FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- EL recurrente afirma que es propietario de la vivienda de la calle CALLE000, ref. catastral NUM000 desde el 31/10/2014, fecha en que la adquirió por compraventa. Dice que esta vivienda es, además, su vivienda habitual desde el 30/01/2015, donde está empadronado. En mayo de 2018, tras el nacimiento de su tercera hija, solicitó a la Comunidad de Madrid (CAM) el reconocimiento de la condición de familia numerosa. La CAM reconoció tal condición emitiendo el 20/05/2018 el título de familia numerosa NUM000 y fecha de validez hasta el 06/10/2026.
El recurrente afirma que está divorciado desde el 09/07/2013 y aunque no tiene atribuida la guarda y custodia de sus dos hijas mayores, las mismas dependen económicamente de él, entre otros motivos, porque en virtud de la referida sentencia se establece la obligación de prestar alimentos. La madre de su tercera hija no cumple los requisitos para solicitar el reconocimiento de familia numerosa porque solo tenía esta hija. La tercera hija menor vive en la misma vivienda que el recurrente, donde está también empadronada. La madre de sus dos hijas mayores, aunque tiene atribuida la guarda y custodia, no cumple los requisitos para solicitar el reconocimiento de familia numerosa porque solo tiene estas dos hijas.
El recurrente tras obtener el título de familia numerosa, solicitó el 20/06/2018 la bonificación por familia numerosa en el IBI regulada en los arts. 74.4 del Real Decreto Legislativo 2/2004 (LA LEY 362/2004), Ley Reguladora de las Haciendas Locales (LHL) y 12 de la Ordenanza reguladora del IBI del Ayuntamiento de Madrid con respecto a su vivienda habitual.
Afirma que figura empadronado, junto con la menor de sus tres hijas, en el inmueble de la calle CALLE000, que constituye su vivienda habitual. Sus otras dos hijas, que forman también parte del título de familia numerosa del recurrente, figuran empadronadas en otro inmueble, que es la vivienda habitual de su madre. Con fecha 20/06/2018, solicitó a la ATM que le reconocería la bonificación de familia numerosa en el IBI, respecto a su vivienda habitual señalada anteriormente, bonificación que le fue denegada por no estar empadronadas en la misma sus dos hijas mayores.
Alega que es posible realizar una interpretación de la Ordenanza ajustada a la definición legal de familia numerosa y los principios constitucionales de igualdad, capacidad económica y protección de la familia, porque el requisito de que todos los miembros del título de familia numerosa estén empadronados en la vivienda se establece por la Ordenanza solo a título de presunción. Considera que siendo esto así, la propia norma admite la posibilidad de acreditar de otro modo que la vivienda se destina exclusivamente a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del sujeto pasivo y su familia, cuando algunos de los miembros de la familia numerosa no están empadronados en la vivienda.
Señala que en esta situación encaja perfectamente el supuesto de familia numerosa del art. 2.2.c) la Ley 40/2003 de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas, en el que se encuentra mi mandante, donde es evidente que aunque no hay una convivencia continuada con todos sus descendientes, la vivienda habitual del contribuyente se destina permanentemente a atender la necesidad de vivienda de toda su familia. Así, como el requisito de que todos los miembros de la familia numerosa estén empadronados solo se establece como una presunción para probar que la vivienda se destina exclusivamente la necesidad permanente de vivienda del contribuyente y su familia, tiene encaje en el art. 12 de la Ordenanza la posibilidad de probar tal extremo de otras formas.
Plantea la ilegalidad de la Ordenanza porque el exigir que todos los miembros de la familia numerosa vivieran y estuvieran empadronados en la misma vivienda del contribuyente suponía materialmente "modificar el concepto de familia numerosa" que define la Ley 40/2003 de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas, dejando fuera del mismo el supuesto del art. 2.2.c), pues dicho requisito es de imposible cumplimiento.
Estima que esta circunstancia desborda las competencias que reconoce el art. 74.4 LHL (LA LEY 362/2004) a los Ayuntamientos para regular esta bonificación, en la medida en que el concepto de familia numerosa está definido por una norma estatal, que impide dejar fuera a determinadas modalidades de familia numerosa. Asimismo, plantea la inconstitucionalidad de la regulación de la Ordenanza, porque la exclusión de facto de las familias numerosas del art. 2.2.c) LPFN era contraria a los principios de igualdad, no discriminación, capacidad económica y protección de la familia de los arts. 14 (LA LEY 2500/1978), 31.1 (LA LEY 2500/1978) y 39.1 CE. (LA LEY 2500/1978)
SEGUNDO.- La posición de la Administración demandada contenida en la resolución del TEAMM de 25 de enero de 2022 aquí recurrida es la siguiente:
"Sentado lo anterior, es un hecho no discutido que la unidad familiar (padre más tres hijas) vive en domicilios distintos y no figura empadronada en el mismo domicilio. Por tanto, conforme a una interpretación literal del art. 12 de la Ordenanza fiscal, que exige que se trate de la vivienda habitual de toda la unidad familiar, entendiendo por tal la "destinada exclusivamente a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del sujeto pasivo y su familia", es evidente que este requisito que no concurre desde el momento en que la unidad familiar no reside en la misma vivienda, lo que se deduce además del hecho de que no figuran empadronados en el mismo domicilio, y, por tanto, no constituye su vivienda habitual. Esta circunstancia no se ve alterada por el hecho de que las dos hijas habidas de su primer matrimonio pasen los fines de semana alternos, o dos tardes entre semana, o la mitad de las vacaciones con el recurrente, porque el régimen de visitas tiene como finalidad facilitar y fomentar las relaciones paterno- filiales, pero no la de satisfacer las necesidades de vivienda de las menores. En cualquier caso, esa estancia en la vivienda del padre sería meramente esporádica y temporal, y nunca permanente."
TERCERO.- El TEAMM, fundamenta la denegación en el hecho de dos de las tres hijas del recurrente no están empadronadas en el inmueble que constituye su vivienda habitual, amparándose en que este requisito es necesario en base al tercer párrafo del art. 12.1 de la Ordenanza: "Se presumirá que la vivienda habitual de la familia numerosa es aquella en la que figura empadronada la familia".
Para resolver la cuestión objeto de litigio hay que partir de la normativa aplicable. El artículo 2.c de la Ley 40/2003 de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas, sobre el concepto de familia numerosa dispone que se equiparan a familia numerosa, a los efectos de dicha ley, las familias constituidas por:
c) El padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal.
En este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos.
En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia".
De lo anteriormente expuesto se desprende que la ley contempla el mantenimiento de la condición de familia numerosa de los padres o madres separados o divorciados, siendo el requisito fundamental la "dependencia económica", sin que sea necesario que vivan en el domicilio conyugal.
La Ordenanza Fiscal del Impuesto de Bines Inmuebles del Ayuntamiento de Madrid dispone sobre la bonificación del impuesto sobre familias numerosas:
"Artículo 12. Familias numerosas.
1. Los sujetos pasivos del impuesto que, en el momento del devengo, ostenten la condición de titulares de familia numerosa, conforme lo establecido en la [LPFNJ, y demás normativa concordante, gozarán, en la cuantía y condiciones que se regulan en este artículo, de una bonificación en la cuota íntegra del impuesto correspondiente a la vivienda habitual de la familia, siempre que el valor catastral de la misma no exceda de la cantidad que se fija en este artículo.
A tal efecto, se entenderá por vivienda habitual aquella unidad urbana de uso residencial destinada exclusivamente a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del sujeto pasivo y su familia. Se presumirá que la vivienda habitual de la familia numerosa es aquella en la que figura empadronada la familia.
2. En el supuesto de que el sujeto pasivo beneficiario sea titular de más de un inmueble radicado en Madrid, la bonificación quedará referida a una única unidad urbana, siempre que, además, constituya la vivienda habitual de la unidad familiar o de la mayor parte de la misma, sin que pueda gozarse de más de una bonificación aunque fueran varias las viviendas de que dispusiere el sujeto pasivo o su familia.
Será requisito para la aplicación de la bonificación a que se refiere este apartado que el valor catastral de la vivienda habitual de la unidad familiar esté individualizado.
3. Para poder disfrutar de esta bonificación, el sujeto pasivo deberá estar empadronado en el municipio de Madrid y presentar la solicitud, en el impreso oficial, debidamente cumplimentada, antes del primer día del período impositivo a partir del cual empiece a producir efectos, acompañada del certificado o fotocopia del carné vigente de familia numerosa expedido por el órgano competente."
La normativa municipal exige para la bonificación que la vivienda esté destinada exclusivamente a satisfacer la necesidad permanente de vivienda de la familia. La denegación de la bonificación solicitada se apoya sobre este requisito, entendiendo que debe ser el domicilio permanente de la familia, circunstancia que se rompe en los supuestos de padres o madres separados o divorciados en los que mantiene un régimen de visitas, como en el supuesto que se enjuicia y que dos hijas no estén empadronadas en esta vivienda.
El establecimiento de un requisito de cumplimiento imposible como que todos los miembros de una familia de padres o madres separados o divorciados vivan permanente en un mismo domicilio hace ineficaz e inútil el título de familia numerosa que ostenta el recurrente.
El requisito de la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Madrid sobre bonificación al IBI para la familia numerosa supone un incumplimiento de la ley 40/2003 de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas, que si prevé esta situación.
En efecto, se tiene la condición de familia numerosa por los requisitos de la ley y en ella se contempla la situación de divorciado o separado, luego no puede ser un impedimento para acceder a la bonificación encontrarse en esa situación, el título de familia numerosa es personal, es una condición del sujeto pasivo, no del inmueble, la bonificación del inmueble es por el título de familia numerosa, residir en un mismo inmueble toda la familia no es, ni puede ser, un requisito imprescindible. Al contrario, lo relevante es, como establece la Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003), la dependencia económica del sujeto pasivo que se ve obligado a asumir un mayor gasto. En este supuesto el sujeto pasivo es padre divorciado y cumple con sus obligaciones familiares establecidas en el acuerdo de divorcio, pensión de alimentos y régimen de visitas de fines de semana y vacaciones.
La finalidad del título de familia numerosa es paliar el mayor gasto que supone para las familias que estén compuestas por un número determinado de miembros, circunstancia que en los supuesto de separación o divorcio se ve agravada, por lo que con mayor motivo se deben conceder facilidades, y no regulaciones, como la de la Ordenanza Fiscal del IBI, al margen de la ley y que ignoran la situación que tiene que afrontar los padres o madres separados o divorciados.
Según la exposición de motivos de la Ley 40/2003 de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas:
"Dentro de las diversas realidades familiares, las llamadas familias numerosas presentan una problemática particular por el coste que representa para ellas el cuidado y educación de los hijos o el acceso a una vivienda adecuada a sus necesidades. Estas circunstancias pueden implicar una diferencia sustancial con el nivel de vida de otras familias con menos hijos o sin ellos. En este sentido, no debe olvidarse que el artículo 9.2 de nuestra Constitución (LA LEY 2500/1978) establece el principio de igualdad material, que debe llevar al legislador a introducir las medidas correctoras necesarias para que los miembros de las familias numerosas no queden en situación de desventaja en lo que se refiere al acceso a los bienes económicos, culturales y sociales"
Por lo tanto, la finalidad primordial de la bonificación por familia numerosa en el IBI en la vivienda habitual, es facilitar que este tipo de familias soporten una cuota inferior al resto de familias para que puedan disponer de esa cantidad a fin de dedicarla al acceso y disfrute de bienes económicos, sociales y culturales, evitando con ello su posición de desventaja en su nivel de vida con respecto de las familias que no tienen la consideración legal de numerosa.
El ayuntamiento demandado puede, dentro de su capacidad normativa que otorga el artículo 74 de la LRHL (LA LEY 362/2004), establecer un régimen de bonificaciones del IBI a familias numerosas o puede no bonificar, pero lo que no puede hacer es que si opta por bonificar a los titulares de familia numerosa exigir unos requisitos contrarios a la ley y discriminatorios. Una vez que se concede la bonificación a la familia numerosa el Ayuntamiento puede establecer los requisitos sobre la determinación del domicilio, como que sea donde este empadronado el titular, pero no exigir que sea el domicilio permanente de toda la familia separada.
Por otra parte, no se puede producir la duplicidad de beneficiarios en este caso por impedirlo la propia ley en su artículo 3.3 al disponer que nadie podrá ser computado, a los efectos de la ley, en dos unidades familiares al mismo tiempo.
La ley 40/2003, de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas de acuerdo con lo previsto en los artículos 39 (LA LEY 2500/1978) y 53 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), define las condiciones básicas para garantizar la protección social, jurídica y económica de las familias numerosas, y resulta según la disposición general primera de aplicación general al amparo del artículo 149.1.1.a, 7.ª y 17.ª de la Constitución.
En este supuesto el recurrente en mayo de 2018, tras el nacimiento de su tercera hija solicito a la Comunidad de Madrid el reconocimiento de la condición de familia numerosa. La CAM reconoció tal condición emitiendo el titulo el 20 de mayo de 2018 y fecha de validez hasta el 6 de octubre de 2026.
La denegación de la bonificación por el hecho de no residir permanentemente toda la familia en el domicilio supone una discriminación respecto de las familias que no están separadas o divorciadas, que si pueden acceder a la bonificación, esta discriminación es la que trata de solventar la ley 40/2003, de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas que avanza en su exposición de motivos:
"Las principales novedades que se incorporan en este título I se refieren al concepto de familia numerosa a efectos de esta ley, ya que se incluyen nuevas situaciones familiares (supuestos de monoparentalidad, ya sean de origen, ya sean derivados de la ruptura de una relación matrimonial por separación, divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores ; familias reconstituidas tras procesos de divorcio), se introduce una equiparación plena entre las distintas formas de filiación y los supuestos de acogimiento o tutela.
De este modo, se incluyen nuevos supuestos que pueden dar lugar al reconocimiento de la condición de familia numerosa, como son las familias formadas por el padre o la madre separados o divorciados con tres o más hijos, aunque no exista convivencia, siempre que dependan económicamente de quien solicite tal reconocimiento, y dos o más huérfanos de padre y madre sometidos a tutela, acogimiento o guarda, siempre que no se hallen a expensas de la persona con la que conviven".
Por lo tanto, el artículo 12 de la Ordenanza al exigir que la vivienda este destinada exclusivamente a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del sujeto pasivo y su familia es contraria al artículo 2.2.c) de la ley 40/2003, de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas, impidiendo de facto acceder a las familias numerosas de padres o madres separados o divorciados a la bonificación del IBI.
QUINTO (Sic).- Sobre la vulneración del principio de igualdad es necesario destacar que la igualdad es uno de los valores superiores de nuestra Constitución tal y como establece su artículo 1 y, en este sentido, aparece en su texto recogida en sus distintas vertientes. Así, el artículo 9.2 de la CE (LA LEY 2500/1978) establece el siguiente mandato "corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas" y, en el artículo 14, reconoce un verdadero derecho subjetivo cuando afirma que "los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social".
La sentencia 77/2015, de 27 de abril de 2015 del Tribunal Constitucional en el recurso de amparo 3303-2013 nos da las pautas sobre la vulneración del derecho a la igualdad ante el deber de contribuir, en conexión con el principio de protección económica de la familia al afirmar que:
"3. Igualdad ante la ley tributaria y protección de la familia.-Como se dijo anteriormente, a juicio de los recurrentes el precepto cuestionado genera una diferencia de trato entre titulares de familias que tienen la condición de numerosas por encajar en los supuestos legales, por el sólo hecho de poseer o no el título administrativo que reconoce esa condición, lo que resulta incompatible con el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), en conexión con el art 39.1 CE. (LA LEY 2500/1978)
a) Igualdad ante la ley tributaria (arts. 14 (LA LEY 2500/1978) y 31.1 CE (LA LEY 2500/1978)): Los recurrentes plantean la vulneración por la interpretación judicial cuestionada del principio de igualdad «en la ley» o «ante la ley», principio que, como venimos señalando, impone al legislador el deber de dispensar un mismo tratamiento a quienes se encuentran en situaciones jurídicas iguales, con prohibición de toda desigualdad que, desde el punto de vista de la finalidad de la norma cuestionada, carezca de justificación objetiva y razonable o resulte desproporcionada en relación con dicha justificación. Lo que prohíbe el principio de igualdad son, en suma, las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados, por lo que para que sea constitucionalmente lícita la diferencia de trato, las consecuencias jurídicas que se deriven de tal distinción deben ser proporcionadas a la finalidad perseguida, de suerte que se eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos (entre otras, SSTC 295/2006, de 11 de octubre (LA LEY 112098/2006), FJ 5, y 19/2012, de 15 de febrero (LA LEY 16627/2012), FJ 5).
Pero aún debemos precisar más. Puesto que la eventual vulneración se articula desde el punto de vista del deber de contribuir, al centrarse en la atribución de un diferente tratamiento fiscal en el impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados a lasfamiliasnumerosas que adquieren su vivienda habitual, esta diferencia de trato debe situarse también en el ámbito del art. 31.1 CE (LA LEY 2500/1978), precepto que, como venimos afirmando, conecta de manera inescindible la igualdad con los principios de generalidad, capacidad, justicia y progresividad, que se enuncian en dicho precepto constitucional citado (entre muchas, SSTC 255/2004, de 23 de diciembre (LA LEY 337/2005), FJ 4; 10/2005, de 20 de enero (LA LEY 426/2005), FJ 5; 57/2005, de 14 de marzo (LA LEY 986/2005), FJ 3; 33/2006, de 13 de febrero (LA LEY 16934/2006), FJ 3; 54/2006, de 27 de febrero (LA LEY 21764/2006), FJ 7, y 295/2006, de 11 de octubre (LA LEY 112098/2006), FJ 5).
En el presente caso, la desigualdad de gravamen que se denuncia se produce por razones de naturaleza subjetiva que son las que, conforme a nuestra jurisprudencia, se sitúan tanto en el art. 14 CE (LA LEY 2500/1978), como en el art. 31.1 CE (LA LEY 2500/1978) (SSTC 193/2004, de 4 de noviembre (LA LEY 2366/2004), FJ 3; 57/2005, de 14 de marzo (LA LEY 986/2005), FJ 3; 33/2006, de 13 de febrero (LA LEY 16934/2006), FJ 3; y 54/2006, de 27 de febrero (LA LEY 21764/2006), FJ 6; y 295/2006, de 11 de octubre (LA LEY 112098/2006), FJ 5), ya que lo determinante para el diferente trato desde el punto de vista del deber de contribuir es si se tiene o no -en los términos exigidos por el órgano judicial- la condición de familia numerosa al momento del devengo del tributo.
b) Protección a la familia (art. 39.1 CE (LA LEY 2500/1978)): A lo anterior debe ahora añadirse que «la protección de la familia por parte de los poderes públicos a la que apela el art. 39.1 CE (LA LEY 2500/1978), si bien no obliga a que necesariamente se dispense "a través de medidas de una determinada naturaleza" (STC 214/1994, de 14 de julio (LA LEY 9894/1994), FJ 7) o, más concretamente, "a través del sistema tributario" (ATC 289/1999, de 30 de noviembre (LA LEY 174124/1999), FJ 7), y ni mucho menos a que se adopten "medidas fiscales de una determinada intensidad" (ATC 289/1999, de 30 de noviembre (LA LEY 174124/1999), FJ 7), "sin perjuicio de la legitimidad de medidas fiscales orientadas a la protección de la familia (art. 39.1 CE (LA LEY 2500/1978))" (STC 209/1988, de 10 de noviembre (LA LEY 1103-TC/1989), FJ 9), sí impide, sin embargo, que a través de medidas de naturaleza tributaria se vaya en contra de ese mandato por imponer un tratamiento más gravoso a quienes están incluidos en una unidad familiar (SSTC 209/1988, de 10 de noviembre (LA LEY 1103-TC/1989), FJ 9; y 45/1989, de 20 de febrero (LA LEY 116976-NS/0000), FJ 7)» (STC 19/2012, de 15 de febrero (LA LEY 16627/2012), FJ 5), y debemos añadir ahora, que tenga la condición de familia numerosa.
En consecuencia, los poderes públicos vienen obligados a asegurar la protección económica de la familia (art. 39.1 CE (LA LEY 2500/1978)), y, aunque, desde un punto de vista constitucional, tan válida es la opción legislativa dirigida a garantizar su protección a través de medidas de naturaleza tributaria como de cualquier otra naturaleza, sin embargo, si el legislador opta por garantizar la protección económica de la familia previendo la aplicación de un tipo reducido por la adquisición de la vivienda habitual de la familia numerosa, debe hacerlo «sin establecer discriminaciones injustificadas entre sus potenciales destinatarios, al tratarse a fin de cuentas, de la igualdad de todos ante una exigencia constitucional -el deber de contribuir o la solidaridad en el levantamiento de las cargas públicas-» (SSTC 57/2005, de 14 de marzo (LA LEY 986/2005), FJ 4, y 19/2012, de 15 de febrero (LA LEY 16627/2012), FJ 5).
c) El principio de igualdad en la interpretación judicial: El principio de igualdad opera, como tantas veces hemos dicho, en dos planos distintos. De una parte, frente al legislador o al poder reglamentario, y, de otra, frente al aplicador. En el primer plano, impide que puedan configurarse los supuestos de hecho de la norma de modo tal que se dé trato distinto a personas que, desde todos los puntos de vista legítimamente adoptables, se encuentran en la misma situación o, dicho de otro modo, que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que no guardan relación alguna con el sentido de la regulación que, al incluirlas, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria. En el segundo plano, la igualdad ante la ley obliga a que ésta sea aplicada efectivamente de modo igual a todos aquellos que se encuentran en la misma situación, sin que el aplicador pueda establecer diferencia alguna en razón de las personas o de circunstancias que no sean precisamente las presentes en la norma (STC 144/1988, de 12 de julio (LA LEY 108051-NS/0000), FJ 1).
Nos encontramos en el plano de la aplicación, pues es a la interpretación judicial a la que se imputa el establecimiento de una diferencia entre familias numerosas con fundamento en una circunstancia que no está presente en la norma reguladora del beneficio fiscal. Aunque a este Tribunal no le corresponde la interpretación de la legalidad tributaria, dado que esta es una función encomendada a los órganos de la jurisdicción ordinaria (art. 117.3 CE (LA LEY 2500/1978)), sí le corresponde efectuar una supervisión externa de la razonabilidad de la fundamentación de las resoluciones judiciales recurridas (STC 35/2014, de 27 de febrero (LA LEY 22393/2014), FJ 5), para determinar si la interpretación judicial de la ley es conforme o no con la Constitución (SSTC 144/1988, de 12 de julio (LA LEY 108051-NS/0000), FJ 3, y 96/1997, de 19 de mayo (LA LEY 6978/1997), FJ 5), en lo que ahora toca, desde la perspectiva del derecho a la igualdad, en su conexión con el principio de protección a la familia. Y ello, para comprobar que al revisar los actos relativos al ejercicio de dicho derecho fundamental los actores jurídicos no han interpretado de modo incompatible con la Constitución disposiciones legales o reglamentarias que, en otra interpretación, no lo serían (STC 96/1997, de 19 de mayo (LA LEY 6978/1997), FJ 5)".
La denegación de la bonificación del IBI por el hecho de no residir permanentemente en el domicilio todos los miembros de la familia del recurrente divorciado supone una discriminación respecto de las familias que no están separadas o divorciadas, que si pueden acceder a la bonificación, esta diferencia de trato entre titulares de familias que tienen la condición de numerosas es desproporcionada y carece de justificación objetiva y razonable por lo que vulnera el artículo 14 de la Constitución (LA LEY 2500/1978). En efecto, los padres o madres separados o divorciados con familia numerosa tienen las mismas o más obligaciones económicas que los no separados o divorciados, sin embargo son excluidos de las bonificaciones del IBI.
SEXTO.- Finalmente, procede acoger los argumentos expuestos por el Tribunal Superior de Justicia de Les Illes Balears, Sala de lo Contencioso-administrativo, en la sentencia 439/2018 de 19 Sep. 2018, Rec. 70/2017 (LA LEY 150906/2018), en al que se afirma:
"SEGUNDO. Ámbito de la potestad municipal para la fijación de la bonificación a los sujetos pasivos titulares de familia numerosa, así como para especificar los aspectos sustantivos y formales de la indicada bonificación.
En primer lugar, debe precisarse que de conformidad con el art. 74.4º del TRLHL (LA LEY 362/2004), nada impide al Ayuntamiento de Palma no aplicar bonificación alguna al IBI de aquellos sujetos pasivos titulares de familia numerosa. Efectivamente, es una potestad que recoge dicho precepto.
Tampoco ofrece dudas que una vez que se hace uso de la potestad el Ayuntamiento puede definir los inmuebles afectados por la bonificación, como que se trate de bonificación para un solo inmueble para un título de familia numerosa o exigir que sea el que domicilio habitual del titular y sujeto pasivo.
La discrepancia se centra en la exigencia de que todos los restantes miembros de la unidad familiar que figuran en el título de familia numerosa residan -y estén empadronados- en la vivienda para la que se interesa la bonificación.
Si bien puede entenderse que la exigencia se corresponde con el supuesto más habitual, no puede desconocerse que la situación familiar que describe en hipótesis el recurrente -titular de familia numerosa con tres o más hijos menores pero que algunos de ellos conviven con el cónyuge separado o divorciado en otro domicilio- no es ni mucho menos excepcional y no por ello deja de ser una familia numerosa.
No negamos que el Ayuntamiento puede decidir si implanta o no la bonificación, así como que puede especificar la clase y características de los bienes inmuebles a que afecte, pero una vez decidida la aplicación, no lo puede hacer en términos discriminatorios ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)). Y entendemos que al fijar la exigencia del empadronamiento de todos los integrantes del título de familia numerosa en el domicilio del titular (salvo el cónyuge separado o divorciado) está generando una discriminación para los titulares del beneficio afectados por la ruptura de la unidad familiar.
La bonificación del IBI a las familias numerosas lo es para aliviar el coste que representa para ellas el cuidado y educación de los hijos, incluyendo los gastos necesarios para el acceso a una vivienda adecuada. Gastos que precisamente se incrementan en situaciones de separación o divorcio. Y estas realidades familiares producto de las separaciones o divorcio, no alteran el concepto de familia numerosa y la necesidad de su protección, como no se priva al titular separado o divorciado, de la condición de beneficiario por dicha separación o divorcio.
La Ley 40/2003, de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas establece el concepto de familia numerosa con carácter básico para todo el Estado. Concretamente en su punto 2.2.c) equipara a familia numerosa, las familias constituidas por " el padre o la madre separados o divorciados, con tres o más hijos, sean o no comunes, aunque estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal". Así pues, dicha Ley sí evita la desprotección de las familias formadas por el padre o la madre separados o divorciados con tres o más hijos en que por esta razón desaparece la convivencia conjunta, siempre que dependan económicamente de quien solicite tal reconocimiento. O lo que es lo mismo, se evita la posible discriminación entre titulares de familia numerosa en función de si se produce disgregación de la unidad familiar originaria por causa de la separación o divorcio. Y ello ante la evidencia de que no por causa de dicha disgregación residencial, deja de existir titular/es de familia numerosa igualmente dignos de protección.
El posible conflicto derivado de la formación de dos unidades familiares y la posible concurrencia en cada una de ellas de los elementos para la obtención del título, lo resuelve la Ley al indicar que: "en este supuesto, el progenitor que opte por solicitar el reconocimiento de la condición de familia numerosa, proponiendo a estos efectos que se tengan en cuenta hijos que no convivan con él, deberá presentar la resolución judicial en la que se declare su obligación de prestarles alimentos. En el caso de que no hubiera acuerdo de los padres sobre los hijos que deban considerarse en la unidad familiar, operará el criterio de convivencia".
Entendemos que cuando la ordenanza impugnada excluye de la bonificación a los titulares de familia numerosa separados o divorciados por el hecho de que alguno o algunos de los hijos no vivan en el que era el domicilio conyugal -y que no conlleva aparejado el simultáneo reconocimiento al otro con los mismos hijos- se está discriminando entre integrantes de familia numerosa según si estos integrantes estén separados/divorciados o no, cuando precisamente la Ley 40/2003, de 18 de noviembre (LA LEY 1736/2003), de Protección a las Familias Numerosas -repetimos, con carácter básico en este aspecto- ha querido expresamente evitar dicha posible discriminación, en los términos ya reseñados.
Como indica la Exposición de Motivos de la Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003), "el artículo 9.2 CE (LA LEY 2500/1978) establece el principio de igualdad material, que debe llevar al legislador a introducir las medidas correctoras necesarias para que los miembros de las familias numerosas no queden en situación de desventaja" a lo que nosotros añadimos que tampoco debe darse situación de desventaja entre titulares de familia numerosa porque los hijos que dependen económicamente del titular dejan de residir con él por efecto de la separación o divorcio, pues, repetimos, dicha situación no hace que deje de ser titular del beneficio.
Por otra parte, la bonificación fiscal no lo es para el inmueble, sino para el sujeto pasivo. Y el sujeto pasivo titular de familia numerosa, lo sigue siendo en el caso de separación o divorcio siempre que los hijos se encuentren bajo su dependencia económica, aunque no vivan en el domicilio conyugal y se den las condiciones del art.2 (LA LEY 1736/2003),2º de la Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003).
TERCERO. Los motivos para no aplicar la bonificación de IBI a titular de familia numerosa y para el domicilio en el que no conviven todos los miembros de la misma porrazón de nulidad, separación o divorcio.
El Ayuntamiento demandado ni en fase de respuesta a las alegaciones del recurrente ni en fase de contestación a la demanda, invoca razón por la que a un titular de familia numerosa afectado por nulidad, separación o divorcio no puede aplicarse la bonificación si con él no conviven los hijos.
Toda la explicación es remitirse al art. 74,4° TRHL que, según el Ayuntamiento, le permite determinar si aplica o no la bonificación y a quién y a qué inmuebles la aplica, lo que le libera de ulterior justificación sobre los supuestos que determine. Se afirma que la ordenanza contiene una previsión lógica " habida cuenta que se trata de una bonificación graciable y evidencia la necesidad de que los miembros de una unidad familiar vivan juntos".
Efectivamente, el art. 74,4° del TRHL permite a la entidad local especificar la clase y características de los bienes inmuebles a que afecte la bonificación, pero entendemos que ello no alcanza la posibilidad de excluir -discriminatoriamente- de la condición de sujeto pasivo titular de familia numerosa a quien lo es de conformidad con el art. 2.2° de la Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003). Precepto que, repetimos, acota el concepto de familia numerosa con carácter básico para todo el Estado.
Tampoco entendemos que la precisión del art. 74,4° del TRHL, respecto a que al municipio corresponde regular los " demás aspectos sustantivos y formales de esta bonificación" supone título habilitante que alcance para excluir de la bonificación a determinados sujetos pasivos titulares de familia numerosa por una razón -la no convivencia con los hijos en el domicilio afectado- que no guarda relación con el objeto de la bonificación, que es la protección de las familias numerosas. La exigencia de que " los miembros de una unidad familiar vivan juntos" en el mismo domicilio, es discriminatoria pues se materializa o no una protección económica de la familia, en función de si esta permanece o no unida. Algo que la Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003) ya ha pretendido evitar al precisar que, si por la separación o divorcio se disgrega la unidad familiar, se mantiene la protección para el titular/es pese a que los hijos estén en distintas unidades familiares, siempre que se encuentren bajo su dependencia económica y "aunque no vivan en el domicilio conyugal".
El art. 3.1.b) de la Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003) exige la convivencia de los hijos con el ascendiente titular del beneficio -como también hace la Ordenanza cuestionada- pero la Ley luego exime de este requisito para los supuestos de separación de los ascendientes. Algo que no contempla la Ordenanza impugnada, generando la discriminación descrita.
Nos dirá el Ayuntamiento que la amplia potestad que otorga el art. 74,4° del TRHL le permite configurar un concepto de familiar numerosa que no coincida con el de la Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003). Pero, aunque así se admitiese, y el art. 19 pasase a ser bonificación potestativa "para algunos supuestos de familia numerosa", lo que no puede es configurarse la bonificación en términos discriminatorios ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)).
Desvirtuada la invocación del 74,4° TRHL como fundamento de una diferenciación que entendemos injustificada, la administración demandada no nos ayuda en identificar una posible razón de esta diferencia de trato y que pudiese explicar que los incisos impugnados no son disconformes a derecho sino que obedecen a una razón de carácter técnico o material ligado con la naturaleza del impuesto o con el ámbito de protección de las familias numerosas.Intentando adivinar explicaciones que no se nos ofrecen, podría justificarse la medida en evitar que las nuevas unidades familiares producto de la ruptura puedan hacer uso de la bonificación para dos viviendas. No obstante, esta medida ya la corrige la previsión del art. 2.2.c de la Ley 40/2003 (LA LEY 1736/2003). Repetimos que aquí nos referimos al supuesto en que no se produce dicho conflicto, porque sólo uno de los progenitores es titular del beneficio.
Otra posible explicación es que la bonificación potestativa sólo lo es para su aplicación a la vivienda que sea propiedad del sujeto pasivo titular del beneficio y que además lo sea la vivienda habitual de la familia numerosa. No obstante, esta restricción supondría una concepción de la familia numerosa no ajustada a la social y económica de nuestros días, en que las situaciones de nulidad, separación o divorcio producen disgregación respecto a la vivienda habitual, pero con igual o mayor carga económica para los progenitores. Carga económica que es aquella que la bonificación trata de aliviar y para la que no encontramos justificación que no se aplique en supuestos de ruptura familiar.
Procede, en consecuencia, estimar el recurso con respecto al inciso "de la familia" contenido en el primer párrafo del artículo 19.1. y el inciso de la letra b) del mismo artículo 19.1 de la Ordenanza Modificada por acuerdo plenario de 22 de diciembre de 2016.
Obviamente, ello no impide una nueva redacción que igualmente requiera que la bonificación afecte a la vivienda habitual de la familia, pero introduciendo luego salvedades que eviten situaciones de discriminación como la aquí analizada".
SÉPTIMO.- Según lo anteriormente expuesto procede la anulación de la Resolución impugnada por cuanto que la Ordenanza en cuestión, en los preceptos citados, vulnera la normativa vigente, en los términos ya señalados, lo que permite el art° 26 LJCA (LA LEY 2689/1998) , a cuyo tenor:
"1. Además de la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, también es admisible la de los actos que se produzcan en aplicación de las mismas, fundada en que tales disposiciones no son conformes a Derecho.
2. La falta de impugnación directa de una disposición general o la desestimación del recurso que frente a ella se hubiera interpuesto no impiden la impugnación de los actos de aplicación con fundamento en lo dispuesto en el apartado anterior".
Procede plantear la cuestión de ilegalidad en los términos del artículo 123 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), que dispone:
"1. El Juez o Tribunal planteará, mediante auto, la cuestión de ilegalidad prevista en el artículo 27.1 dentro de los cinco días siguientes a que conste en las actuaciones la firmeza de la sentencia. La cuestión habrá de ceñirse exclusivamente a aquel o aquellos preceptos reglamentarios cuya declaración de ilegalidad haya servido de base para la estimación de la demanda. Contra el auto de planteamiento no se dará recurso alguno.
2. En este auto se acordará emplazar a las partes para que, en el plazo de quince días, puedan comparecer y formular alegaciones ante el Tribunal competente para fallar la cuestión. Transcurrido este plazo, no se admitirá la personación".
Lo que habrá de tomarse en consideración ante una eventual firmeza de la presente resolución, siendo competente el Tribunal Superior de Justicia de Madrid para el enjuiciamiento de tal Ordenanza (art° 10.1 b) LJCA (LA LEY 2689/1998)), para el planteamiento en su caso de cuestión de ilegalidad.
OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA (LA LEY 2689/1998), no procede la imposición de costas a la parte demandada considerándose las peculiares circunstancias del caso, en el que la anulación del acto impugnado no se deriva de vicios intrínsecos de éste, sino de la aplicación de una disposición general que se estima ilegal e inconstitucional, siendo una cuestión interpretativa de carácter complejo.