SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 26 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Oviedo , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Fernando , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada por medio de un contrato indefinido a tiempo completo el día 4 de marzo de 2008, ostentando la categoría profesional de gerente A, percibiendo un salario bruto diario, a efectos indemnizatorios, de 38,39 euros, con inclusión de las pagas extraordinarias, estando sujeta la relación laboral al Convenio colectivo de la empresa Mercadona S.A. ----2º.- En principio la prestación de servicios se desarrolló en un establecimiento de Avilés. Posteriormente fue trasladado a otra tienda sita en la calle Marcos Peñarroyo de Oviedo. El coordinador de este establecimiento era Rodolfo . En el informe elaborado respecto de ese centro por Dª María Antonieta en fecha 19 de noviembre de 2008 se detallaban como imputs de mejora: falta de puntualidad a la hora de incorporarse al puesto, estar encima de ellos para que cumplan los métodos de tiempo, no se preocupan lo suficiente por los huecos del pasillo, las bases del palatizado no se garantizan todos los días, la poca autoridad que se da a los gerentes B y el poco respeto que tienen, señalando finalmente que un poco de disciplina es buena sobre todo con algunas personas. En fecha 17 de marzo de 2009 la empresa y Rodolfo acuerdan que este último deje de desempeñar las funciones de Gerente C y pase a realizar las funciones de gerente A. Tras ello la empresa designa como gerente C o coordinadora de ese centro a Leocadia . Esa persona el mismo día que tomó posesión de su puesto reunió a los trabajadores de los distintos turnos comunicándoles cuál era su forma de trabajar advirtiéndoles que tenían que realizar su trabajo diario y que tenían que cumplir el plan de calidad total. Durante el transcurso de la relación laboral, la gerente B manifestaba a los trabajadores que era conveniente que comprasen productos de la tienda porque era mejor para la empresa, y tanto esta persona como la coordinadora incitaba a los trabajadores a que ofreciesen al público productos próximos a caducar, pero en ningún caso caducados, pues se retiran de la venta al público tres días antes de la fecha de caducidad. Al actor se le llamó alguna vez la atención por parte de la coordinadora porque no cumplía los tiempos estipulados para la reposición de mercancías y se le encomendaba, en alguna ocasión, ayudar a su compañera de charcutería a retirar los palés. El establecimiento donde presta servicios el actor cierra al público a las 21,15 horas si bien el horario de salida de los trabajadores es a las 22 horas, encontrándose hasta esa hora realizando trabajos en el interior del establecimiento, cesando a esa hora para cambiarse, por lo que nunca salen antes de las 22,10 ó 22,15, y, casi siempre, haciéndolo todos los empleados a la vez. En la empresa se realiza una evaluación de seguimiento del trabajo de cada uno de los empleados, realizada en el mes de mayo, septiembre y diciembre, y la no superación de la evaluación anual durante dos ejercicios consecutivos puede ser causa de despido. El actor no superó la evaluación del mes de mayo, alcanzando un 6,8 cuando precisaba un 7. ----3º.- El demandante acudió al Centro de Salud de la Corredoria el día 9 de marzo de 2009 y el día 19 de marzo. Así mismo acudió al servicio médico de la Mutua Ibermutuamur, con la que la empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales, los días 28 de mayo, 12 de junio y 18 de junio. El día 25 de mayo de 2009 acudió al Servicio de urgencias del Hospital Central de Asturias siendo diagnosticado de parestesias posiblemente secundarias a síndrome cervical y el día 10 de julio acude al mismo servicio refiriendo parestesias intermitentes en miembros inferiores. En fecha 13 de julio de 2009 inicia situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, con el diagnóstico de parestesia, situación en la que permaneció hasta el día 9 de octubre del año en curso en que fue dado de alta médica por mejoría que permite realizar el trabajo habitual. La empresa, que actúa como aseguradora de la incapacidad temporal, tiene un servicio médico propio, con el que se reunió el actor al menos el día 7 de agosto, manteniendo una conversación que consta transcrita en el documento número uno del ramo de prueba de la parte actora cuyo contenido se da por íntegramente reproducido. Antes de esa fecha se había practicado al actor, a cargo de la Mutua, una electromiografía en fecha 29 de mayo de 2009 que mostraba que se encontraba dentro de los límites de la normalidad, una analítica que tampoco mostró alteración y una resonancia magnética craneal en fecha 23 de junio con resultado normal.
4º.- El 17 de agosto del año en curso la empresa le remite burofax del siguiente tenor literal "Muy Sr. Nuestro: Por medio de la presente carta se le comunica que la Dirección de la empresa Mercadona S.A. ha acordado, con efectos desde hoy 17/08/2009, su despido disciplinario, quedando extinguida la relación laboral. Las razones de esta decisión son las que se exponen a continuación:
En cualquier relación laboral existe una obligación principal y fundamental, que es la obligación que tiene todo trabajador, recogida en el artículo 5 del Estatuto de los trabajadores (en adelante ET) de:
- Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia.
- Cumplir con las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas.
- Contribuir a la mejora de la productividad.
Pues bien, usted no cumple con sus obligaciones y compromisos de su puesto de trabajo, no cumpliendo con la diligencia y colaboración de la que habla el artículo 20.2 referido del ET , motivo por el cual suspendió la valoración de la primera parte del año, que se le entregó en el mes de mayo de este año (21 de mayo de 2009).
A lo anterior se suma que desde el 13 de julio de 2009 hasta la actualidad, se encuentra de baja médica por enfermedad común y, a pesar de ser conocedor del método del servicio médico, no ha colaborado con el mismo ni con el resto de departamento, en cuanto que se le ha ofrecido ayuda, siempre bajo la supervisión y control del servicio médico, la cual usted ha rechazado.
Por todo lo anterior, la empresa ha decidido no seguir manteniendo esta situación en el tiempo, resultando inciertas las expectativas depositadas en un principio en usted para el cumplimiento de los objetivos normales de la empresa, necesarios para la correcta prestación de sus servicios.
En consecuencia y en base a las facultades que a la empresa le reconoce el ET en el artículo 54.1 y 2 d) y e) por el incumplimiento de sus obligaciones laborales recogidas en los artículos 5 y 20.2 del ET , y conforme al artículo 35 C-1 y C-11 del Convenio colectivo de Mercadona S.A., su actitud es constitutiva de un incumplimiento grave y culpable, por trasgresión de la buena fe contractual y por baja productividad, siendo su conducta constitutiva de dos infracciones laborales muy graves, por lo que la Dirección de la empresa ha tomado la decisión de despedirle con efectos del día de hoy.
Como ya ha señalado el Tribunal Supremo en su reiterada jurisprudencia (SSTS 29/01/01; 12/07/204; 23/05/05; 22/11/07 o 18/12/07), lo que en esta carta de despido se alega, insistimos, no es la enfermedad en sí justificada que imposibilita el desempeño del trabajo, sino su falta de colaboración, su actitud y la disminución de la productividad y consiguiente quebranto económico que tal situación genera, siendo el despido una medida proporcionada y de conveniencia para la empresa.
No obstante, para evitar litigiosidad y haciendo uso de la facultad que otorga el artículo 56.2 del ET , se reconoce en este acto la improcedencia del despido poniendo a su disposición la indemnización a la que hace referencia el artículo 56.1 a) de la precitada norma estatutaria que asciende a 2.601 euros. En el plazo previsto de 48 horas desde el envío de la presente comunicación se consignará la cantidad consignada y correspondiente a su indemnización, en la cuenta de depósitos y consignaciones del Decanato de los Juzgados de lo Social de Oviedo, donde usted podrá proceder a su retirada. Todo lo cual se le comunica a los efectos legales oportunos.
Al estar usted en situación de baja de IT derivada de contingencias comunes desde el pasado día 13/07/09, dispone del plazo de 15 días desde la fecha de efectos del despido para comunicar y solicitar la pertinente prestación de desempleo, percibiendo en todo caso la prestación por IT en la cuantía que corresponda a desempleo y hasta que se extinga dicha situación de baja médica, debiendo entregar los partes de confirmación o en su caso el alta médica a la empresa, pasando a partir del alta médica, si reúne los requisitos legales, a percibir la prestación por desempleo con el descuento del tiempo que haya permanecido de baja médica.
Informarle que en los próximos días puede pasar por su centro de trabajo a recoger la documentación necesaria (certificado de empresa) para solicitar la pertinente prestación por desempleo. Asimismo indicarle que las cantidades correspondientes a su finiquito se le ingresarán en el número de cuenta donde se le ingresaba mensualmente la nómina". La empresa consignó en el Juzgado Decano la mencionada cantidad el día 19 de agosto, conociendo de la consignación el Juzgado de lo Social nº 4 de esta localidad, que acordó en fecha 2 de septiembre el archivo del procedimiento al haber percibido el trabajador la cantidad consignada.
5º.- La empresa, en muchas ocasiones, ha despedido a trabajadores que se encuentran en situación de baja médica cuando no aceptan las recomendaciones del servicio médico de empresa encaminadas a una reincorporación paulatina. ----6º.- El demandante no es ni ha sido representante de los trabajadores. ----7º.- Se celebró el acto de conciliación el día 26 de agosto de 2009 finalizando con el resultado de sin avenencia".
El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Fernando contra Mercadona, S.A., absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda".