el análisis de la excepción de incompetencia.

Al amparo del art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011) alega infracción de los arts 1.1 ET (LA LEY 16117/2015), en relación con los arts 1 (LA LEY 19110/2011) y 2 LRJS (LA LEY 19110/2011), al no apreciarse la excepción de incompetencia de jurisdicción, entiende que la relación que unía a las partes no es laboral y si asociativa de carácter civil. Invoca distintas STSJ y la posibilidad de examinar toda la prueba para decidir si existe o no competencia de jurisdicción al ser materia de orden público, señala que debe estarse a las prestaciones realmente llevadas a cabo por el demandante , a los actos propios del demandante, que es sindicalista experimentado, que desde el inicio de la relación sindical y asociativa firma las condiciones y calidad en las que las desarrolla las funciones sindicales , teniendo en cuenta los estatutos Sindicales vigentes del periodo 2007-2021 art 33, 40 y 41, señala que el demandante sabe que su relación es sindical y pretende de manera fraudulenta obtener una indemnización a costa de las cuotas de los afiliados , cuando la relación era asociativa de carácter civil , que prima la actividad sindical y la militancia en el sindicato. Que se firmó contratos de obra y servicio porque que no se podía hacer otra cosa en el 2007 pero se especifica que trae su base en los Estatutos. Alega que en 2014 el Ministerio permite dar de alta a los sindicalistas solo con nombramiento sindical, por realización de funciones sindicales temporales, se remite a los documentos 22 a 26, 32 y 33.

La parte recurrida sostiene que la relación es laboral en atención al desarrollo del trabajo.

En el supuesto ahora enjuiciado la sentencia de instancia desestimo la excepción de incompetencia de jurisdicción, y ante ello la parte recurrente denuncia que se han producido las infracciones de referencia, resultando obligado en todo caso determinar si concurre o no tal excepción de incompetencia de jurisdicción que alega la recurrente , en el bien entendido de que la jurisdicción, como norma de derecho absoluto y necesario constituye el primer presupuesto formal y trámite inexcusable para que el órgano judicial pueda conocer del pleito sometido a su consideración, y que por afectar al orden público procesal las cuestiones de competencia "ratione materiae" (al igual que la funcional) quedan fuera del principio dispositivo de los litigantes y de la voluntad del propio Juzgado o Tribunal, siendo la jurisdicción improrrogable, como expresamente dispone el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) hasta el extremo de la posibilidad de su apreciación de oficio -arts. 9.6 LOPJ (LA LEY 1694/1985) y 5 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).

Tenemos que enjuiciar si la relación entre las partes es o no laboral.

Como recuerda la STS 805/2020 de 25 septiembre (rcud. 4746/2019 (LA LEY 118921/2020)) el concepto legal de trabajador por cuenta ajena exige que haya una prestación de servicios voluntaria, retribuida, ajena y dependiente (art. 1.1 del ET (LA LEY 16117/2015)). Reiterada doctrina jurisprudencial sostiene que la dependencia y la ajenidad son los elementos esenciales que definen el contrato de trabajo [por todas, sentencias del TS (Pleno) de 24 de enero de 2018, recursos 3595/2015 (LA LEY 4074/2018) y 3394/2015; 8 de febrero de 2018, recurso 3389/2015 (LA LEY 4075/2018); y 29 de octubre de 2019, recurso 1338/2017 (LA LEY 158388/2019)]. La dependencia y la ajenidad son conceptos abstractos que se manifiestan de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de producción y que guardan entre sí una relación estrecha.

Desde la creación del Derecho del Trabajo hasta el momento actual hemos asistido a una evolución del requisito de dependencia-subordinación. La STS de 11 de mayo de 1979 ya matizó dicha exigencia, explicando que "la dependencia no implica una subordinación absoluta, sino sólo la inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la empresa". En la sociedad postindustrial la nota de dependencia se ha flexibilizado. Las innovaciones tecnológicas han propiciado la instauración de sistemas de control digitalizados de la prestación de servicios. La existencia de una nueva realidad productiva obliga a adaptar las notas de dependencia y ajenidad a la realidad social del tiempo en que deben aplicarse las normas (art. 3.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889)).

En la práctica, debido a la dificultad que conlleva valorar la presencia de los elementos definitorios de la relación laboral en los supuestos dudosos, para determinar si concurren se utiliza la técnica indiciaria, identificando los indicios favorables y contrarios a la existencia de un contrato de trabajo y decidiendo si en el caso concreto concurre o no la relación laboral. Este Tribunal ha afirmado que "La calificación de la relación como laboral ha de hacerse en cada caso en atención a los indicios existentes, valorando principalmente el margen de autonomía del que goza quien presta el servicio" (sentencia del TS de 20 de enero de 2015, recurso 587/2014 (LA LEY 10481/2015)).

Además de la tenue presunción iuris tantum de laboralidad que el art. 8 del ET (LA LEY 16117/2015) atribuye a la relación existente entre quien presta un servicio retribuido y quien lo recibe, el art. 1.1 del ET (LA LEY 16117/2015) delimita, desde el punto de vista positivo, la relación laboral, calificando de tal la prestación de servicios con carácter voluntario cuando concurran, además de dicha voluntariedad, tres notas que también han sido puestas reiteradamente de manifiesto por la jurisprudencia, cuales son, la ajenidad en los resultados, la dependencia en su realización y la retribución de los servicios.

La línea divisora entre el contrato de trabajo y otros vínculos de naturaleza análoga (particularmente la ejecución de obra y el arrendamiento de servicios), regulados por la legislación civil o mercantil, no aparece nítida ni en la doctrina, ni en la legislación, y ni siquiera en la realidad social. Y ello es así, porque en el contrato de arrendamiento de servicios el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un "precio" o remuneración de los servicios, en tanto que el contrato de trabajo es una especie del género anterior, consistente en el intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo, pero en este caso dependiente, por cuenta ajena y a cambio de retribución garantizada. En consecuencia, la materia se rige por el más puro casuismo, de forma que es necesario tomar en consideración la totalidad de las circunstancias concurrentes en el caso, a fin de constatar si se dan las notas de ajenidad, retribución y dependencia, en el sentido en que estos conceptos son concebidos por la jurisprudencia La realidad fáctica debe prevalecer sobre el nomen iuris que errónea o interesadamente puedan darle las partes a la relación que regulan, porque "los contratos tienen la naturaleza que se deriva de su real contenido obligacional, independientemente de la calificación jurídica que les den las partes; de modo que a la hora de calificar la naturaleza laboral o no de una relación debe prevalecer sobre la atribuida por las partes, la que se derive de la concurrencia de los requisitos que determinan la laboralidad y de las prestaciones realmente llevadas a cabo ( SSTS de 20 de marzo de 2007, rcud 747/2006 (LA LEY 17369/2007) ; de 7 de noviembre de 2007, rcud 2224/2006 (LA LEY 180239/2007) ; de 12 de diciembre de 2007, rcud 2673/2006 (LA LEY 217115/2007) y de 22 de julio de 2008, rcud 3334/20 07 entre otras).

SEGUNDO.- Del examen de las actuaciones se desprende que estuvo dado de alta en el régimen general de la seguridad Social por el sindicato recurrente, primero con una cuenta de cotización y desde abril de 2016 con otra cuenta de cotización específica para los cargo a representativos que ejerzan funciones sindicales de dirección Se suscribieron contratos de trabajo por obra o servicio determinado a jornada completa, se firmaron sucesivos contratos, en el contrato de mayo de 2009 , consta como adjunto a secretaria, prestación servicios como colaborador sindical ,en el anexo se hace constar que el objeto del contrato es realizar trabajos de índole exclusivamente sindical, se remite al at. 24 de los Estatutos de la USMR de CCOO Durante el primer periodo de alta en seguridad Social prestaba servicios en la CALLE001 , quinta planta , donde estaban adscritas las personas adscritas al área de comunicación , realizaba entrevistas , redacta artículos para la revista Madrid Sindical y dependía de la Secretaria de comunicación ,.

De las actuaciones se acredita que en distintas comunicaciones al actor, se le garantizaba la continuidad en las tareas que realizaba hasta que la nueva comisión ejecutiva resulte elegida,

Se acredita que en julio de 2013 se le nombro Director del Madrid Sindical, con dedicación exclusiva y se le comunico que al cese de cargo no devenga derecho a indemnización. En abril del 2018, el actor comunico la dimisión como director de Madrid Sindical, se le contesta que se acepta y se pone fin a la relación asociativa, pero fue dado nuevamente de alta el 28 de mayo de 2018, como adjunto a la Secretaria General señalando en las comunicaciones que es un cargo asociativo no laboral cuyas funciones son la actividad sindical y a partir de esta fecha lleva la revista "Te informa "dependiendo de la Secretaria de información de la Federación

En la STS 7 octubre 2005 (rcud. 2854/2004 (LA LEY 10286/2006)), se señala que el hecho de que el sindicalista ostente cargos en el Sindicato no es óbice para el reconocimiento de una efectiva relación laboral entre aquél y el Sindicato, formalizada en sucesivos contratos temporales para obra o servicio determinado.

La simultaneidad de estos contratos con el ejercicio de los cargos de responsabilidad, ya reseñados, en el Sindicato no afecta de suyo al carácter laboral de la relación contractual establecida ya que, como correctamente se razona en la sentencia de contraste sobre cuestión similar, ni hubo acuerdo de las partes sobre tal extremo, ni el desempeño de tales cargos constituye causa lícita de extinción del contrato de las que contempla el art. 49 ET (LA LEY 16117/2015), ni cabe entender tampoco que el ejercicio de tales cargos suponga una situación forzosamente incompatible con la relación de trabajo de modo que extinga esta última por novación ( art. 1204 del Código Civil (LA LEY 1/1889)).

En esta sentencia se decía

Afirma la parte demandada y recurrida que los mencionados contratos de trabajo se firmaron para hacer presente una mera apariencia de relación laboral con el fin, fundamentalmente, de procurar la protección al actor en el marco de la Seguridad Social. Esta tesis, mantenida procesalmente por la parte demanda, va contra sus propios actos y supone, al mismo tiempo, el reconocimiento de una actuación fraudulenta en el marco del Derecho material. Se trata, por ello, de una tesis que necesita, para que prospere en el proceso, de una efectiva prueba sobre el particular que, desvirtuando los efectos propios de los datos a que antes se ha aludido, sobre existencia de relación laboral, acredite que la única y propia actividad realizada por el actor fue la relacionada con sus cargos orgánicos

Se firmaron contratos de trabajo, se ha prestado servicios como empleado del Sindicato, ha ejercido funciones de periodista, en algunos periodos de tiempo ha sido director de revistas del sindicato bajo las ordenes e instrucciones del sindicato No consta que el demandante ostente un cargo de representación sindical, es un empleado que realiza un trabajo para el Sindicato, bajo las órdenes e instrucciones del mismo, el demandante no ostenta cargo orgánico ni representativo del sindicato.

Por ello la jurisdicción laboral es competente y no se ha producido las infracciones alegadas por el recurrente.

TERCERO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS (LA LEY 19110/2011) solicita la revisión del hecho probado primero, segundo y cuarto.

No todos los datos que figuran en la prueba de las partes han de tener acceso a relación de hechos probados de la sentencia, sino únicamente aquéllos que resulten trascendentes para el fallo". (Por todas, sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 15 de julio de 2021, recurso 68/2021 (LA LEY 115609/2021) y las citadas en ella).

Respecto al hecho probado primero la adicción es .para que conste que la cuenta de cotización que consta desde 7/4/2016 es un código de cuentas de cotización de sindicalistas y no de personal laboral..

Se apoya en doc 3, 10, 14.

No procede, por ser innecesario porque en la comunicación del Sindicato de julio de 2013, recogida en el hecho probado séptimo consta que el sindicato le da de alta en una cuenta para los que ejercen actividades sindicales.

Solicita que en el hecho probado segundo, se añada:

"(...)el actor prestó servicios como consecuencia de su NOMBRAMIENTO SINDICAL por parte del Secretario General de la USMR-CCOO como PERMANENTE SINDICAL en calidad de ADJUNTO A LA SECRETARIA DE COMUNICACIÓN como PERSONAL DE CONFIANZA en base al articulo 32 de los Estatutos de la USMR-CCOO hasta que fuera revocado su nombramiento por la Comisión Ejecutiva o por el Consejo Regional o en todo caso hasta la celebración del IX Congreso."

Se basa en el documento 26.

Considera que el demandante acepto y firmo el nombramiento como permanente sindical como adjunto a la secretaria de comunicación por ser cargo de confianza La modificación es intranscendente para el fallo porque, no tenemos que estar al nombre que las partes den a su relación y si la contenido de las mismas y los servicios prestados son los que constan en el hecho probado.

Solicita la modificación del hecho probado cuarto., para que se adicione el contenido de art 41 de los Estatutos que regula al personal sindicalista y el art 2 respecto al ámbito de aplicación y el art. 40 respecto al cese. Se apoya en los documentos 34 a 37.

Se desestima la adicción porque la incorporación del contenido de estos arts al hecho probado, no tiene transcendencia para enjuiciar la naturaleza de la relación que unía a las partes.

CUARTO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS (LA LEY 19110/2011) alega la infracción de los arts 1 (LA LEY 16117/2015), 8 ET (LA LEY 16117/2015), 55 y 56 ET, art 108 y 110.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) y 24.1º y 2º CE por falta de tutela efectiva-. Invoca diversas sentencias Alega que la relación entre las partes no es laboral, que era asociativa de carácter civil , se remite a los ESTATUTOS de la USMR-CCOO que regula las condiciones del personal sindical, que se le dio de alta en la cuenta de cotización como sindicalista, que no percibe salario y si retribución , que no percibe pagas extras , que la retribución no era la de convenio, no fichaba , la disponibilidad es total, que dimitió del cargo de la revista porque era un sindicalista , no estaba sometido al poder disciplinario, que los estatutos señalan claramente que no hay relación laboral. Y sostiene argumentos para considerar que la relación era sindical civil.

Como ya hemos señalado al resolver sobre la competencia, el contrato entre las partes es laboral. Siguiendo el criterio de la STS 20/01/2021 rec 2387/2018 (LA LEY 212/2021). El hecho que el actor hubiera firmado los distintos anexos o las comunicaciones en los que se le decía que tenía vínculo asociativo no laboral no tiene eficacia frente a la realidad de los hechos que acredita el vínculo laboral Por ello no se ha infringido los preceptos invocados por el recurrente. , no se le deniega la tutela judicial efectiva, el hecho que no se estimen las alegaciones realizadas por una parte no supone vulneración del art. 24 CE. (LA LEY 2500/1978)

Alega infracción por no aplicación de los normas del Sindicato, contenidas en sus Estatutos violando el derecho a la libertad sindical art. 24 CE. (LA LEY 2500/1978)

Los Estatutos de la demanda son normas internas, que en todo caso deben estar subordinado a las leyes y desde luego a la Constitución. En este procedimiento no se está enjuiciando la actividad de un sindicato y en el ejercicio de su actividad sindical y lo que se enjuicia es la relación de un empleados (el demandado, que es un sindicato y una persona que presta servicios para el empleador y el hecho que se declare que la relación es laboral y que ha existido un despido y no una finalización de una relación civil, no supone la violación de la libertad sindical.

No estamos enjuiciando la actividad sindical y si la relación existente por la prestación de servicios retribuidos por cuenta y dependencia del empleador.

Se desestima el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de suplicación formalizado por el/la LETRADO D./Dña. CARLOS RODRIGUEZ RODRIGUEZ en nombre y representación de FEDERACION DE ENSEÑANZA DE COMISIONES OBRERAS y UNION SINDICAL DE MADRID REGION DE COMISIONES OBRERAS, contra la sentencia de fecha 20 de enero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 06 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 862/2021, seguidos a instancia de D./Dña. CLAUDIO frente a FEDERACION DE ENSEÑANZA DE COMISIONES OBRERAS y UNION SINDICAL DE MADRID REGION DE COMISIONES OBRERAS, en reclamación por Despido. Con condena en COSTAS de 600 euros Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0487-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito (art.230.1 L.R.J.S (LA LEY 19110/2011)).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo "observaciones o concepto de la transferencia", se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0487-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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