TERCERO.- El tercero motivo, con amparo en el apartado e) del art. 207 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), denuncia la infracción del art. 28.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978), en relación con el art. 2.2 d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical (LA LEY 2063/1985) (LOLS).
Según la parte recurrente, la cláusula que ha declarado nula la sentencia recurrida es conforme a derecho y no vulnera el derecho de libertad sindical ya que está amparada por los convenios colectivos de aplicación, en los que viene regulando el sistema de guardias. Señala que la práctica empresarial es ajustada a la norma convencional en tanto que ésta permite la existencia de dos sistemas de servicios de guardia que atienden a realidades distintas. El primero es el que se recoge en el párrafo primero del art. 20.1 del Convenio Colectivo y que se justifica por ser el cliente el que en sus contratos impone la necesidad de realizar servicios de guardia ininterrumpidas, como en el centro de telecomunicaciones y tecnologías de la Generalitat. El segundo es el que regula el párrafo segundo del citado precepto que es el sistema de guardia de libre decisión de la empresa, por causas organizativas, de planificación y distribución homogénea de la actividad laboral. Y ese es el sentido de la norma colectiva que debe obtenerse y no el que ha entendido indebidamente la sentencia recurrida, de forma que no se altera la regulación convencional por el solo hecho de que existan pactos individuales con trabajadores que prestan servicios para el cliente con compromiso de servicio de guardia. Recuerda la doctrina que recoge la STC 225/2001 (LA LEY 989/2002) sobre el margen de actuación de la autonomía individual. Además, y en todo caso, considera que la nulidad no puede alcanzar a los trabajadores que hayan suscrito dicho clausulado.
Las partes recurridas se han opuesto al motivo, en la consideración de que la sentencia recurrida es conforme a derecho, recordando la doctrina de esta Sala en relación con la interpretación de los convenios colectivos y la facultad de los órganos de instancia al respecto y que la imposición de servicios de guardia, a tenor del convenio colectivo, solo es posible previa información y consulta con la representación de los trabajadores. No siendo admisible los pactos individuales en masa que sustraen a la negociación colectiva su ámbito de intervención, como tampoco la interpretación que propone la parte recurrente cuando de la prueba practica se ha dejado constancia la posición de la parte social durante la negociación colectiva, actas que figuran en los hechos probados, en el sentido de establecer un sistema de guardias voluntario, no siendo admisible la interpretación de la parte recurrente que abocaría a tener por innecesario firmar un contrato con el compromiso de realizar guardias, sin que sea posible mantener las cláusulas ya suscritas sino que las mismas deben tenerse por no puestas.
El Fiscal ante la Sala de lo Social de la AN expone que el motivo realmente no se argumenta o fundamenta en la normativa que invoca sino más bien en el art. 3.1 (LA LEY 1/1889) y 1281 del Código Civil (LA LEY 1/1889) (CC), mediante una interpretación de la norma colectiva distinta a la alcanzada por la Sala de instancia y sobre la base de distinguir entre adscripción forzosa y voluntaria que no se obtiene del contenido del art. 20.1 del Convenio Colectivo. Siendo ello así no cabe negar la vulneración del derecho sindical cuando la empresa no tiene ese margen de actuación que pretende. Respecto de la petición subsidiaria, basta con acudir al art. 3.1 c) y 3.5 del ET y atender a la indisponibilidad de derechos al ser el compromiso de realizar guardias menos favorables que la regulación convencional. En la misma línea se emite el informe del Ministerio Fiscal ante esta Sala que reitera la doctrina en materia de interpretación de los convenios colectivos.
Por un lado, recordando el mandato del art. 201. 2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011), en el que se dispone que el escrito de interposición del recurso "...se expresarán por separado, con el necesario rigor y claridad, cada uno de los motivos de casación, por el orden señalado en el artículo 207, razonando la pertinencia y fundamentación de los mismos y el contenido concreto de la infracción o vulneración cometidas, haciendo mención precisa de las normas sustantivas o procesales infringidas, así como, en el caso de invocación de quebranto de doctrina jurisprudencial, de las concretas resoluciones que establezcan la doctrina invocada", se observa que si bien la parte identifica unos concretas normas sustantivas lo que pretende es poner de manifiesto que las mismas no se han vulnerado porque considera que la interpretación que ha dado la sentencia recurrida del convenio colectivo no es la correcta. Por ello, como dice el Fiscal, la fundamentación la centra en este aspecto que, de estimarse, llevaría a considerar no vulnerado el derecho de libertad sindical por lo que podemos entender que se ha planteado debidamente el motivo.
Entrando ya a resolver el motivo, la sentencia recurrida identifica el colectivo de trabajadores afectados por el conflicto -aquellos trabajadores de la demandada que tienen suscrito en su contrato como cláusula adicional, el compromiso de prestar servicio de guardia-, que a fecha 30 de octubre de 2.019 eran un total de 310 trabajadores, siendo la plantilla de la empresa de 2.298 empleados. Del mismo modo declara probado que la cláusula objeto de debate y que se incluye en los contratos de los trabajadores que la suscriben es del tenor siguiente: "Cláusula de guardias e intervenciones planificadas. El trabajador acepta y se compromete a realizar los servicios de guaridas e intervenciones planificadas que el Departamento en el que esté adscrito el trabajador determine periódicamente, La regulación de las mismas, incluida su compensación, se determinará según lo establecido en el Convenio colectivo de aplicación y en su defecto, según lo establecido en la política/normativa interna de aplicación en cada momento." Igualmente, declara en que consistía la práctica de adscripción voluntaria al sistema de guardias y que a fecha 13 de marzo de 2019 la empresa emitió comunicado en el que recordaba que los "aquellas personas que tienen pactada en su contrato de trabajo la obligatoriedad de realizar guardias, y, por lo tanto, no pueden de manera unilateral cesar en la realización de las mismas como ha informado y recomendado recientemente cierta sección sindical. En consecuencia, aquellos de vosotros que acordasteis con la Empresa la obligatoriedad de realizar guardias, reflejada en el contrato de trabajo, deberéis continuar realizándolas". También se declara probado que la casilla de adscripción voluntaria se deshabilita, apareciendo en determinados perfiles "adscrito al sistema de guardias por contrato". Con estos hechos, la Sala de instancia, atendiendo al art. 20.1 del Convenio Colectivo del Grupo T-Systems, y recordando que en la negociación del mismo las secciones sindicales insistían en mantener el carácter voluntario de la adscripción al sistema de guardias, así como el contenido de la Disposición transitoria 4º de la citada norma convencional, considera que la empresa impide que los trabajadores que han suscrito el compromiso en contrato puedan revocarlo de forma que entiende que dicho compromiso perdura durante toda la vida del contrato, alcanzando ello a más del 13% de la plantilla. Por eso, acude a la doctrina de los pactos individuales en masa, recordando la STS de 29 de enero de 2019, rec. 168/2018 (LA LEY 10150/2019), para concluir en el sentido de entender vulnerado el derecho de libertad sindical, en su vertiente de derecho a la negociación colectiva diciendo que " Desde el momento en que la empresa mediante contrato individual de trabajo recaba tal consentimiento en condiciones distintas a las previstas en el Convenio colectivo, privando al trabajador de la posibilidad de revocación referida prevista en tal norma, cabe concluir con claridad que la demanda mediante pactos individuales en masa, de espaldas a la representación unitaria y sindical de los trabajadores, está alterando la regulación convencional acordada con dicha representación, lo que vulnera la libertad sindical de las organizaciones sindicales que la integran".
El motivo debe ser rechazado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción normativa que se denuncia.
La STS de 6 de septiembre de 2021, rec. 65/2020 (LA LEY 151182/2021) recoge la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional (STC 225/2001 (LA LEY 989/2002)) en orden a la promoción de acuerdos individuales masivos y el derecho de libertad sindical, en la vertiente de la negociación colectiva que corresponde a las organizaciones sindicales. Así, con cita de la STS de 11 de diciembre de 2015, rec. 65/2015 (LA LEY 216842/2015), "< (...) conviene reiterar la síntesis efectuada en nuestra STS 12-4-2010 (R. 139/2009 (LA LEY 60182/2010), FJ 7º) que dice así: "la jurisprudencia constitucional, reflejada esencialmente en la STC 238/2005 de 26-septiembre (LA LEY 1819/2005) y en las que en ella se citan (entre otras, SSTC 105/1992 de 1-julio (LA LEY 1946-TC/1992) , 208/1993 de 28-junio (LA LEY 2355-TC/1993) , 107/2000 de 5-mayo (LA LEY 93722/2000) y 225/2001 (LA LEY 989/2002) de 26- noviembre ), en la que se aborda el problema "relativo a determinar si la voluntad individual de los trabajadores, manifestada por la aceptación voluntaria de una oferta formulada por la empresa, puede, sin vulneración del derecho de negociación colectiva, modificar respecto de los mismos el contenido de lo pactado con carácter general en el convenio colectivo aplicable", dándose una respuesta negativa "al entender que de lo contrario, de prevalecer la autonomía de la voluntad individual de los trabajadores sobre la autonomía colectiva plasmada en un convenio legalmente pactado entre los sindicatos y la representación empresarial, quebraría el sistema de negociación colectiva configurado por el legislador, cuya virtualidad viene determinada por la fuerza vinculante de los convenios constitucionalmente prevista en el art. 37.1 CE (LA LEY 2500/1978) "..., razonando la citada sentencia que "no cabe argumentar en contrario que el convenio colectivo permanece vigente pues su contenido no se altera para aquellos trabajadores que no acepten la oferta de la empresa, toda vez que ello significaría la quiebra de la fuerza vinculante y el carácter normativo que tienen legalmente reconocido los pactos sustanciales del convenio. Con ello, añadíamos a continuación, "no queremos decir, naturalmente, que los convenios colectivos petrifiquen o hagan inalterables las condiciones de trabajo en ellos pactadas, sometidas siempre a las fluctuaciones técnicas, organizativas, productivas o de cualquier otro orden que surgen por el paso del tiempo en las relaciones laborales como, en general, en todas las relaciones jurídicas. Pero en los propios convenios colectivos y en el ET, se establece el sistema para su modificación o denuncia, contando siempre con la voluntad de la representación legítima de las partes. De no hacerse así y mantenerse vigente un convenio sin que, en determinadas partes esenciales del mismo..., sea de obligado cumplimiento para todos los integrantes del sector regulado, se vendría abajo el sistema de la negociación colectiva que presupone, por esencia y conceptualmente, la prevalencia de la autonomía de la voluntad colectiva sobre la voluntad individual de los afectados por el convenio. Sólo la unión de los trabajadores a través de los sindicatos que los representan, permite la negociación equilibrada de las condiciones de trabajo que persiguen los convenios colectivos y que se traduce en la fuerza vinculante de los mismos y en el carácter normativo de lo pactado en ellos""...concluyendo que "la autonomía individual -o la decisión unilateral de la empresa- no puede proceder a la modificación de las condiciones de trabajo establecidas en un convenio colectivo cuando ello, atendiendo a la trascendencia, importancia y significado de las condiciones laborales afectadas, eluda o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio".
Doctrina que también se recoge en la STS de 20 de junio de 2019, rec. 98/2018 (LA LEY 100773/2019) diciendo que "ni la negociación colectiva supone negar virtualidad a la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 CE (LA LEY 2500/1978) , y por ello, a un ámbito de ejercicio de poderes y facultades para la gestión de la empresa, incluidas medidas referentes a la llamada gestión de personal que afectan al desarrollo del contrato de trabajo, ni la negociación colectiva puede anular la autonomía individual, "pues ésta, garantía de la libertad personal, ha de contar con un margen de actuación incluso en unos ámbitos como los de la empresa en los que exigencias de índole económica, técnica o productiva reclaman una conformación colectiva de condiciones uniformes" .
Siendo ello así, tampoco es posible obviar que la negociación colectiva está dotada de un marco claro de actuación que debe respetarse. Y a tal efecto, se viene diciendo que las previsiones del Convenio Colectivo no pueden verse modificadas por decisiones unilaterales del empresario ni por la autonomía individual, en tanto que ello implica eludir el derecho de negociación colectiva [...] o soslaye la función negociadora de las organizaciones sindicales o vacíe sustancialmente de contenido efectivo al convenio." y que " .... no es lícito pactar de manera individual y masiva o en pactos colectivos sin carácter normativo, en términos distintos a los establecidos en un convenio colectivo, de modo que suponga desvirtuar sus mandatos",
Por otro lado, recordar que, en materia de interpretación de los convenios colectivos, es doctrina constante de esta Sala la que viene expresando que, atendida la singular naturaleza mixta de los convenios colectivos (contrato con efectos normativos y norma de origen contractual), la interpretación de los mismos debe hacerse utilizando los siguientes criterios recogidos en los arts. 3.1 (LA LEY 1/1889) y 1281 Código Civil (LA LEY 1/1889) (CC), combinando las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos. Junto a ello, la Sala ha precisado, en relación con el margen de apreciación que se debía otorgar a los órganos de instancia en esta materia no impide que, en vía de recurso, se verifique que la exégesis del precepto convencional efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación ( SSTS de 13 de octubre de 2020, rec. 132/2019 (LA LEY 141798/2020); 21 de diciembre de 2020, rec. 76/2019 (LA LEY 198503/2020); 3 de marzo de 2021, rec. 131/2019 (LA LEY 10901/2021); 10 de marzo de 2021, rec. 102/2019 (LA LEY 11827/2021) y 22 de abril de 2021, rec. 145/2019 (LA LEY 34051/2021)).
Lo previsto en el Convenio Colectivo, en el art. 20, relativo al servicio de guardia, y sus disposiciones generales que se contemplan en su punto 1, nos dice que "Con el fin de que la empresa pueda cumplir los compromisos contraídos con sus clientes, que vienen impuestos por las características propias del servicio contratado, la Dirección de la Empresa, previa información y consulta con la representación legal de los trabajadores, podrá establecer un servicio de guardia localizada o presencial, en fin de semana, festivos o en días laborales fuera del horario habitual de trabajo de la persona, con el fin de atender las incidencias que pudieran presentarse en los servicios contratados por los clientes y que se consideren necesarios.
Por razones organizativas, de planificación y de distribución homogénea de la actividad laboral, es interés de la Dirección de la Empresa que todos los empleados adscritos a un determinado servicio/cliente, en donde sea necesario implementar un servicio de guardias, puedan realizar dicho servicio de forma que se evite su concentración en unos pocos empleados.
En consecuencia, las personas trabajadoras que se encuentren asignadas a un determinado servicio/departamento y cumplan el perfil técnico y de experiencia requerido para el servicio de guardia, podrán adscribirse voluntariamente al mismo, quedando con ello obligadas a su realización por periodos de un año (12 meses consecutivos) y de carácter renovable.
La persona trabajadora podrá quedar eximida de su obligación contraída en caso que dentro del periodo anual de adscripción se produzca alguna de las siguientes situaciones especiales en las que se prevea una duración prolongada de la misma: [...].
A la luz de lo previsto en el convenio colectivo y de la doctrina que hemos expuesto no podemos compartir el criterio de la parte recurrente por cuanto que es evidente que el régimen del servicio de guardia que regula el convenio colectivo establece un sistema de guardia previa información y consulta con la representación legal de los trabajadores, sin perjuicio de que por razones organizativas, de planificación y distribución homogénea de la actividad laboral la empresa tenga interés en que se pueda realizar un determinado servicio para eludir su concentración en pocos empleados. Permitiéndose la adscripción voluntaria, por un año, pero renovables, pudiendo quedar eximida su realización por algunas de las circunstancias que se reflejan en dicha regulación.
Siendo estas las previsiones del convenio es indudable que la práctica empresarial de asumir acuerdos individuales con los trabajadores para que éstos se obliguen a realizarlas guardias durante toda la relación laboral, sin poder revocar dicho compromiso, lo que pretende es eludir la intervención de la representación legal de los trabajadores que se estipula en el convenio colectivo, en su apartado 1. Y siendo este el apartado en el que insiste la empresa para entender que no precisa de la intervención de la representación de los trabajadores, es incuestionable que su práctica empresarial incumple lo previsto en el convenio colectivo, no siendo atendible, por tanto, lo que se expone por la recurrente porque cualquier establecimiento del servicio de guardia al que se refiere el párrafo primero del art. 20.1 del Convenio debe ser previa información y consulta con dicha representación.
En definitiva, la interpretación alcanzada por la sentencia recurrida, en orden a l régimen del sistema de guardias, no se aparta de las reglas hermenéuticas de interpretación de las normas colectivas, máxime cuando el convenio colectivo no impone nada que guarde relación con la práctica empresarial y menos en las condiciones que lo son, alejadas de las previsiones que para las adscripciones voluntarias establece dicha norma colectiva.
Lo anterior nos lleva a tener por conculcado el derecho de libertad sindical que la empresa niega partiendo de una premisa que aquí no se ha atendido, por lo cual el recurso debe ser desestimado, conforme informa el Ministerio Fiscal al no plantearse ninguna otra cuestión ya que la relativa a la petición subsidiaria que realiza la empresa no es atendible no solo porque carece de todo apoyo normativo ya que ni tan siquiera cita precepto legal alguno que sobre dicha materia haya podido infringir la sentencia recurrida sino que, además, la nulidad de las cláusulas está presente, precisamente, en todos los contratos que la recojan -son los afectados por el conflicto colectivo- sin que esa declaración de nulidad tenga el efecto que pretende la parte recurrente ya que la nulidad de la práctica empresarial obliga a dejarla sin efecto, lo que supone expulsar del contrato el citado compromiso.
Todo ello sin imposición de costas a tenor del art. 235.2 de la LRJS (LA LEY 19110/2011).