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PRIMERO. - El presente recurso tiene por objeto la Resolución del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente de 26 de Enero de 2012, por la que se inadmite la reclamación por responsabilidad patrimonial formulada contra la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, y se remitió el procedimiento a la Consejería andaluza que, a su vez, por resolución de 16 de julio de 2012, confirmada en reposición por otra de 26 de septiembre del mismo año, inadmitió la reclamación por falta de competencia; en la demanda se solicita una indemnización de 1.427.042,47 euros, en reclamación de cantidad por los daños y perjuicios ocasionados por las inundaciones causadas por el desbordamiento del río Guadalquivir a su paso por los términos municipales de Andújar y Marmolejo, ambos en la provincia de Jaén, el día 23 de febrero de 2010.

SEGUNDO.- La parte recurrente solicita que se condene solidariamente a las demandadas a que les abonen la cantidad de un millón cuatrocientos veintisiete mil cuarenta y dos euros con ochenta y siete céntimos de euro (1.427,042,87 €), los intereses legales y las costas del presente procedimiento.

Fundamenta su pretensión en el art. 106 CE (LA LEY 2500/1978) y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), y diversas sentencias del Tribunal Supremo, y alega que los daños se produjeron como consecuencia del desbordamiento del río Guadalquivir que causaron inundaciones debido al incumplimiento, por parte de la Administración, de su obligación de conservar, mantener y limpiar el cauce del rio, de la plantación indebida de una chopera, de la mala gestión en el desembalse de los pantanos, como se detalla en el informe del perito D. Oscar, Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos, sin que las lluvias producidas puedan considerarse como un supuesto de fuerza mayor que exonere a la Administración, y hace especial mención a que la realización de los desembalses en los pantanos de cabecera se han llevado a cabo de forma técnicamente inadecuada, pues los responsables del pantano decidieron no aliviarlo acordando, posteriormente, la apertura simultánea de tres compuertas, lo que originó la inundación de los terrenos, lo que demuestra la relación de causalidad entre la actuación de la Administración y los daños sufridos; la evaluación económica de los daños asciende a la cantidad reclamada, según el informe pericial elaborado por la entidad Agrogestión Bueno, SLL. y suscrito por el perito D. Rodolfo, Ingeniero Técnico Agrícola.

TERCERO.- La representación de la Administración demandada, por su parte, opone que, conforme al Real Decreto 1498/2011 (LA LEY 19746/2011), la competencia para conocer de la reclamación corresponde a la Junta de Andalucía, como ha reconocido esta Sala en las sentencias que cita, por lo que la Confederación Hidrográfica no está pasivamente legitimada y pide que así se declare.

La codemandada, Comunidad de Andalucía, considera que no está legitimada pasivamente pues la determinación de la Administración competente debe hacerse, no en el momento de producirse el daño, sino en el correspondiente a la tramitación y resolución del expediente de reclamación. Subsidiariamente, procedería la retroacción del procedimiento para que la Administración competente resolviera sobre la existencia de responsabilidad patrimonial y, más subsidiariamente, que no concurren los requisitos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial y, en todo caso, habría que tener en cuenta que la presa de Marmolejo y las dos presillas, así como la existencia de una plantación de chopos, contribuyeron a causar el daño y son propiedad de la Confederación Hidrográfica y, añade, el nexo causal fue interrumpido por fuerza mayor, dada la intensidad de las lluvias acaecidas, y tampoco se han acreditado los daños reclamados.

CUARTO.- Procede examinar la falta de legitimación pasiva alegada por la Junta de Andalucía, que es una cuestión diferente de la competencia para conocer y resolver de la reclamación presentada por la demandante, con igual contenido ante las dos Administraciones, que inadmitieron la reclamación al considerarse ambas incompetentes.

Tal causa de inadmisibilidad del presente recurso contencioso no puede prosperar pues estamos ante la impugnación de dos resoluciones por las que se inadmiten sendas reclamaciones de responsabilidad patrimonial por los mismos hechos: una proveniente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir y otra de la Consejería de Medio Ambiente de la Junta de Andalucía. Por tanto, en relación con esta última resolución, la Junta de Andalucía se encuentra legitimada pasivamente de conformidad con el art. 22.1.a) de la Ley de la Jurisdicción, siendo cuestión distinta, que analizaremos a continuación, cual es la Administración que tiene que responder por los daños reclamados por la demandante, como ya declaró esta Sala en la sentencia de 10 de julio de 2014 (recurso 295/12 (LA LEY 96716/2014)).

En esa misma sentencia se afirma la competencia de la Junta de Andalucía en relación con la reclamación presentada, exponiendo el criterio de esta Sala manifestado anteriormente en Sentencias de 15 de julio de 2013 (recurso 391/12 (LA LEY 118797/2013)), 15 de octubre de 2013 (recurso 310/12 (LA LEY 158257/2013)), 8 de julio de 2014 (recurso 333/12 (LA LEY 89229/2014)) y otras que se citan en la sentencia mencionada, en los siguientes términos:

«[...] Según el representante legal de la Administración del Estado en base al apartado 7 del art. 2 del Real Decreto 1.498/2011, de 21 de octubre (LA LEY 19746/2011), la Administración en su caso responsable de los daños sería la Comunidad Autónoma Andaluza ya que ya que es la autora del evento que es causa indemnizable, pues en la fecha en que se produjeron las inundaciones dicha Comunidad gestionaba materialmente la cuenca hidrográfica del Guadalquivir.

Para el representante legal de la Junta de Andalucía, el Real Decreto 1.666/2008, de 17 de octubre (LA LEY 15085/2008), fue declarado nulo por el Tribunal Supremo, por lo que la nulidad de pleno derecho de la competencia transferida implica la inexistencia de la misma "ab nitio". En segundo lugar, se alude al art. 20.1 de la Ley de Proceso Autonómico, a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 15 de septiembre de 2010 (LA LEY 151489/2010) -recurso nº. 208/2009-, así como a varias Sentencias del Tribunal Supremo, señalando que al cuestión no se centra en determinar qué administración ostentaba la competencia en el momento de producirse el daño, sino cual es la competente para tramitar y resolver la reclamación de responsabilidad patrimonial. En virtud de lo expuesto, concluye que la Administración responsable sería la Administración del Estado.

Sobre dicha cuestión hemos declarado en las Sentencias de 8 de julio de 2014 -recursos números 296/2012-, 316/2012- y 333/2012- lo siguiente: "... resulta necesario poner de manifiesto que sobre la cuestión antes expresada y en supuestos análogos al que nos ocupa, se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 15 de julio de 2013 , rec. 391/2012, de 15 de octubre de 2013 , rec. 310/2012 , y de 17 de octubre de 2013 , rec. 291/2012 , en el sentido que se expone a continuación, transcribiendo parte de sus fundamentos de derecho:

"La cuestión a resolver en el presente litigio se circunscribe a determinar a quién ha de corresponder el deber de indemnizar por eventuales daños (y por ende para el conocimiento y resolución de los correspondientes expedientes) en los casos en los que la competencia que sustentó la acción administrativa productora de ese daño fue declarada nula por resultar, a su vez, inconstitucional la norma legal que la atribuía.

Y ciertamente, el tipo de ineficacia incurrida (inconstitucionalidad de la reforma Estatutaria) parecería abonar las tesis de la actora. Es verdad que una norma inconstitucional es una norma nula de pleno derecho, es decir, que queda incursa en un vicio de nulidad radical o absoluta; de suerte que en aplicación del aforismo quod nullum est nullum produit efectum (lo que es nulo, nulos efectos produce) la consecuencia final sería que la modificación del Estatuto no habría producido el efecto real de atribuir de competencias a la Comunidad Autónoma andaluza en materia de gestión del agua en la cuenca del Guadalquivir.

A partir de tal premisa se obtendría que, al no haber perdido nunca en la realidad la competencia la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, le fueran imputables a ella los daños causados, aunque lo fueran por la acción de otra Administración (Agencia Andaluza del Agua). A la postre, de seguir hasta el final el curso alegatorio de la actora, se trataría de indagar sobre los efectos de las Sentencias de inconstitucionalidad según elart. 39 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional (LA LEY 2383/1979), y sobre su valor meramente declaratorio de una nulidad radical o, por el contrario, su ocasional alcance "prospectivo" (esta es la palabra empleada en ocasiones por la doctrina científica) y pro futuro.

Sin embargo, pese a aquella apariencia inicial, la conclusión del presente litigio ha de ser bien distinta. Y es que la tesis de la actora parte de la responsabilidad patrimonial como derivada de la titularidad del servicio, es decir, que se tratase de una responsabilidad por la posesión de la potestad (con independencia de quién causara en realidad el daño) en lugar de tratarse de una responsabilidad por hecho dañoso y que resulte imputable prioritariamente al agente causante del daño.

Pero no es aquélla la naturaleza de la responsabilidad por daños (tanto se trate de Daños de Derecho Público como de Derecho Privado) sino justamente la opuesta. Así, una Administración deberá responder, con carácter objetivo, tanto si los daños que cause derivan de un ejercicio legítimo o "normal" de sus potestades, como -con mayor razón- si actúa sin potestades o extralimitándose de las atribuidas, es decir, en una ejercicio "anormal" de aquéllas.

En suma, la responsabilidad ha de corresponderle prioritariamente a aquella Administración cuya acción u omisión produjo daños (en caso de que éstos hayan tenido lugar en efecto) y no a aquélla que permaneció ajena a los desembalses producidos por estimarse, por aquel entonces, incompetente".

En sentido análogo nos pronunciamos también en nuestra sentencia de 27 de marzo de 2014, recurso de apelación 4/2014 .

En el mismo sentido, añadía nuestra sentencia de 15 de octubre de 2013, rec. 310/2012 (LA LEY 158257/2013), lo siguiente: "A partir de lo anterior y dado que, en su caso, los daños producidos se deberían a la inactividad de la Administración que materialmente gestionaba el servicio (por falta de limpieza del cauce, por imprevisión de las lluvias anunciadas o por mantener los embalses por encima de la cota procedente) se impone desestimar el recurso en lo referente a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, por ajustarse a Derecho sus resoluciones, y por tanto entrar a valorar sobre la concurrencia o inconcurrencia de responsabilidad patrimonial de la Junta de Andalucía, también aquí demandada".

Junto a lo expuesto, resulta relevante la previsión del Real Decreto 1428/2011, de 21 de octubre, por el que se integran en la Administración del Estado los medios personales y materiales traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía por el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre (LA LEY 15085/2008), al establecer en su artículo 2.7 lo siguiente: "Corresponderá a la Comunidad Autónoma de Andalucía la recaudación de los derechos liquidados a la fecha de entrada en vigor de este real decreto, derivados de la gestión de los servicios prestados por la Comunidad Autónoma, así como el pago de las obligaciones derivadas de dicha gestión".

Recorde mos que lasentencia del Tribunal Constitucional 30/2011, de 16 de marzo (LA LEY 3661/2011), estimó parcialmente el recurso de inconstitucionalidad, promovido por el Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura contra determinados preceptos de laLey Orgánica 2/2007, de 19 de marzo (LA LEY 2349/2007), de reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía, declarando la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 51 , que atribuyó a la Comunidad Autónoma "competencias exclusivas sobre las aguas de la Cuenca del Guadalquivir que transcurren por su territorio y no afectan a otra Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la planificación general del ciclo hidrológico, de las normas básicas sobre protección del medio ambiente, de las obras públicas hidráulicas de interés general y de lo previsto en elartículo 149.1.22.ª de la Constitución (LA LEY 2500/1978)".

En su momento, y en aplicación del artículo 51 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (LA LEY 2349/2007), la Comisión Mixta Paritaria Gobierno-Junta de Andalucía celebrada el día 20 de septiembre de 2008, adoptó el Acuerdo sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos correspondientes a las aguas de la cuenca del Guadalquivir que discurren íntegramente por el territorio de la Comunidad Autónoma, que se materializó en el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre (LA LEY 15085/2008).

No obstante, el Tribunal Supremo, en sus sentencias de 13 y 14 de junio de 2011 , estimando los recursos contencioso-administrativos números 1/2009 , 2/2009 y 66/2008 interpuestos contra el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre (LA LEY 15085/2008), declaró la nulidad del Real Decreto impugnado, ya que utilizaba como base competencial el artículo 51 anulado por la Sentencia del Tribunal Constitucional. De ahí que se dictara el Real Decreto 1428/2011, de 21 de octubre , que tiene por objeto articular diversas medidas para el cumplimiento de las citadas sentencias, reintegrando en la Administración del Estado los medios personales y materiales traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía por el real decreto de declarado nulo.

Pues bien, los concretos términos en que se expresa este último real decreto en su artículo 2.7 no dejan lugar a dudas, en el sentido de atribuir a la Comunidad Autónoma de Andalucía el deber de hacer frente al pago de todas las obligaciones derivadas de la gestión de los servicios prestados por la Comunidad Autónoma durante el periodo de tiempo en que estuvo vigente el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre (LA LEY 15085/2008), es decir, durante el periodo de tiempo en que asumió la gestión de la Cuenca del Guadalquivir en su territorio.

Resulta importante destacar que el Real Decreto 14 28/2011, de 21 de octubre, no constituye una norma de traspaso de competencias propiamente dicho, sino una norma que tiene por objeto reintegrar en la Administración del Estado los medios personales y materiales traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía por elReal Decreto 1666/2008, de 17 de octubre (LA LEY 15085/2008), declarado judicialmente nulo , a la que, sin duda, obliga. Al respecto, recuérdese que este real decreto fue recurrido por la Comunidad Autónoma de Andalucía, cuestionándose la legalidad, entre otros, de su artículo 2.7 , antes examinado, siendo desestimado el recurso medianteSTS de 15 de octubre de 2013, rec. contencioso-administrativo 283/2012 (LA LEY 174705/2013), corroborándose que su naturaleza jurídica difería de la propia de los reales decretos de traspaso de competencias.

Por ello, no le resulta necesariamente aplicable laLey 12/1983, de 14 de octubre, del Proceso Autonómico (LA LEY 2460/1983), cuyo artículo 20 establece lo siguiente: "1. Los expedientes en tramitación correspondientes a los servicios o competencias que estén pendientes de resolución definitiva, antes de la fecha de efectividad de la transferencia, se entregarán a la Comunidad Autónoma para su decisión. No obstante, los recursos administrativos contra resoluciones de la Administración del Estado se tramitarán y resolverán por los órganos de ésta. Las consecuencias económicas que, en su caso, resulten, serán de cuenta de quien hubiere adoptado la resolución definitiva".

Dicho precepto que regula el régimen transitorio y la formalización de las transferencias, en que sustenta la Junta de Andalucía su ausencia de responsabilidad alguna frente a la reclamación de la actora, se ubica en el Titulo IV, relativo a la transferencia de servicios del Estado a las Comunidades Autónomas.

Por consiguiente, el régimen transitorio que establece, atribuyendo a la Administración Autonómica la competencia para la resolución de los expedientes en tramitación y pendientes de resolución definitiva antes de la transferencia y sus consecuencias económicas, tan solo resulta de aplicación precisamente en el supuesto de la existencia de transferencia de servicios del Estado a favor de Comunidades Autónomas.

Desde luego, el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre (LA LEY 15085/2008), supuso el traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía, concretamente, en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos correspondientes a las aguas de la cuenca del Guadalquivir que discurren íntegramente por el territorio de la comunidad autónoma.

Así se pone de manifiesto al examinar su anexo, donde se recogen las funciones y servicios objeto de traspaso, cuyo apartado B.1 establece las funciones de la Administración del Estado que asume la Comunidad Autónoma e identifica los servicios que se traspasan, disponiendo lo siguiente: "Se traspasan a la Comunidad Autónoma de Andalucía las funciones y servicios de la Administración del Estado, tanto las correspondientes al Ministerio de Medio Ambiente, y Medio Rural y Marino como las de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, en relación con las aguas de la cuenca del Guadalquivir que transcurren por el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía y no afectan a otra comunidad autónoma, a excepción de aquellas funciones y servicios que permanecen en el ámbito de la competencia de la Administración General del Estado y que están detalladas en el apartado C) de este acuerdo. 2. En concreto, la Comunidad Autónoma de Andalucía en el ámbito competencial definido en el apartado anterior y de conformidad con la legislación del Estado en materia de aguas y en el marco de los planes hidrológicos aprobados por el Estado, asume: (...) e) La explotación, conservación y régimen de desembalses de los aprovechamientos hidráulicos y demás obras hidráulicas que tienen por objeto garantizar la disponibilidad y aprovechamiento de las aguas, excepto en aquellos que permanecen en el ámbito de gestión de la Administración General del Estado".

Por ello, en consonancia con lo previsto en la Ley 12/1983, de 14 de octubre (LA LEY 2460/1983), en su apartado E, relativo a los bienes, derechos y obligaciones de la Administración del Estado que se traspasan, apartado 9, señala lo siguiente: "La Comunidad Autónoma de Andalucía se subroga en todos los derechos y obligaciones no liquidados derivados de la gestión de los servicios prestados en el ámbito definido en el apartado B.1 de este acuerdo por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir".

Con independencia de las consecuencias aparejadas a la nulidad del citado real decreto de transferencia de servicios a favor de la Comunidad Autónoma codemandada, lo cierto es que, como decíamos, el Real Decreto 1428/2011, de 21 de octubre no constituye propiamente una norma de traspaso de competencias, sino una norma que tiene por objeto reintegrar en la Administración del Estado los medios personales y materiales traspasados a la Comunidad Autónoma de Andalucía por el Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre (LA LEY 15085/2008), declarado judicialmente nulo.

En consecuencia, frente a lo afirmado por la Comunidad Autónoma de Andalucía, resulta de plena aplicación el artículo 2.7 de Real Decreto 1428/20211 al supuesto que nos ocupa, por lo que procede atribuir a la Comunidad Autónoma de Andalucía el deber de hacer frente al pago de todas las obligaciones derivadas de la gestión de los servicios prestados por la Comunidad Autónoma con motivo del Real Decreto 1666/2008, de 17 de octubre (LA LEY 15085/2008). Gestión que materialmente desarrolló la Comunidad Autónoma de Andalucía, con independencia de la posterior declaración de nulidad del real decreto de transferencia de servicios expresado.

A lo expuesto debe añadirse que, atendido el objeto y contenido del Real Decreto 1428/2011, no resulta de aplicación al caso la jurisprudencia alegada por la Junta de Andalucía acerca de la atribución de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas en los supuestos de transferencia de servicios, en función de la cual con sustento en elartículo 20.1 de la Ley 12/1983, de 14 de octubre (LA LEY 2460/1983), y del concreto real decreto de transferencias examinado, se afirma que el traspaso de bienes, derechos y obligaciones conlleva que la responsabilidad patrimonial sea soportada por la Administración a la que se hubiesen transferido los servicios aunque el hecho determinante de aquella hubiese acaecido antes de producirse la transferencia (SSTS de 7 de abril de 2011 (LA LEY 44750/2011), rec. 107/2010, de 11 de febrero de 2011 , rec. 3723/2006 , y de 21 de mayo de 2010 (LA LEY 60157/2010), entre otras).

La conclusión anterior exime de responsabilidad a la Administración del Estado por la gestión de los servicios transferidos hasta la entrada en vigor del Real Decreto 1428/2011, de 21 de octubre. En consecuencia, procede la desestimación del recurso contencioso-administrativo respecto de la Administración del Estado.

Sin embargo, dado que la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas identifica como acontecimiento causante de los daños en las fincas explotadas por la actora las inundaciones sufridas en diciembre de 2010, fechas en que la gestión de los servicios prestados en la Cuenca del Guadalquivir, más concretamente las tareas de vigilancia, mantenimiento y conservación del dominio público hidráulico y los desembalses realizados fueron materialmente llevados a cabo por la Comunidad Autónoma de Andalucía, a la que también resultarían reprochables la inactividad en la limpieza de los cauces o la imprevisión que provocó la necesidad de proceder al desembalse de una cantidad de agua tal que no resultaba posible su evacuación por el río Guadalquivir y los arroyos de la citada cuenca hidrográfica, a la Administración de esta Comunidad Autónoma resultaría atribuible la responsabilidad patrimonial reclamada, derivada de dicha gestión".

En virtud de lo expuesto, se estima que la Comunidad Autónoma de Andalucía era competente para tramitar y resolver la reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial presentada por la demandante [...] »

En el caso del presente recurso, la inundación causante de los daños reclamados se produjo el 23 de febrero de 2010, fecha en que la gestión de la Cuenca Hidrográfica del Guadalquivir correspondía a la Comunidad Autónoma de Andalucía en virtud del traspaso de competencias anterior, por la misma disposición que en la sentencia citada; por tanto, a esa Administración sería atribuible la responsabilidad por el funcionamiento normal o anormal del servicio y sería igualmente competente para tramitar y resolver la reclamación por responsabilidad patrimonial.

QUINTO.- Ta mpoco puede ser admitida la alegación de la Junta de Andalucía en el sentido de que deben retrotraerse las actuaciones para que se tramite y resuelva la reclamación por la Administración que resulte competente, aunque también se opone al fondo de la pretensión consistente en reconocer el derecho de los demandantes a ser indemnizados por los daños causados en sus fincas por las inundaciones.

En la citada sentencia de 10 de julio de 2014, se desestimó esa misma alegación (Fundamento de Derecho Cuarto) en los siguientes términos:

«[...] El representante legal de la Junta de Andalucía aduce que la resolución recurrida se ha limitado a la inadmisión a trámite de la reclamación de responsabilidad patrimonial, y dado el carácter revisor de la jurisdicción contencioso- administrativa, sería procedente la retroacción de actuaciones a fin de que por la Administración competente se tramitara el oportuno procedimiento administrativo.

Sobre dicha cuestión, y, especialmente en lo referente a la falta de informe del Consejo de Estado, el Tribunal Supremo venía declarando: " En resumen de lo expuesto, la doctrina jurisprudencial de esta Sala más reciente considera que, cuando exista resolución expresa de la Administración y se ha omitido el dictamen del Consejo de Estado, tal defecto acarrea la nulidad debiéndose reponer las actuaciones para que se emita el mismo y, por el contrario y ante el silencio de la Administración, cuando falta el dictamen del Consejo de Estado sin un pronunciamiento expreso sobre dicha reclamación, corresponde a la Sala enjuiciar el fondo sin que proceda la nulidad de lo actuado para recabar el informe del Consejo de Estado" ( Sentencia de 14 mayo 2004 -recurso nº.7.058/1999-).

Esta misma doctrina se ha recogido en una reiterada jurisprudencia posterior, entre otras muchas cabe mencionar, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 enero 2008 (LA LEY 953/2008) -recurso nº. 6.623/2002-, afirmando que "si bien existió una línea jurisprudencial que entendió que, en cualquier caso, tanto exista resolución expresa como presunta por parte de la Administración ante una reclamación de daños y perjuicios, la omisión del preceptivo informe del Consejo de Estado exigida en el art. 22,13 de la Ley de 22 abril 1980 supone un quebrantamiento de forma que ha de dar lugar a la nulidad de actuaciones al objeto de interesar de la Comisión Permanente del Consejo de Estado el informe preceptivo, es lo cierto que, una jurisprudencia ulterior, más matizada, ha entendido que dicha resolución anulatoria por la omisión del preceptivo examen del Consejo de Estado, si bien resulta procedente en el caso de resoluciones expresas denegatorias por parte de la Administración en las reclamaciones de daños y perjuicios, no tiene esa transcendencia anulatoria cuando el acto recurrido se produce con carácter presunto a virtud de la ficción del silencio administrativo".

Es decir, en caso de la existencia de resolución expresa de la Administración sobre la reclamación de responsabilidad patrimonial y se ha omitido el dictamen del Consejo de Estado, tal defecto acarreaba la nulidad debiéndose reponer las actuaciones para que se emitiera el mismo. Pero dicha jurisprudencia ha cambiado, siendo un buen ejemplo de ello la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2012 (LA LEY 191388/2012) -recurso nº. 4.237/2010-, en la que se dice al respecto: "... es importante tomar como punto de partida el hecho de que la recurrente ya suplicó en su demanda la pretensión de indemnización, es decir, la recurrente no se limitó en la instancia a suplicar que, a la vista de la inadmisibilidad de su petición, la Administración fuese la que dictase una decisión sobre la reclamación de los daños y perjuicios, con retroacción de actuaciones para que así se declarase por la propia Administración, sino que lo suplicado por la recurrente a la Sala fue que en la misma sentencia se procediese a declarar la procedencia de esa reclamación. Y es importante destacar esa circunstancia porque sólo para aquellos supuestos en los que se hiciese aquella primera petición expresa de retroacción de actuaciones administrativas, es admisible la posibilidad que se recoge en la sentencia de esta Sala que se cita en el escrito de interposición, de 14 de mayo de 2004 (recurso 7058/1999 (LA LEY 1635/2004)), y la doctrina que en la misma se refleja de que cuando se trata de acto presunto no es necesario la retroacción de actuaciones, fundamentalmente motivada por la necesidad del informe del Consejo de Estado; a diferencia de lo que sucedería en el supuesto de impugnación de acto expreso, en que la omisión de aquel trámite obligaría a la retroacción de actuaciones.

Y es que en nuestro Derecho el Orden Jurisdiccional Contencioso-Administrativo se configura con la naturaleza de plena Jurisdicción en el que la actuación administrativa constituye una previa condición del proceso, pero sin quedar vinculado el Poder Judicial a las condiciones de la previa vía administrativa. Es decir, es suficiente la decisión de la Administración para iniciar el proceso y una vez iniciado éste, el Orden Contencioso-Administrativo está revestido de potestad suficiente para decidir todas las pretensiones vinculadas a los derechos e intereses afectados. Y el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente este carácter del Orden Contencioso-Administrativo al amparo de la extensión que comporta el derecho fundamental a la tutela judicial, como recuerda lasentencia 155/2012, de 16 de julio (LA LEY 121065/2012), haciéndose eco de "una consolidada doctrina", de la que se deja constancia y conforme a la cual "no resulta atendible desde la óptica constitucional que nos es propia la consideración del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa más allá de la necesidad de la existencia de una actuación administrativa en relación a la cual se deducen las pretensiones procesales para un enjuiciamiento pleno por parte de los órganos judiciales de la actuación administrativa, eso sí, dentro de lo aducido por las partes (artículo 43 de la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1956 (LA LEY 39/1956)yartículo 33 LJCA 1998 (LA LEY 2689/1998)), las cuales podrán alegar cuantos motivos procedan, aun cuando no se hayan expuesto ante la Administración (artículo 69.1 LJCA 1956 (LA LEY 39/1956)yartículo 56.1 LJCA 1998 (LA LEY 2689/1998))."

Lo expuesto, como se dijo, comporta la necesidad de que la Sala de instancia hubiese procedido a pronunciarse sobre la pretensión indemnizatoria que la recurrente había suplicado en su demanda, sin que la retroacción del procedimiento ordenada estuviese acomodada al derecho fundamental a la tutela judicial dejando la pretensión imprejuzgada para dar oportunidad a la Administración sobre un nuevo pronunciamiento. Nuevo pronunciamiento que, como efectivamente teme la parte recurrente, le obligaría presumiblemente a un nuevo proceso y de ello da cuenta el hecho de la personalidad jurídica única de la Administración permite constatar que la defensa de la Administración no parece proclive al reconocimiento de la pretensión indemnizatoria, lo que supondría una dilación procesal que a nadie beneficiaria y que podría ponerse en relación con los principios de confianza legítima y de buena fe, que se invocan en el motivo segundo del recurso y que, desde aquella primera fundamentación en base al alcance del Orden Contencioso-Administrativo, poca relevancia tendría". En igual sentido, se pronuncia al reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 2014 (LA LEY 55684/2014) -recurso nº. 5.768/2011-.

En el caso que nos ocupa, la pretensión de la parte actora es que se le indemnice por los daños acontecidos a sus fincas por motivos de las inundaciones, por lo que, conforme a lo expuesto, resulta necesario entrar a conocer el fondo del asunto, aunque la Junta de Andalucía no haya tramitado el procedimiento correspondiente, pues en caso contrario, estaríamos vulnerando el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva [...]»

Las anteriores consideraciones resultan de plena aplicación en este caso en que, como se expone en el Auto del Juzgado Central de lo Contencioso nº 4, de 23 de febrero de 2021, Razonamiento Jurídico Segundo: "El Peregrinaje judicial", han transcurrido más de 10 años desde que se presentaron las reclamaciones ante la Administración andaluza, que resolvió en julio y septiembre de 2012, hasta la remisión por los Juzgados a esta Sala ya en febrero de 2021, tras el largo camino que se relata en el Auto.

SEXTO. - La responsabilidad patrimonial del Estado por el funcionamiento de los servicios públicos viene proclamada en el art. 106.2. de la Constitución (LA LEY 2500/1978) y su desarrollo se contiene en los arts. 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LA LEY 3279/1992), y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo (LA LEY 1636/1993), que aprueba el Reglamento de los procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.

Según ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, como la de 11 de mayo de 1999, que cita otras anteriores: «[...] los particulares acreditan desde luego derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos, según determina el artículo 106.2 de la Constitución española (LA LEY 2500/1978) [...]» añadiendo que «[...] la responsabilidad patrimonial del Estado puede derivar de cualquier hecho o acto enmarcado dentro de la gestión pública, sea lícito o ilícito, resultando indiferente que esté o no ajustado al ordenamiento, y, en fin que para haber lugar a declarar aquella responsabilidad, deviene necesario el cumplido acreditamiento de la efectividad de un daño individualizado y evaluable económicamente, cuya imputación individual no deba soportar el administrado, y, por último que exista una relación de causa a efecto entre la actuación administrativa y el daño producido, erigiéndose éste nexo causal en elemento fundamental y "sine qua non" para declarar procedente la responsabilidad patrimonial [...]».

Como ha señalado esta Sala (por todas, la reiterada sentencia de 14 de julio del presente año), resulta conveniente poner de manifiesto, además de los requisitos generales para la apreciación de responsabilidad patrimonial de la Administración, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en materia de inundaciones, siendo un ejemplo de ello la St. TS de 26 de abril de 2007 -recurso nº 2.102/2003-, que se remite a la Sentencia de 31 de octubre de 2006 -recurso nº 3952/2002-, y esta, a su vez, a la Sentencia de 7 de octubre de 1997, que recoge la doctrina más reiterada en relación a la responsabilidad patrimonial de la Administración en supuestos de daños causados por inundaciones. Se decía en dicha Sentencia:

«[...] La responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas exige que el daño producido sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y debe existir un nexo de causalidad entre uno y otro. Cuando el daño se imputa a una omisión pura de la administración --no relacionada con la creación anterior de una situación de riesgo-- es menester para integrar este elemento causal determinar si, dentro de las pautas de funcionamiento de la actividad de servicio público a su cargo, se incluye la actuación necesaria para evitar el menoscabo. Para sentar una conclusión en cada caso hay que atender no sólo al contenido de las obligaciones explícita o implícitamente impuestas a la administración competente por las normas reguladoras del servicio, sino también a una valoración del rendimiento objetivamente exigible en función del principio de eficacia que impone la Constitución a la actuación administrativa.

La Sala de instancia entiende que la obligación administrativa relacionada con la prevención de las inundaciones no comporta la realización por la administración competente en materia hidráulica de aquellas actividades necesarias para prevenir el desbordamiento de cauces en circunstancias climáticas ordinarias. Para ello se funda en que la Ley de Aguas establece que la prevención de inundaciones debe llevarse a cabo por medio de planes de actuación que están sujetos a la fijación de prioridades y a las disponibilidades económicas y en que la variación de dichos planes, por expresa determinación legal, no da lugar a indemnización.

Aun reconociendo los fundamentos en que se apoya, esta Sala no comparte el criterio de la Sala de Extremadura.

En la determinación que ha de efectuarse acerca del alcance de las obligaciones administrativas de prevención de inundaciones por desbordamiento de cauces o circunstancias análogas, es preciso, dada la cuidadosa valoración que es menester hacer, prestar especial atención a la jurisprudencia de este Tribunal, no sólo en cuanto a los grandes principios sentados en materia de responsabilidad, sino también, y especialmente, en cuanto a la ponderación de los distintos casos planteados, en los que se realiza el examen y se analizan las consecuencias de las circunstancias concurrentes en cada uno de ellos.

Dicho estudio conduce a la conclusión de que la jurisprudencia reconoce la responsabilidad de la administración no sólo en los casos en que la inundación o el desbordamiento es originado por una actividad administrativa positiva o por la omisión unida a la creación de una situación previa de riesgo --en una modalidad que podría caracterizarse como equivalente a la comisión por omisión--, sino también en los casos en que se incumple de modo omisivo puro el deber de poner fin o impedir hechos o actos ajenos a su actuación que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales. Solamente se reconocen como excepciones, en uno y otro supuesto, los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo, que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la ley.

Las sentencias que cita el abogado del Estado se refieren a casos en que efectivamente se consideró exonerada a la administración, pero lo fue por razón de que la inundación tuvo su causa en lluvias de carácter torrencial. Junto a los pronunciamientos jurisprudenciales que cita el abogado del Estado, no es difícil descubrir otros muy similares en los que, por no apreciarse que las lluvias fueran torrenciales, se declara la responsabilidad de los poderes públicos.

El deber de responder en el supuesto de desbordamiento de un cauce en circunstancias climáticas normales como consecuencia del incumplimiento de la administración de mantenerlo en debidas condiciones o de evitar la actuación de terceros que puedan suponer un obstáculo al curso de las aguas no se manifiesta sólo, como primordialmente se ha discutido en el proceso y entiende la sentencia recurrida, en la elaboración y ejecución de planes, sino también, y de modo quizá menos característico, pero más continuo, directo e inmediato, en la función de policía de aguas que corresponde a la administración.

Así, la sentencia de 17 de marzo de 1993 (recurso número 694/1988 (LA LEY 25477-JF/0000)), que contempla un caso de obstrucción de un torrente que provocó inundaciones y daños, infiere la responsabilidad administrativa del hecho de que «a lo largo de los últimos cincuenta años se han realizado construcciones y obras abusivas, transformando progresivamente la vaguada en una galería» y de que, «pese al peligro previsto y anunciado, durante años y años se ha tolerado el cegamiento progresivo de la vaguada. Por lo tanto, no es que la Administración del Estado haya incumplido el deber general de policía que le imponía el artículo 226 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1979 (aquí aplicable), y que desarrolló el Reglamento de Policía de Aguas y sus Cauces de 14 de noviembre de 1958 , sino que ha infringido elementales normas de cuidado y diligencia, pues, conociendo el lamentable estado de un cauce específico y determinado, no adoptó las medidas necesarias para evitar los daños.»

De modo similar, en un caso de daños producidos por una inundación que tuvo su origen en el desbordamiento de un río, que guarda cierta semejanza con el que estamos considerando, la sentencia de 24 de enero de 1992 (recurso número 50/1987 ) establece la responsabilidad de la administración partiendo de que «la realidad del abandono del cauce se pone de manifiesto en el mismo informe de la Comisión Permanente del Consejo de Estado que haciendo referencia al evacuado por la Comisaría de Aguas, después de descartar como motivación el recrecimiento de la presa "El Parral" expone que "las aguas provienen desde arriba, del río Marbella, lejos de la influencia del Azud de derivación del Parral", "considera finalmente que la causa de la inundación es el aterramiento del río Marbella, que no posee capacidad de desagüe... por lo que debería ser objeto de un dragado...", lo que pone de manifiesto el estado de incuria de la Administración que afecta al usufructuario de la tierra-huerta, arbolado-viñas (1.500 cepas de la variedad Pedro Jiménez), con unos daños difícilmente recuperables --depósitos de piedras, tronco de árboles, regajos...-- y concurriendo en consecuencia los supuestos que, como previos, deben ser tenidos en cuenta para la imputación responsable a la Administración que hizo dejación de las funciones de Policía de los cauces que le corresponden, con daño efectivo, individualizado y valuable económicamente.»

Dado que esta sentencia aplica las normas sobre policía de cauces contenidas en la Ley de Aguas de 1879 (LA LEY 3/1879) y el Reglamento de Policía de Aguas y sus Cauces de 1958 , no estará de más recordar que laLey de Aguas de 1985 (LA LEY 2060/1985) dispone, en su artículo 86 , que «la policía de las aguas superficiales y subterráneas y de sus cauces y depósitos naturales, zonas de servidumbre y perímetros de protección se ejercerá por la Administración hidráulica competente» y que el Reglamento que desarrolla los títulos preliminar, I, IV, V, VI y VII de la Ley de Aguas, aprobado porReal Decreto de 11 de abril de 1986 (LA LEY 877/1986), número 849/1986, reproduce su contenido en el artículo 235 . Por otra parte, el régimen de intervención administrativa a que está sometida la zona ribereña de policía (que obliga a la autorización administrativa para cualquier obra de protección, e impone incluso la posterior legalización o demolición de las que se hayan realizado sin previa licencia por ser urgentes), no permiten duda razonable, frente a la posible actividad de protección que pudieran llevar a cabo espontáneamente los particulares, sobre el alcance de la obligación de la administración hidráulica acerca de la limpieza y dragado de los cauces cuando la sedimentación progresiva, la acumulación de maleza u otras circunstancias puedan producir desbordamientos peligrosos."

Es evidente, pues, que con base a lo dispuesto en el art. 86 de la Ley de Aguas y jurisprudencia expuesta, la Administración tiene la obligación de realizar actuaciones o impedir hechos que pueden provocar el desbordamiento y la perniciosa acción de las aguas que discurren por los cauces naturales, con la excepción de los acontecimientos de lluvias torrenciales o a destiempo que son considerados como casos de fuerza mayor excluidos expresamente por la Ley, tal y como se recoge en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia anteriormente transcrita. La fuerza mayor, como tantas veces hemos declarado, no sólo exige que obedezca a un acontecimiento que sea imprevisible e inevitable, como el caso fortuito, sino también que tenga su origen en una fuerza irresistible extraña al ámbito de actuación del agente ( Sentencias, entre otras, de 26 de febrero de 1998, recurso de apelación número 4587/1991 (LA LEY 4170/1998),6 de febrero de 1996, recurso número 13862/1991 (LA LEY 4504/1996),18 de diciembre de 1995, recurso número 824/1993 (LA LEY 1337/1996),30 de septiembre de 1995, recurso número 675/1993 (LA LEY 356/1996),11 de septiembre de 1995, recurso número 1362/1990 (LA LEY 17079-R/1995),11 de julio de 1995, recurso número 303/1993 (LA LEY 14662/1995), 3 de noviembre de 1988 , 10 de noviembre de 1987 y 4 de marzo de 1983 )" [...]».

Se trata, pues, de determinar la concurrencia de los anteriores elementos, en particular la relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio y el daño cuya reparación se reclama, que es negada por las Administraciones demandadas; como ha precisado la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2011 (Recurso 6280/2009 (LA LEY 183939/2011)), la relación de causalidad ha de ser «di recta, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal».

SÉPTIMO.- La parte demandante afirma la existencia de la relación causal con base en que las lluvias de los últimos días del mes de febrero de 2010 fueron un fenómeno climático normal y previsible y los daños se deben al incumplimiento sistemático por parte de la Administración de su obligación de mantenimiento del cauce en buenas condiciones para garantizar su capacidad de desagüe, así como también a otras causas como la negligencia en la gestión de los volúmenes desembalsados en los embalses de la zona, la plantación de una chopera, propiedad de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de 150 Ha de superficie, que contribuye al efecto de retención y reflujo de las aguas, el deterioro de la capacidad hidráulica del cauce que supone la presa de Marmolejo y la existencia de dos presillas enterradas en fango, inmediatamente aguas arriba de dicha presa, que no cumplen ninguna función y perjudican la capacidad hidráulica del cauce, como se expresa en las conclusiones del informe emitido por el Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos D. Oscar, que acompaña a la demanda.

La evaluación económica de los daños sufridos por los distintos perjudicados a consecuencia de la inundación del 23 de febrero de 2010 se calcula, en la demanda, en un millón cuatrocientos veintisiete mil cuarenta y dos euros con ochenta y siete céntimos de euro (1.427.042,87 €), con base en el informe pericial elaborado por la entidad "Agrogestión Bueno" SLL. y suscrito por el perito D. Rodolfo, Ingeniero Técnico Agrícola, en el que individualiza el daño sufrido con identificación y descripción de las características de las fincas, tipo de cultivo y especificando la diversa naturaleza de los daños según el objeto afectado, así como los criterios de valoración empleados. El informe está fechado en febrero de 2011 y en él se expresa que el técnico se ha personado en los diferentes terrenos y/o bienes objeto del informe de valoración, "acompañado por todos y cada uno de los damnificados" (Página 10 del informe).

En lo que respecta a la existencia y realidad de los daños, el informe primeramente citado recoge los antecedentes de la zona, situada entre el Puente Romano de Andújar y el embalse de Marmolejo, y cómo éste ha ido reduciendo la capacidad hidráulica del río en ese tramo y es incapaz de evacuar una avenida con un periodo de retorno de 25 años; constan también los datos sobre las precipitaciones caídas el 22 y 23 de febrero de 2010, la previsión meteorológica que dos días antes anticipaba las lluvias y la situación de los embalses los días anteriores que, al estar prácticamente al 100% de su capacidad, nada pudieron hacer para paliar la avenida del día 23 de febrero; se señala también cómo la previsión del Plan Hidrológico de la Cuenca del Guadalquivir (1998) dispone que "todos los cauces deberán poder evacuar sin daños la avenida de 50 años de retorno como mínimo", y la fecha de la inundación el caudal era de 2.000 m3/segundo, correspondiente a un período de retorno de 25 años, pese a lo cual alcanzó la cota máxima de 198,8m., lo que da una idea de la degradación de la capacidad de desagüe del cauce; de los datos del informe se excluye la concurrencia de fuerza mayor, ya que el servicio meteorológico avisó con dos días de antelación de esa posibilidad; además, la conocida situación del cauce del río hubiera exigido contemplar la adopción de medidas en los embalses de la zona para paliar los efectos de la posible crecida del caudal, que no puede calificarse de extraordinaria y que es inferior a la prevista para un período de retorno de veinticinco años, de todo lo cual se deduce que concurren las condiciones para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento del servicio, que debe asumir la Administración andaluza, responsable de su gestión cuando se produjeron los daños, incluidos los que pudieran deberse a la existencia de la plantación de chopos realizada por la Confederación Hidrográfica, situada en la zona de servidumbre o policía ( art. 94 Ley de Agua), al ser titular de la competencia en ese momento, como se ha razonado antes.

OCTAVO.- En cuanto a la valoración de los daños, ya se ha anticipado que el informe del perito D. Rodolfo identifica y detalla los bienes y propietarios afectados, la descripción y causa de los daños y criterios para su valoración de una manera concreta y precisa, de modo que, valorado dicho informe conforme a las reglas de la sana crítica, se estima justificado el daño individualmente reclamado tal y como en él se expone, como así lo consideró esta Sala en su sentencia de 8 de septiembre de 2020 (R.746/2016 (LA LEY 148539/2020)), en un caso similar respecto de un informe del mismo perito.

Así la cantidad que se reconoce a cada uno de los demandantes como indemnización por los daños sufridos a título de responsabilidad patrimonial de la Administración es la siguiente:

1.- La Comunidad de Regantes DIRECCION000: 559.080,85€

2.- D. Sixto: 21.573,14€

3.- La entidad mercantil Agrícola Girón Ramírez, SL.: 43.352,53€

4.- Dª Ariadna: 17.290,00€

5.- D. Virgilio: 6.049,37€

6.- D. Jesus Miguel: 7.643,50€

7.- D. Andrés: 9.221,24€

8.- Dª Carla: 12.210,00€

9.- D. Carlos Francisco: 24.373,85€

10.- D. Juan Pedro: 14.450,00€

11.- D. Agustín: 22.298,36€

12.- Dª Esther: 11.870,00€

13.- D. Avelino: 12.890,00€

14.- D. Constantino: 9.407,83€

15.- La entidad mercantil Explotaciones Agrofarmart, SL.: 133.962,01€

16.- D. Benjamín: 4.821,90€

17.- D. Diego: 11.474,13€

18.- Dª Luisa: 10.096,46€

19.- D. Cayetano: 17.931,46€

20.- D. Efrain: 25.097,04€

21.- D. Heraclio: 2.892,01€

22.- D. Jeronimo: 9.467,30€

23.- D. Eusebio: 10.180,00€

24.- Dª Rosalia: 14.873,78€

25.- Dª María Milagros: 12.398,76€

26.- D. Felipe: 2.218,54€

27.- Dª Alejandra: 1.797,54€

28.- D. Fulgencio: 8.340,10€

29.- La entidad mercantil Agritez 1.993, SL.: 12.920,28€

30.- D. Elias: 62.631,82€

31.- La entidad Parque Infantil Dragolandia, SLL.: 27.088,60€

32.- La entidad Explotaciones Agrícola Durán, SC.: 21.031,51€

33.- D. Mariano: 48.953,94€

34.- Dª Azucena: 26.951,52€

35.- Dª Constanza: 25.042,80€

36.- Dª Coro: 24.889,83€

37.- Dª Camino: 24.457,55€

38.- D. Ovidio: 20.818,70€

39.- La entidad mercantil Agropecuaria Perfil, SL.: 94.994,62€

A esas cantidades hay que añadir los intereses legales desde su reclamación a la Administración el 18 de febrero de 2011, en aplicación del principio de reparación integral que rige en esta materia.

NOVENO. - Por todas las razones anteriores procede desestimar el recurso en lo que respecta a la Administración General del Estado y estimarlo en lo referente a la Administración de Andalucía por lo que, en aplicación del art. 139.1. de la Ley de esta Jurisdicción, no procede hacer una expresa imposición de costas a ninguna de las partes.