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S TSJAN 13/1/2021

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia 20/2021 de 13 Ene. 2021, Rec. 1478/2020

Ponente: Barragán Morales, José Luis.

Nº de Sentencia: 20/2021

Nº de Recurso: 1478/2020

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9939, Sección Jurisprudencia, 25 de Octubre de 2021, Wolters Kluwer

LA LEY 109503/2021

ECLI: ES:TSJAND:2021:4548

Un empleado se retracta de su dimisión y el empresario no le deja entrar

Cabecera

DESPIDO IMPROCEDENTE. La decisión empresarial de impedir al trabajador el acceso al puesto de trabajo, tras retractarse por escrito de su baja voluntaria firmada tras la reunión mantenida con el gerente de la empresa, en la que no estuvo acompañado por ningún representante de los trabajadores ni otro trabajador, donde se le dio la posibilidad de elegir entre el despido disciplinario y denuncia penal o la dimisión, es constitutiva de despido improcedente.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Andalucía desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Málaga que declaró la improcedencia del despido condenando a la empresa a las consecuencias derivadas de tal declaración.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN

MALAGA

N.I.G.: 2906744420190013919

Negociado: JL

Recurso: Recursos de Suplicación 1478/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 1051/2019

Recurrente: MEDIA MARKT MALAGA-CENTRO VIDEO-TV-HIFI-ELEKTRO-COMPUTER-FOTO S.A.

Representante: JAIME BENLLOCH CHARRO

Recurrido: FOGASA y Faustino

Representante:JOSE MARIA SOLIS GARRIDOLETRADO DE FOGASA - MALAGA

Sentencia Nº 20/21

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES

En la ciudad de Málaga, a trece de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 23 de julio de 2020, en el que han intervenido como recurrente MEDIA MARKT MÁLAGA CENTRO VIDEO TV-HIFI.ELEKTRO-COMPUTER-FOTO S.A., dirigida técnicamente por el letrado don Jaime Benlloch Charro, y como recurrido DON Faustino, dirigido técnicamente por el letrado don José María Solís Garrido.

Ha sido Ponente José Luis Barragán Morales.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El 14 de octubre de 2019 don Faustino presentó demanda contra Media Markt Málaga Centro Video TV-Hifi.Elektro-Computer-Foto S.A., en la que suplicaba la declaración de improcedencia de su despido condenando a la demandada a su readmisión o, subsidiariamente, a la indemnización que fije el Juzgado.

SEGUNDO: La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, incoándose el correspondiente proceso de despido con el número 1051-19, en el que una vez admitida a trámite por decreto de 15 de noviembre de 2019, se celebraron los actos de conciliación y juicio, tras una primera suspensión, el 21 de julio de 2020.

TERCERO: El 23 de julio de 2020 -en la sentencia, por error, figura como fecha la de 23 de julio de 2019- se dictó sentencia cuyo fallo era del tenor siguiente: <Que estimando la demanda formulada por D. Faustino contra Media Markt Málaga Centro Video TV-Hifi.Elektro-Computer Foto S.A,., debo declarar y declaro improcedente el despido condenando a la citada demandada a que, a su opción, readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono de los salarios de tramitación, a razón de 87,65 euros diarios desde la fecha del despido, 9 de septiembre de 2019, hasta la notificación de sentencia; o al abono de una indemnización de 30.808,98 euros. Dicha opción deberá ejercitarse por escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado, dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, sin esperar a su firmeza, entendiéndose que se opta por la readmisión en el caso de no verificarse aquella>.

CUARTO: En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1.- D. Faustino ha venido prestando servicios para media Markt Málaga Centro Video-TV-Hifi.Elektro Computer Foto S.A. desde el día 2 de diciembre de 2009 ostentando la categoría de coordinador con un salario diario de 87,65 euros incluida prorrata de pagas extra.

2.- El viernes día 6 de septiembre de 2019 al final de la jornada el gerente llamó al actor para que acudiera a su despacho y, tras relatarle una serie de irregularidades cometidas, le dio dos opciones, la intención de la empresa de proceder a su despido e interponer una denuncia penal, o bien podía renunciar voluntariamente. A dicha reunión asistió la responsable de recursos humanos sobre las 21,54 horas que, a petición del actor, le indicó cómo debía redactar el documento.

3.- El actor redactó de su puño y letra el documento en el que indicaba: "Yo, Faustino, con D.N.I. NUM000, presento en este acto baja voluntaria desde 06/09/2019 en Media Markt Málaga Centro", firmando con su D.N.I.

4.- El día 9 de septiembre remitió a la empresa el siguiente correo electrónico: "Muy señora mía: Mediante el presente correo, en relación a la declaración unilateral de baja en el puesto de trabajo que hasta ahora desempeño en Mediamarkt Málaga Centro, que hice el pasado 6 de septiembre de 2019, presentada ante usted, aún no contestada ni constando aceptada por esa empresa, vengo a desdecirme expresa y voluntariamente sobre dicha declaración de baja voluntaria, quedando por la tanto la misma nula y sin posible efecto en lo sucesivo. Por tanto, una vez acabados los tres días de vacaciones que me quedaban por disfrutar, me reincorporo a mi puesto de trabajo". Dicha comunicación fue reiterada al día siguiente por burofax.

5.- El día 10 de septiembre de 2019 el actor acudió al centro de trabajo y tras fichar la empresa le impidió el acceso a su puesto de trabajo.

6.- El día 30 de septiembre de 2019 tuvo lugar ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación en virtud de papeleta presentada el día 17 de septiembre de 2019 con el resultado de intentado sin efecto.

7.- El 6 de noviembre de 2019 se presentó la demanda que encabeza estas actuaciones.

QUINTO: El 29 de julio de 2020 la empresa demandada anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, que fue impugnado por el demandante, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO: El 24 de noviembre de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el trece de enero de 2021.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO: En la demanda se impugna la decisión de la empresa demandada de impedir la entrada en la empresa al trabajador demandante el 10 de septiembre de 2019, solicitando que esa decisión sea declarada constitutiva de despido improcedente. La sentencia del Juzgado de lo Social ha estimado la demanda declarando que el 10 de septiembre de 2019 se produjo un despido improcedente del demandante. En el recurso de suplicación la empresa demandada solicita la revocación de la sentencia recurrida y, en su lugar, la desestimación de la demanda.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), el recurso denuncia infracción del artículo 13 del Convenio Colectivo del sector de grandes almacenes, en relación con el artículo 49 d) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015), ya que ha quedado probado que la empresa dio al demandante dos opciones, despido disciplinario y denuncia penal, o baja voluntaria, optando por esta última y redactando el correspondiente documento con efectos de 6 de septiembre de 2019. Frente a lo que se razona en la sentencia recurrida el artículo 13 del Convenio de aplicación es una norma protectora de la empresa ante los perjuicios que se le pueden irrogar a consecuencia de una baja voluntaria sin preaviso de quince días; la baja voluntaria no es susceptible de retractación posterior; no existió vicio del consentimiento en la baja voluntaria, citando en apoyo de su tesis las sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2007 -recurso 5479/2005- y 24 de junio de 2011 -recurso 3460/2010-; no es posible retractación de baja voluntaria durante el período de preaviso, cuando no ha existido dicho preaviso.

Don Faustino, tras impugnar la admisión del recurso de suplicación con base en las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de septiembre de 2015 -recurso 470/2015- y 18 de diciembre de 2015 recurso 790/2015-, entendiendo que no se basa en pruebas documentales ni periciales, sostiene que su decisión de causar baja voluntaria era la empresa era susceptible de retractación en el plazo de quince días; que el trabajador fue objeto de una encerrona siendo engañado para forzarle a cursar su baja voluntaria; que cuando recapacitó se retractó de su decisión de causar baja voluntaria; y se remite al razonamiento de la sentencia recurrida en relación con el principio de buena fe, que debe regir las relaciones laborales.

La sentencia recurrida, en su segundo fundamento de derecho, razona que el 6 de septiembre de 2019, viernes, al final de la jornada, el demandante fue llamado por el gerente y, ante las irregularidades que a su juicio se habían producido, se le ofreció la posibilidad de optar o bien, por el despido disciplinario y la interposición de una denuncia penal, o bien por la baja voluntaria, procediendo el demandante a redactar de su puño y letra su baja voluntaria, decisión de la que se retractó el 9 de septiembre de 2019 mediante correo electrónico y burofax; en su tercer fundamento de derecho, analiza la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010, y concluye que en la firma del documento de baja voluntaria no estuvo presente ningún otro trabajador ni representante de los trabajadores y que fue lícita la retractación del demandante, con lo que la decisión empresarial de cursar su baja con efectos de 6 de septiembre de 2019 es constitutiva de despido improcedente.

TERCERO: El artículo 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) dispone que el contrato de trabajo se extinguirá <por dimisión del trabajador, debiendo mediar el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar>.

El artículo 13 del Convenio Colectivo del sector de grandes almacenes, publicado en el Boletín Oficial del Estado el 7 de octubre de 2017, dice así: <El trabajador con contrato superior a un año que se proponga cesar en la empresa, voluntariamente y por decisión unilateral, deberá comunicarlo a la Dirección de la misma con una antelación de 15 días a la fecha en la que haya de dejar de prestar servicios. Dicha comunicación deberá realizarse por escrito y con acuse de recibo. El incumplimiento por parte del trabajador de este preaviso dará derecho a la empresa a descontar de la liquidación el importe del salario de un día por cada uno de retraso en el preaviso fijado. Igualmente, el incumplimiento por parte del empresario de preavisar con la misma antelación y en los mismos supuestos, si legalmente fuera posible dicho cese voluntario en la relación laboral en fecha distinta a la prevista, en su caso, de finalización, obligará a éste al abono en la liquidación del importe del salario de un día por cada uno de retraso en el preaviso, siempre que el contrato de trabajo sea superior a un año. En los demás casos de finalización de la contratación por el empresario se estará a lo que disponga la legislación vigente>.

La sanción al incumplimiento del plazo de preaviso por parte del trabajador no supone la nulidad del cese voluntario sino que hace nacer el derecho de la empresa a descontar de la liquidación el importe del salario de un día por cada uno de retraso del preaviso.

Ahora bien ,a propia sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 1 de julio de 2010 [ROJ: STS 5994/2010], citada en el recurso de suplicación, viene a afirmar que <no es indiscutible que el preaviso tenga por finalidad cautelar exclusiva la protección de los intereses del empresario, sino que también es mantenible -y se mantiene en doctrina- que la institución opera igualmente a favor del trabajador, el cual -se dice- asegura la continuación de la relación laboral durante el periodo del preaviso; interés este último que significaría un cierto apoyo a la posibilidad de rectificación en la decisión adoptada>. Y sigue diciendo que el principio de buen fe, que informa la relación laboral, <no solamente debe exigirse en la constitución del vínculo, sino que con mayor fuerza ha de imperar -se mantiene en la doctrina con toda razonabilidad- en la fase extintiva del contrato>, con lo que, sigue diciendo la sentencia, <apoya con fuerza la posible retractación de la decisión de dar por concluido el contrato, en aquellos casos -este es el límite de actuación- en los que ese cambio en la voluntad extintiva no irrogue perjuicio sustancial a la otra parte o a terceros...>; y que la buena fe comporta la aceptación de la retractación del trabajador, <porque con ello ningún perjuicio se le causa al patrono, y la negativa de éste adquiere visos de conducta abusiva ( art. 7.2 CC (LA LEY 1/1889)); y con mayor motivo cuando -como en el presente caso- la declaración de voluntad extintiva se hizo en un incuestionado contexto de estrés laboral y ansiedad... que si bien no llega a viciar el consentimiento y configúralo nulo ( art. 1265 CC (LA LEY 1/1889)), no los es menos que hace se emita en desfavorables circunstancias, que aquel principio -la buena fe- obliga a tener presentes>.

La sentencia recurrida se ha basado en esa sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para admitir la retractación del demandante sobre la base de que en una reunión con el gerente al final de la jornada de un viernes, sobre las 22 horas, se le dio la posibilidad de elegir entre un despido disciplinario y una denuncia penal, por un lado, o una dimisión voluntaria, por otro, reunión en la que no estuvo acompañado de ningún representante de los trabajadores ni de ningún otro trabajador, y en esas circunstancias firmó un escrito solicitando su baja voluntaria, decisión de la que se retractó el siguiente lunes por la mañana, mediante otro escrito y acudiendo a trabajar al día siguiente, concluyendo que, en consecuencia, la decisión de la empresa de no dejar entrar al demandante a trabajar es constitutiva de despido improcedente.

En el apartado de hechos probados no consta ningún dato -ni tampoco nada se alega en tal sentido en el recurso de suplicación- del que se desprenda el más mínimo perjuicio a la empresa por la retractación del demandante de su decisión de dimisión en la empresa, es más, ni tan siquiera consta que la empresa cursase la baja en Seguridad Social del demandante antes de recibir la comunicación de retractación de su cese voluntario, el 9 de septiembre de 2019, solamente se afirma, con valor de hecho probado, en el último párrafo del segundo fundamento de derecho, que la empresa cursó dicha baja con efectos de 6 de septiembre de 2019.

Es más, la empresa tras recibir la retractación del cese voluntario del demandante, bien pudo despedirle disciplinariamente por las causas que dieron lugar a la reunión con el trabajador sobre las 22 horas del 6 de septiembre de 2019.

En consecuencia, la sentencia recurrida no solo no ha infringido los artículos 49.1 d) del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 16117/2015) y 13 del Convenio Colectivo del sector de grandes almacenes, sino que ha aplicado de manera correcta la doctrina establecida en la sentencia de 1 de julio de 2010 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, lo que conduce a la desestimación del recurso de suplicación formulado contra la misma, y a su confirmación.

CUARTO: La desestimación del recurso de suplicación conlleva, de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), la condena de la empresa recurrente al pago de las costas procesales devengadas en el mismo.

FALLO

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por MEDIA MARKT MÁLAGA CENTRO VIDEO TV-HIFI.ELEKTRO-COMPUTER-FOTO S.A. y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 23 de julio de 2019, dictada en el procedimiento 1051-19.

II.- Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito de trescientos euros constituido para recurrir y al pago de las costas procesales del recurso de suplicación, en las que se incluirán los honorarios de letrado del demandante que no podrán exceder de mil doscientos euros.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

IV.- Adviértase a la empresa recurrente que en caso de recurrir habrá de consignar seiscientos euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-147820 abierta por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga en Banco de Santander S.A.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

"La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes."

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