PRIMERO.- La demanda plantea el reconocimiento del derecho a obtener la adaptación horaria que propone, lo que sustancialmente supone la supresión del turno de tarde, dentro un sistema de trabajo a turnos.
En síntesis, se expresa en la demanda, para justificar su necesidad de conciliación de la vida laboral y familiar, la existencia de un hijo nacido en 2019, y la sujeción de la pareja de la actora a un régimen de trabajo en turno de tarde. Se apunta en la demanda que de facto a la trabajadora no se le programan jornadas en el turno de tarde.
Se opuso la empresa a la adaptación horaria propuesta por la trabajadora esencialmente porque el Centro de Referencia Estatal de Atención al Daño Cerebral (CEADAC) está configurado en turnos rotativos. Afirma también que, de estimarse la demanda, habría que modificar los turnos de los compañeros y reducir el complemento de turnicidad. Lo cual, puede ya adelantarse no puede ser objeto de pronunciamiento alguno en el presente procedimiento.
SEGUNDO.- El artículo 34.8 ET (LA LEY 16117/2015) dispone que el trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.
Literalmente expresa el citado precepto, tras su redacción por el RDL 6/2019 (LA LEY 3033/2019), que:
"8. Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.
En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.
En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.
La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.
Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.
Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011)."
No puede desconocerse que el citado artículo 34.8 del E.T (LA LEY 16117/2015). ha sido modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019). (BOE 7/03/2019), redacción vigente a la fecha de la solicitud de la actora. Ni que esa modificación se justifica en el Preámbulo de esa norma en la necesidad de hacer realmente efectiva la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007), que tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, para lo cual remarca el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.
Con esta medida, se va más allá de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (LA LEY 4218/1999), para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ley ésta que trataba de trasponer a la legislación española las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas (Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre (LA LEY 4511/1992) y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio (LA LEY 5156/1996)) invocando la necesidad y la obligación también, de los poderes públicos, de remover los obstáculos que impiden o dificultan la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos, en particular ante el hecho de la incorporación de la mujer al trabajo, derechos fundamentales contenidos como tales en los arts. 14 (LA LEY 2500/1978), 39.1 (LA LEY 2500/1978) y 9.2 de la CE.
Se trata así, de completar y cumplir los objetivos de la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1.996 (LA LEY 5156/1996), de permitir a los trabajadores, hombres y mujeres, "compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares", permitiendo "organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad", introduciendo "nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo".
Por consiguiente, cualquier interpretación de este precepto legal estatutario en cuestión - careciendo de previsión convencional que pueda modular los intereses en juego-, ha de partir de estas finalidades. No se trata únicamente de que, para conciliar la vida familiar y laboral se trabajen menos horas durante la jornada de trabajo, sino que la distribución horaria de la jornada favorezca la armonización del trabajo con obligaciones familiares derivadas del cuidado y atención al menor.
Por estas razones, afirma el Tribunal Constitucional (STC 3/2007, de 15 de enero de 2007 (LA LEY 12/2007)), que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, la dimensión constitucional de estas medidas y "en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia (art. 39 CE (LA LEY 2500/1978))."
TERCERO.- El planteamiento de la demanda es el de una adaptación de la distribución de la jornada, en la ordenación del tiempo de trabajo y en el horario que corresponde a la trabajadora, sobre la base de aquél que se desarrolla en su centro de trabajo.
De entrada, puede observarse que, al margen de lo que convencionalmente pueda regularse, se omite en los preceptos sustantivos legales cualquier criterio o indicación instrumental para poder tratar de casar adecuadamente este derecho individual, reconocido a los trabajadores para poder atender a sus hijos menores cuando se está ligado a una jornada de trabajo irregular, con las necesidades organizativas de una empresa y las indudables dificultades que una reducción de jornada ha de ocasionar a las empresas. Consecuentemente, la solicitud de la demandante, siempre que no constituya un abuso de derecho, ha de gozar en principio de viabilidad jurídica, máxime, como en este caso, en que la demandada aduce en la propia resolución recurrida que podría comprometerse a no programarle actividad en el turno de tarde.
Sentado lo anterior y teniendo en cuenta, como no puede ser de otro modo, la finalidad perseguida por la conciliación familiar y laboral debe accederse a la solicitud de la actora, tal y como literalmente fue formulada pues se ha probado la necesidad finalística de su reconocimiento conforme a la Ley.
En efecto, dispone el artículo 34.8 ET (LA LEY 16117/2015) que las adaptaciones de jornada deberán ser "razonables y proporcionadas" y que ello se valorará "en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa".
En el caso que se está enjuiciando, la propuesta alternativa ofrecida en la negociación previa por la empleadora es absolutamente insuficiente pues adolece de la necesaria seguridad para el cuidado de un menor, negando así por la vía de hecho la petición de adaptación de la jornada de la demandante.
Recuerda el Tribunal Constitucional en su posterior Auto, de 12 de enero de 2009, recaído a raíz de la ejecución de la anterior sentencia ya referida, que la carga de demostrar el carácter justificado de la negativa empresarial a adaptar la jornada a las necesidades familiares de atención y cuidado al menor, corresponde a la empleadora, sin que, en el caso que se está enjuiciando, la empresa demandada haya acreditado cumplidamente razones que fundamenten su tácita negativa.
Cabe señalar a este respecto que la empresa no ha acreditado en este proceso la imposibilidad de efectuar una adaptación individual como excepción a la organización general que rige en la empresa, en relación a las funciones que ha de desempeñar la trabajadora demandante porque no fue un hecho siquiera controvertido que los diferentes turnos sobre los cuales la empresa elabora sus cuadrantes ya recogen los pretendidos por la actora.
No puede así aceptarse que la empresa limite e incluso invalide el alcance y el efecto de la norma que reconoce el derecho que proclama el art. 34.8 E.T (LA LEY 16117/2015). "a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral." En modo alguno se le han ofrecido alternativas o sólidas razones que puedan ser objeto de ponderación para armonizar los intereses de las partes. En todo caso, las razones organizativas alegadas en el juicio para defender la negativa de la empresa a la adaptación de la jornada de la actora reflejarían sin más un interés subordinado al protegido en la norma.
Por todo lo hasta aquí razonado, se ha de estimar la demanda, tal como en caso similar se pronuncia la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 1 de Febrero de 2018 (sentencia nº 343/18 (LA LEY 1201/2018)), afirmando que "Entendemos que al amparo de lo dispuesto en el art. 34.8 ET (LA LEY 16117/2015) en relación con los números 5 y 6 del art. 37 ET (LA LEY 16117/2015), tiene derecho a modificar el turno de trabajo para hacerlo más compatible con sus responsabilidades familiares, y debiéndosele reconocer el derecho solicitado, pues optamos por una interpretación teleológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades laborales y familiares, renunciando a una interpretación restrictiva y literal del mismo. La laguna legal existente debe integrarse teniendo en consideración la finalidad perseguida por el art. 37 ET (LA LEY 16117/2015), que no es otra sino la de conciliar la vida laboral y la vida familiar.
Sentado lo anterior, y establecido el derecho a la elección de turno, debe admitirse el derecho de la trabajadora a la concreción horaria, pues este derecho sólo en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa, ha de decaer. Se debe separar el derecho a la reducción de jornada por cuidado de un hijo menor, del derecho a la concreción horaria, contemplando los derechos como derechos independientes lo que es cierto que en una interpretación literal difícilmente se concilia con el tenor literal de la norma, aunque sí lo haga con el espíritu de la norma interpretada a la luz de la STC 3/2007 (LA LEY 12/2007).
Sostenemos que es necesario dotar de contenido concreto a este derecho a la adaptación del tiempo de trabajo reconocido en este art. 34.8 ET (LA LEY 16117/2015) y ello con independencia de que exista o no convenio colectivo o acuerdo individual al respecto. Y en este sentido, cabe entender que el art. 34.8 ET (LA LEY 16117/2015) lo que configura es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos.
Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos -art. 37.5. y 6 y art. 34.8 ET (LA LEY 16117/2015) y art. 139 LRJS (LA LEY 19110/2011)-, llegamos a la conclusión de que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa."
Por todo lo anterior, conforme al artículo 34.8 ET (LA LEY 16117/2015), en su redacción dada por el RDL 6/2019 (LA LEY 3033/2019), solo puede accederse al derecho a la adaptación horaria solicitada por la actora consistente en desarrollar su jornada laboral en el turno de mañana o de noche, pero no en el de tarde.