TERCERO.- Denuncia la Graduada Social recurrente en el motivo único de su recurso la infracción de lo dispuesto en el Art. 156.2.a) (LA LEY 16531/2015) y 4.b) de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015), texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, así como de la jurisprudencia ( SSTS de 18/9/2007.- rec 3750/2006 (LA LEY 162114/2007), y 22/1/2008.- rec. 4756/2006 (LA LEY 39202/2008)).
Considera que la conducta del asegurado al cruzar un paso a nivel sin barreras, sin respetar las luces intermitentes de color rojo y las señales acústicas, tanto de la vía como del propio tren, dando lugar a que el vehículo que conducía fuera arrollado por un tren, es constitutiva de una imprudencia temeraria que excluye la naturaleza laboral del siniestro.
El Art. 156.4.b) de la LGSS (LA LEY 16531/2015) determina que no tendrán la consideración de accidente de trabajo "Los que sean debidos a dolo o a imprudencia temeraria del trabajador accidentado.". Se limita, por tanto, la controversia, tal como ha sido debatido en el proceso, a determinar si el accidente litigioso puede ser imputado al causante de la prestación a título de imprudencia temeraria o a otras formas más atenuadas de la culpabilidad.
Respecto de la invocada imprudencia temeraria la STS de 22/1/2008 entiende, en un supuesto de conducción de un ciclomotor en dirección prohibida, que: "desde el momento en que el operario asumió indudablemente riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas, con conocimiento además de que en aquellos momentos circulaba en sentido contrario a la dirección obligatoria, lo que supone un desprecio del riesgo - para él y para otros usuarios de la vía pública- y la omisión de la diligencia más elemental exigible..." , y la senten cia de 18/9/2007, en un supuesto en el que el conductor se saltó el semáforo en rojo, declara que: " la imprudencia temeraria, a la luz de lo dispuesto en el artícu lo 115 de la Ley General de la Seguridad Social (LA LEY 16531/2015) se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria en el precepto; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas; en otras palabras, puede concebirse como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente".
Se considera, en suma, que la imprudencia temeraria es aquella que excede de la mera imprudencia grave o con infracción de reglamentos y para que una determinada actuación se tome como imprudencia temeraria a efectos de excluir la cobertura del riesgo de accidentes de trabajo, es necesario que se trate de una imprudencia de tal gravedad que notoriamente revele la ausencia de la más elemental precaución sometiéndose el trabajador de forma inmotivada, caprichosa y consciente a un peligro cierto ( STS 10-5-88)..
La STS 3/3/2008 (rec. 4592/2006), por su parte, advierte que: "la legislación social, a efectos de la protección de la contingencia de accidente laboral, trata de "defender" al trabajador de toda falta de cuidado, atención o negligencia, que no lleve a una calificación como imprudencia temeraria, y se cometa dentro del ámbito de su actuación profesional. Es interesante recordar, al efecto, que, incluso la STS Sala Segunda núm. 491/2002 (Rec. 1048/2000) de 18 de marzo de 2002 afirma que "en materia de accidentes de trabajo ( SS. de 19.10.2000, 17.5.2001, 5.9.2001 y 17.10.2001)... se considera un principio definitivamente adquirido, como una manifestación más del carácter social que impera en las relaciones laborales, el de la necesidad de proteger al trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales (véase el fundamento de derecho 6º de la sentencia de 5.9.2001, que acabamos de citar)" y que "En los casos de imprudencia relativa a la circulación de vehículos de motor es claro que, a diferencia de los accidentes laborales, no existe una legislación específica protectora de la víctima.".
Como recuerda la STSJ-Cataluña de 14-12-2018 (rec. 5411/2018 (LA LEY 222037/2018)), haciendo acopio de los pronunciamientos del TS en supuestos de arrollamiento por tren,: "el Tribunal Supremo descarta la existencia de una imprudencia extraprofesional o temeraria en casos de trabajadores atropellados por un tren cuando caminaban junto a la vía férrea o por ellas, confirmando o reconociendo el accidente como laboral, cual ocurre en sus sentencias de 28 de febrero de 1966 ( RJ 1966, 2357), 6 de marzo de 1961 ( RJ 1961, 1384), 21 de enero de 1959 (RJ 1959, 35) y 8 de junio de 1951 (RJ 1951, 1838), debiendo recordar que en la tercera de ellas señala que existe reiterada jurisprudencia de la Sala indicando que el mero tránsito a través de la vía férrea, fuera de un paso a nivel, no puede estimarse por sí solo imprudencia que exonere de esa calificación; a su vez, en la primera de ellas nos recuerda que la existencia de peligro no basta para desplazar la confianza creada por el hábito en el uso de un trayecto.
Sentencias en las que el Tribunal engloba en supuestos de imprudencia profesional, protegida:
a) la muerte de quien es atropellado por un convoy que circulaba sin luces indicadoras y en marcha atrás, cuando caminaba a finales de octubre por mitad de una vía férrea de escaso tráfico, que se desplazaba por ella junto a dos compañeros que lograron ponerse a salvo, al volver del trabajo, a las siete de la tarde, en vez de utilizar el servicio de transportes colectivos (alejado del centro de trabajo), con ahorro de dinero y tiempo, siendo el modo habitual de desplazamiento de ellos, breve el espacio de tiempo durante el cual se caminaba por las vías y motivado por obstáculos o ausencia del transitado camino;
b) en quien fallece cuando caminaba entre o junto a las vías del tren que le atropelló, ya que era el modo habitual de hacerlo por los vecinos que transitan por esos lugares, dada la confianza que les inspira el paso poco frecuente de los trenes y ser el único camino posible para cubrir el trabajo asignado;
c) en quien es arrollado por un tren cuando cruzaba el río Manzanares por un puente de vía férrea, como habitualmente lo hacía con sus compañeros por ser más fácil, corto y barato que el autobús, de noche y con niebla que le impidieron ver su llegada y refugiarse en los andenes laterales;
d) el atropello, causante de lesiones, a quien iba por la vía férrea, dado el largo rodeo que suponía hacerlo por el camino que la bordea, siendo de uso habitual por quienes vivían en la zona, sin que conste prohibición empresarial. Cierto es que, en otros casos, llegó a conclusión contraria, como lo revelan sus sentencias de 17 de febrero de 1948 ( RJ 1948, 254), 17 de mayo de 1958 (RJ 1958, 1932) y 25 de abril de 1963 (RJ 1963, 2601), radicando la diferencia de pronunciamientos en las distintas circunstancias concurrentes en unos y otros, que se revelan como elementos capitales para decantar que un arrollamiento por un tren, al caminar junto a las vías o por ellas, se califique o no como accidente de trabajo, ya que serán esos otros elementos los que terminen de teñir la conducta del trabajo como una imprudencia temeraria, diferenciándola de aquélla que queda protegida como accidente laboral.
Doctrina y criterios aplicativos que también permiten efectuar una distinción fundamental: la imprudencia temeraria requiere plena conciencia del grave riesgo y omisión querida de las pautas más elementales para evitar la producción del daño, no siendo equiparable a la falta de toma de conciencia de la gravedad del riesgo, la minusvaloración de éste o el error en el modo adecuado de evitarlo, cuando la persona llega a esas valoraciones en contra del parecer habitual del común de las personas.
Finalmente, el extinto TCT, en Sentencia de 22-3-1988 (RTCT 1988\2451) sostenía que ese riesgo que se acepta voluntariamente debe ser de excepcional gravedad y debido a circunstancias ajenas al trabajo; y especialmente, en la S. 12-7- 1988 (RTCT 1988\ 5125) contempla el supuesto de un conductor que en lugar de cruzar una vía férrea por la carretera, utilizó un camino cortado al tráfico por ambos lados y que atravesaba la vía por un lugar no autorizado, circunstancias que condujeron a un accidente, entendiendo el Tribunal Central que los motivos de tal actuación eran principalmente laborales, ahorrar tiempo y camino, y estaban basados en la propia confianza equivocada del trabajador, concluyendo la propia sentencia concurría imprudencia profesional, pero no "ese desprecio del instinto de conservación y clara consciencia y patente menosprecio del riesgo", que permite calificar la imprudencia de temeraria y considerando por ello el accidente como profesional."
En el presente supuesto la juzgadora a quo, en manifiesta coincidencia con el criterio seguido en la resolución dictada por la Entidad Gestora, considera que el mero atestado policial (ordinal cuarto) resulta insuficiente para poder calificar la conducta del trabajador como imprudencia temeraria, conclusión que se ha de acoger en esta alzada, pues efectivamente se desconocen las concretas circunstancias que rodearon los hechos que aquí se enjuician ya que la mera infracción de los reglamentos, en concreto cruzar un paso a nivel sin barreras en su trayecto hacia el centro de trabajo circulando por un camino vecinal de un barrio del municipio vizcaíno de Zalla con el semáforo en fase roja, que es el único dato acreditado, no determina per se una imprudencia temeraria.
No sabemos por ejemplo si ese paso a nivel sin barreras que atravesaba era su trayecto ordinario al trabajo y su decisión de hacerlo con la luz roja fue debido a la confianza adquirida en su diario proceder, o si la causa o razón de ser de dicha conducta vino motivada por la voluntad de llegar antes a su puesto de trabajo, con un desafortunado y equivocado cálculo del riesgo que asumía y que condujo al fatal desenlace, o si más simplemente se trató de una pura negligencia. En definitiva y como señala la doctrina expuesta, los datos que se derivan de aquel atestado permitirían calificar el proceder del trabajador como una imprudencia grave, pero del mismo no se deriva "ese desprecio del instinto de conservación y clara consciencia y patente menosprecio del riesgo", que permite calificar la imprudencia de temeraria, sino que, además, el riesgo se hallaba conectado con el trabajo.
Lo expuesto determina el fracaso del recurso y la confirmación de la Resolución impugnada.