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PRIMERO.- Dª Bernarda recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, de 19 de noviembre de 2010 , que estimando la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por Dª Covadonga el 6 de septiembre de ese año, ha declarado improcedente el despido disciplinario de que la hizo objeto el 30 de julio inmediato anterior, condenando a la hoy recurrente a readmitirla (opción elegida) o indemnizarla con 7.500 euros, y, en cualquiera de ambos casos, a pagarla los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esa resolución, a razón de 44,15 euros/día.

La sentencia funda su pronunciamiento en que, sustentado el despido en la ausencia injustificada al trabajo desde el 16 de julio en que acababan las vacaciones concedidas a la demandante y pese a que no se había acreditado si el período vacacional concedido lo fue hasta el 15 de ese mes o hasta el día 23 inclusive, en todo caso estaba justificada la ausencia de Dª Covadonga por la situación de baja médica en que se encontró desde el 12 de julio en su país natal, Rumanía, mientras disfrutaba del período vacacional, expedida por los servicios sanitarios públicos de ese país, máxime cuando el 6 de agosto se extiende parte de baja por su médico de Osakidetza y en mayo de 2010 ya se había visto afectada por la misma enfermedad, en convicción del Juzgado que éste deja reflejada, indebidamente, en el segundo fundamento de derecho de su sentencia (ya que el apartado de hechos probados se limita a reproducir los hechos en que se sustenta la demanda).

El recurso empresarial pretende: a) con carácter principal, que se anule el curso del litigio desde que finalizó el juicio oral a fin de que, como diligencia final, se practique la prueba acordada el 19 de octubre de 2010 (que Osakidetza identifique el diagnóstico médico correspondiente al código 700 en la calificación de la CE); b) en su defecto, que el pronunciamiento recaído se sustituya por otro que desestime la demanda, declarando la procedencia del despido. Articula, al fin primero, un único motivo, en tanto que para el segundo plantea otros tres, de los que dos se destinan a revisar los hechos probados y el último al examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida.

Recurso impugnado por la trabajadora demandante.

SEGUNDO.- A) Se denuncia, en primer lugar, que se haya dictado sentencia sin haberse practicado la prueba propuesta y admitida el 19 de octubre de 2010 , anteriormente reseñada, ya que Osakidetza no la cumplimentó en su contestación dada al requerimiento efectuado para la práctica de esa prueba y de otra que había solicitado la demandante, como se hizo ver en el acto del juicio y, por ello, se reiteró su práctica como diligencia final, considerando que con ello se ha infringido el art. 24.1 de nuestra Constitución, en relación con el art. 90.2 del vigente texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y arts. 435 (LA LEY 58/2000) y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) (LEC).

Sostiene la recurrente que el código 700 responde a la patología "callosidades", como ha intentado acreditar con su recurso, en documento que esta Sala no ha admitido por haberse podido presentar en el acto del juicio. Prueba que estima relevante porque pondría de manifiesto que no habría estado impedida para incorporarse al trabajo, una vez finalizado su período vacacional.

B) Uno de los motivos por los que puede recurrirse una sentencia en suplicación estriba en que ésta se haya dictado con violación de normas de procedimiento, siempre que con ello se ocasione indefensión a la parte (art. 191-a LPL).

Lo que se denuncia por este cauce son los errores en que haya podido incurrir el Juzgado hasta el mismo momento de dictar sentencia en el concreto modo de conducir el proceso.

La parte que así lo hace está sujeta a la carga de precisar la específica regla procesal infringida y por qué lo ha sido (art. 194.2 LPL (LA LEY 1444/1995)), ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su propia cuenta, al estar ante un recurso extraordinario.

La consecuencia de una infracción de esas características no es resolver el litigio en la forma pedida por la parte, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió, a fin de que se desarrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes.

Este especial efecto, contrario a una tutela judicial rápida, determina que únicamente deba decretarse cuando la infracción cometida haya producido indefensión a la parte que lo alega y ésta haya sido diligente en la defensa de sus intereses. En este último aspecto, la jurisprudencia es concluyente entendiendo que no se da esa vulneración si la parte que alega el defecto no hizo uso de los medios legales para rectificarlo y, muy concretamente, si no dejó constancia de su protesta en el acto del juicio (siempre que, claro es, la infracción ocurriera antes de que éste finalizara; no si fue después o, como se resolvió por el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1993, RC 380/1992 , si tuvo lugar antes y ya se impugnó), cuyo amparo legal actual proviene de la aplicación analógica de lo dispuesto en los arts. 459 y 469.2 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC).

C) Nuestra Constitución reconoce el derecho de todos a litigar valiéndose de los medios de prueba pertinentes para su defensa (art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978)), en regla que reitera el art. 90.1 LPL (LA LEY 1444/1995) . Ahora bien, no toda denegación de una prueba solicitada lesiona el derecho que todo litigante tiene a valerse de los medios de prueba pertinentes para su defensa y causa indefensión.

Se precisa, a tal efecto, que estemos ante una prueba dotada de los siguientes caracteres: 1) pertinente: es decir, destinada a acreditar un hecho o, excepcionalmente, una costumbre o el derecho extranjero, relacionado con el objeto del proceso (art. 283.1 LEC (LA LEY 58/2000)); 2) útil: descartando las pruebas destinadas a acreditar hechos exentos de demostración por estar conformes las partes sobre su existencia y ser materia sujeta a su disposición (art. 281.3 LEC (LA LEY 58/2000)) o hechos que gozan de notoriedad absoluta y general (art. 281.4 LEC (LA LEY 58/2000)), así como las pruebas que, según reglas y criterios razonables y seguros, en ningún caso pueden contribuir a esclarecer los hechos controvertidos (art. 283.2 LEC (LA LEY 58/2000)); 3) legal: esto es, que no vulnere derechos fundamentales ni suponga una actividad legalmente prohibida (art. 283.3 LEC (LA LEY 58/2000)); 4) solicitada en tiempo y forma: excluyendo los que se piden mal o tardíamente, no ajustándose al modo o al tiempo dispuesto legalmente a tal fin.

Además, puesto que también se exige que la denegación indebida no cause indefensión, habrá que excluir los supuestos en los que ésta no se produce, como ocurre por ejemplo cuando se pide para acreditar un hecho que el Juzgado ya tiene por probado, en base a otros medios, pues en estos casos su posterior práctica se revelaría estéril, al no conducir a ningún resultado distinto al ya obtenido.

D) Concurren, en el caso de autos, varias razones para desestimar el motivo que analizamos.

La primera de ellas radica en que la demandada no protestó en el acto del juicio porque éste se celebrara sin que se hubiese practicado debidamente la prueba admitida, sin que equivalga a ello que interesara su práctica como diligencia final si, como es el caso, el Juzgado no dio en ese momento procesal una respuesta afirmativa e incondicional a esa solicitud, limitándose a indicar que dependería del resultado del resto de la prueba.

A esa razón se añade otra, como es el carácter inútil de la prueba en cuestión por una doble consideración: a) Osakidetza no es quien había expedido el parte de baja médica y, por tanto, no podía certificar a qué concreta patología respondía el código 700 en los partes extendidos por la sanidad pública rumana a la demandante el 12 y el 26 de julio de 2010; b) lo relevante de esos partes, para lo que en el litigio se dilucida, estriba en que se determine la imposibilidad de trabajar, con independencia de la concreta patología que lo determina.

TERCERO.- A) Se denuncia, en el motivo segundo, que el Juzgado no debió declarar probado que la demandante estuvo de baja médica del 14 al 25 de julio de 2010 por estar enferma y, en su lugar, debió recoger que tras acabar su período vacacional, el 16 de julio, no acudió a trabajar hasta el 2 de agosto.

Revisión que ampara en la insuficiencia de las fotocopias de los partes de baja extendidos por la sanidad pública rumana, aportados por la demandante (números 2 y 3 de su ramo de prueba), precisamente por no ser documentos originales.

B) Revisión que, respecto a la situación de baja, la Sala no estima, dado que los documentos en cuestión, por ser extranjeros, se han aportado mediante el original de la traducción jurada del cónsul general de Rumanía en Bilbao, sin que obste a ello que éste acompañe a la misma una fotocopia de los partes originales, en lugar de éstos, ya que en modo alguno significa que a la hora de emitirla no los tuviera a su presencia.

A mayor abundamiento, la impugnación de la autenticidad de una copia de un documento público no lleva consigo la pérdida de su eficacia probatoria, sino a la necesidad de cotejarlo con el original y en orden a lograr que su eficacia probatoria sea plena, conforme al art. 320 LEC (LA LEY 58/2000) , sin que el recurso suscite que no se haya seguido el procedimiento legalmente establecido para su comprobación.

La cuestión relativa a la fecha de finalización del período vacacional la tratamos acumuladamente con la respuesta al motivo siguiente.

CUARTO.- A) Se denuncia, en el motivo tercero, que el Juzgado no haya declarado probado que la demandante tenía concedidas vacaciones desde el 1 al 15 de julio de 2010.

Versión para la que no se invoca prueba alguna ni en este motivo ni en el anterior.

B) Falta de prueba determinante del fracaso de la revisión intentada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 194.3 LPL (LA LEY 1444/1995) , ya que no cumple con la carga de precisar qué concreta prueba documental o pericial practicada en el litigio acredita el hecho alegado.

QUINTO.- A) Se denuncia, en último lugar, que la sentencia ha infringido el art. 36 del convenio colectivo para el sector del comercio de alimentación de Bizkaia y el art. 54.2 del actual texto refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), dado que la demandante ha incurrido en ausencias injustificadas al trabajo desde el 16 hasta el 30 de julio de 2010.

B) El art. 36.3 .a) del convenio colectivo para el sector de comercio de alimentación de Bizkaia con vigencia inicial 2008/2009 (BOB de 2-Fb-09) tipifica, como falta muy grave, la ausencia injustificada al trabajo durante más de tres días laborables en un mes. Precepto que establece, como sanción por faltas muy graves, desde suspensión de empleo y sueldo de once a sesenta días hasta la rescisión del contrato de trabajo en los supuestos en que la falta fuera calificada en su grado máximo. Se concreta, con ello, en este sector laboral, el alcance del incumplimiento en el deber de asistencia al trabajo contemplado en el art. 54.2.a) ET (LA LEY 1270/1995) con gravedad suficiente para justificar el despido del trabajador a tenor de su apartado 1.

C) En el caso de autos, las partes discrepaban sobre si el período vacacional iniciado por la demandante el 1 de julio de 2010 finalizó el día 15 de ese mes o el día 23, sin que el Juzgado haya estimado acreditada cualquiera de las dos versiones en liza. Dado que estamos en un litigio por despido, en el que corresponde al empresario la carga de probar los hechos determinantes del incumplimiento que imputa al trabajador (art. 105.1 LPL (LA LEY 1444/1995)) y que no ha prosperado el motivo de recurso destinado a llevar a los hechos probados la versión empresarial, resulta obligado que enjuiciemos si Dª Covadonga ha incurrido o no en una conducta determinante de un incumplimiento que justifica la sanción adoptada partiendo de que no tenía reincorporarse al trabajo antes del 24 de julio, por lo que los días laborables transcurridos hasta la fecha de su despido fueron los seis que ésta señala. Conclusión reforzada cuando se advierte que el art. 22 del convenio establece el carácter consecutivo del período vacacional, que fija en treinta días y a disfrutar entre mayo y septiembre, no constando su disfrute anterior más que en los siete días que Dª Covadonga ya admite en su demanda que tuvo entre el 17 y el 23 de mayo.

Ahora bien, su ausencia no controvertida al trabajo en esos días, como ella sostiene, está debidamente justificada por la doble situación de baja médica extendida en Rumanía por el médico de familia de su Sanidad Pública, durante el disfrute de sus vacaciones, entre el 12 y 25 de julio la primera y del 26 al 31 de julio la segunda, máxime cuando, a su llegada a España, su médico de atención primaria ha extendido parte de baja el 6 de agosto siguiente, con efectos desde el día 2 del mismo, resultando irrelevante los diagnósticos médicos que hayan podido determinar esas situaciones. Bien entendido que, con ello, no prejuzgamos el efecto que esa situación suya pueda generar desde la vertiente de su protección por nuestro sistema de seguridad social pública.

En consecuencia, su conducta no ha sido constitutiva de incumplimiento laboral alguno, ajustándose a derecho que se haya calificado el despido como improcedente.

El recurso, por cuanto se ha expuesto, debe desestimarse.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quién, como ocurre con la parte recurrente, no goza del beneficio de justicia gratuita y, para recurrir, ha consignado la cantidad objeto de condena y efectuado el depósito legal de 150,25 euros, como es el caso, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder ambas cantidades en beneficio, respectivamente, de la parte demandante y del Estado, así como su condena al pago de las costas del recurso, entre las que han de incluirse los honorarios del abogado de la parte demandante devengados por su intervención en esta fase del proceso, cuya cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trasdencia que tiene, así como el de calidad de su intervención (arts. 202-1 y 4 y 233-1 de la Ley de Procedimiento Laboral).