SEGUNDO.- Expuestos en el precedente fundamento jurídico, los motivos del recurso, respecto al primer motivo del recurso de haberse producido una indefensión por no haberse citado al dueño del taller de la moto apropiada ilegítimamente, Sr. Bienvenido , cabe ser desestimado, dado que consta en el acta del juicio que por el letrado de la defensa ante la incomparecencia del testigo, procede a renunciar expresamente a su testimonio, por lo que resulta sintomático, que no le sea necesario dicho testimonio en el acto del juicio y lo sea en el acto procesal del recurso. El motivo debe decaer. Igual suerte debe correr la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que recoge el art. 24 de la C.E (LA LEY 2500/1978) .; al entender el recurrente no existir prueba de cargo suficiente para enervar dicha presunción de inocencia y sustentar un fallo condenatorio. El principio de presunción de inocencia se perfila en el ámbito de la carga probatoria e implica que para condenar a un acusado se necesita una mínima actividad probatoria de cargo o incriminatoria, la Jurisprudencia, la STS 1425/2005 indica que la presunción de inocencia supone un derecho constitucional imperativo de carácter objetivo que se desenvuelve en la carga probatoria. La STS de 4 de octubre de 2010 indica que "el derecho a la presunción de inocencia protege a toda persona de no ser condenada a menos que se haya practicado prueba de cargo de suficiente contenido incriminatorio que, valorada con sujeción a las reglas de la racionalidad, del recto criterio humano y las máximas de la experiencia, acrediten la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, con exclusión de toda duda razonable. Así y en este contesto, la STS de 21 junio de.2010 , señala que acreditada la existencia de una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada en sus efectos, desplaza al mencionado principio. El principio de presunción de inocencia se perfila en el ámbito de la carga probatoria. De lo que se desprende que en el caso, que se enjuicia, la prueba actuada, reúne todas y cada una de las condiciones procesales de oralidad, publicidad y contradicción para producir sus efectos, que si no se practicaron otras pruebas testificales propuestas y aceptas en su día, expresamente se renunciaron en el acto del juicio y la prueba actuada en juicio resulta suficiente a los efectos incriminatorios a juicio de la Sala, dado que la moto se encontró en posesión del acusado, quien reconoce haberla recogido en la calle, que la referida moto resultó modificada por el propio acusado, reconocimiento que supone prueba incriminatoria suficiente a los efectos de enervar el principio penal alegado. No resulta acreditado en el procedimiento que el acusado al recoger la moto, incurrió en la creencia de estar en presencia de una res nulius, las res communes omnium, las res de delictae, las res extra commercium, las cosas perdidas, las cosas abandonadas, los tesoros, los supuestos de copropiedad o con dominio, etc. ello, de conformidad con lo prevenido en el Código Civil. Estamos en presencia de una infracción delictiva que es prácticamente equiparable a lo que, después de la reforma de 25 Jun. 1983, se llamó en el Código penal Texto refundido del 1.973 « hurto de hallazgo» (art. 514.2), lo que supone que esa modalidad de la apropiación indebida del artículo 253 del vigente texto, tiene propiedades homogéneas con el hurto. No se puede hablar, por ello, de falta de respeto al principio acusatorio por la homogeneidad del delito objeto de acusación provisionalmente que se introdujo de forma subsidiaria en la acusación elevada a definitivas, y que en todo caso el defensor pudo hacer uso de la prerrogativa que le concede la L.E. Criminal en su art. 788.4 L.E.Cr (LA LEY 1/1882) . a los efectos de solicitar una suspensión temporal del acto del jucio sino se consideraba suficientemente instruido y le ocasionaba dificultades en su defensa, lo que no hizo y en consecuencia, en ninguna infracción procesal se incurrió, ni tampoco ninguna indefensión se le causó. Con lo anterior, se procede a dar contestación al tercer motivo del recurso de quebranto de garantías procesales que debe decaer.
Por último resta analizar el motivo de recurso referido al error en la apreciación de las pruebas en que cree incurrir el juzgador de Instancia. Solo cabe calificar de errónea a la conclusión probatoria del "Juez a quo", si nos introducimos en la valoración de la prueba realizada por él y, siempre teniendo en cuenta los condicionantes y prevenciones que a esta alzada le limitan en dicha valoración, ante la falta de inmediación que sufre en su práctica, especialmente en lo concerniente a la prueba personal. Donde es restrictiva las facultades de valoración que alcanza al Juez "ad quem" y limitadas casi, al juicio lógico efectuado en sentencia por el Juez "a quo". Solo cabe el control de aquella prueba en los extremos, que el razonamiento del Juzgador "a quo" resulte evidentemente ilógico o irracional o carente de sentido en el que a la Sala le cabe entrar en su valoración rectificado, siempre y cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo", de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.
Doctrina anteriormente esbozada, que parte de la sentencia TC. 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo y 186/2005, de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal como en el caso, sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción oralidad y publicidad".
De ello se deduce que la doctrina, expuesta en SSTC 199 , 202 , 203 y 208/2005, de 18 de julio (LA LEY 13368/2005) , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , más recientes SSTC 2/2009 (LA LEY 569/2009) de 26 de enero , 24/2009 de 26 de enero (LA LEY 1730/2009) que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la precitada STC 167/2002, de 18 de septiembre (LA LEY 7757/2002) , por más, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.
De lo expuesto se vienen reiterando la imposibilidad que deriva de llevar a cabo una valoración distinta de la prueba personal, realizada en la instancia por no haber tenido la necesaria inmediación y sin respetar el principio de contradicción para que el Órgano de la apelación pueda llegar a una convicción distinta que el juzgador "a quo".
Desde esta perspectiva que venimos exponiendo, no cabe sino ratificar conforme hemos expuesto la prueba actuada en la instancia, consiste fundamentalmente en la prueba testifical aludida, analizada por el Juzgador de instancia a juicio de la Sala, correctamente, con un discurso en su sentencia, que estimamos lógico, razonable y acorde con lo concluido, sin que evidencie error alguno en el resultado exegético. Lo que veda a la Sala de ir más allá, a realizar una nueva valoración de la prueba personal actuada en la instancia, y menos, en el sentido interesado por el recurrente, como insuficiente a los efectos de condena, que carece de base alguna para ser acogida. No le cabe a esta alzada, como hemos dicho anteriormente, sino, coincidir con la interpretación y valoración realizada en la sentencia de instancia. Y, el motivo debe decaer
Por último se alega, infracción de precepto penal por entender no ser de aplicación el art. 253 del C.P . (LA LEY 3996/1995), decir al respecto cuando no reiterar, de estar en presencia del anteriormente llamado hurto de hallazgo tradicionalmente ubicado en nuestros códigos penales históricos en el capitulo dedicado a los delitos de hurto. A través de la esta figura se sanciona a aquellos que, con ánimo de lucro, se apropiaren de una cosa perdida o de dueño desconocido infringiendo, por lo tanto, las obligaciones que el artículo 615 del Civil impone " al que encontrare una cosa mueble".
Se trata, en consecuencia, de un delito contra la propiedad que se traduce en un acto de apropiación material cuya particularidad reside en que la expoliación "estrictu sensu" no lo es por la vía de desplazamiento material de la cosa desde la esfera de dominio del sujeto activo a la del sujeto pasivo, lo que le diferencia del hurto propiamente dicho, así como ni por la vía de un ejercicio ilícito de un actio domini de la cosa previamente poseída legítimamente por un titulo habilitante al efecto, lo que lo diferencia de la apropiación indebida tradicionalmente típica del art. 252 C.P . (LA LEY 3996/1995) puesto que en el artículo 253 , al contrario que en la apropiación indebida,
no se quebranta la esencia del negocio basado en la confianza sino que, a lo sumo, se vulnera el principio de buena fe y de lealtad que deben presidir las relaciones humanas en el tráfico jurídico .
El cumplimiento del tipo exige:
1º) La realización de la conducta típica, que constituye un auténtico acto de ocupación de cosa perdida o de dueño desconocido, (como es la moto en cuestión) conducta que se circunscribe a integrar en la propia esfera dominical unos bienes muebles que se sabe son ajenos y que por lo tanto no se tiene sobre los mismos derecho alguno, existiendo, contrariamente, un deber legal de entregar que el sujeto incumple.
2º) La apropiación debe serlo de una cosa "perdida" (es decir, de cosas de las cuales su titular desconoce el paradero, bien por azar o por acto propio de dejadez o descuido, bien porque sustraídas por terceros, estos las hayan materialmente abandonado) o de "dueño desconocido" lo que no equivale a que se desconozca quien es el concreto dueño (lo que puede suceder también en el hurto, sino que las cosas halladas, por sus características, ubicación o situación, sean presumiblemente de alguien y no res derelictae.
3º) La cosa hallada, de la cual el sujeto se adueña con ánimo de lucro, debe poseer un valor económico -objetivamente evaluable- superior a 400 euros y, precisamente por tal motivo, la consumación o producción del resultado típico coincide con la incorporación definitiva de la cosa perdida o de dueño desconocido en la esfera patrimonial del autor. (Que concurre en el caso)
4º) La concurrencia del
elemento subjetivo del injusto, el dolo integrado por el elemento cognoscitivo de conocer que la cosa es una cosa pérdida o de dueño desconocido (es ajena) y el elemento volitivo de querer integrarla en la esfera de dominio patrimonial con la finalidad de lucro , que como en el caso, concurre dicho elemento en el sujeto activo.
En consecuencia, concurriendo en el caso, los elementos distintivos del tipo penal que hemos examinado precedentemente, en ningún error incurrió la juzgadora de instancia y el motivo del recurso debe decaer.
Ante todo lo expuesto, se desestima el recurso interesado y se confirma la sentencia recurrida.