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En sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda, apreciando respecto de una de las condemandadas, Dª Ángeles, falta de legitimación pasiva y, en cuanto al resto de los codemandados, en el entendimiento de la falta de prueba sobre la autoría de los hechos, y en concreto de la autoría del fuego causante de los daños, de los que dimanar la responsabilidad del artículo 1903 en relación al 1902 ambos del Código Civil -responsabilidad por los hechos de los hijos-.

Contra esta sentencia la actora ha formulado recurso de apelación, recurso que fundamenta en dos motivos.

El primero por errónea interpretación del artículo 1903 CC en relación a Dª. Ángeles, rechazando su falta de legitimación pasiva, tanto por haber ocurrido los hechos con ocasión de la estancia del menor en su domicilio, por el reconocimiento de responsabilidad de la entidad aseguradora de la citada, que como tal es solidaria y por tanto, extensible a la misma y por razón de su interés directo y legítimo en el resultado del procedimiento.

El segundo por errónea interpretación de la prueba practicada e inaplicación de la doctrina jurisprudencial del riesgo en relación a la autoría del daño.

SEGUNDO.- Afirma el recurrente que, aunque la Sra. Ángeles, abuela del menor Isidro, no tiene la guarda del mismo, sí que convive en su domicilio y ejerce una función tuitiva respecto del mismo, por lo que cabría incardinar el supuesto en el párrafo 3º del ya citado artículo 1903 CC, afirmación ante la que se adelanta este Tribunal rechazándola dado que el párrafo en cuestión se refiere a los tutores en relación a los que están "bajo su autoridad", figura que no es asimilable a la guarda de hecho, figura a su vez que ni siquiera se vislumbra en el caso que nos ocupa ya que la guarda, en todos los sentidos, y en particular en el legal, corresponde aquí a los progenitores y más en particular a la madre, domiciliados ambos en la casa de la Sra. Moreno que, por este hecho, no le otorga potestad alguna respecto del menor, tanto menos cuando no hay una dejación del menor en manos de su abuela sino simplemente una convivencia junto con su progenitora, convivencia que impide aplicar la figura del traspaso del deber de vigilancia y custodia a ese familiar próximo y, por tanto su asimilación, como antes decíamos, a la figura de la guarda de hecho (véanse, a contrario sensu -en relación a supuestos de traspaso de las funciones de vigilancia- las Sentencias TS de 10 noviembre 1990, 3 diciembre 1991 y 15 diciembre 1994). En conclusión, no puede atribuirse culpa alguna a doña Ángeles en la producción del evento, al amparo del artículo 1903.2º-3.º del Código Civil.

Sentado pues que al tiempo de la causación de los daños el menor estaba bajo la guarda de su madre que, conjuntamente, convivían junto a la abuela materna, la siguiente cuestión que se plantea es la relativa a si por el hecho, admitido por la entidad aseguradora, y que no es objeto de cuestión, de que los daños causados a terceros por dicho nieto están amparados por la cobertura de la Póliza de seguro núm. 4.162 del ramo combinado del Hogar que la Sra Ángeles tenía concertado con la aseguradora Euromutua Seguros y Reaseguros a Prima Fija, se deriva responsabilidad para la misma. Así lo afirma la parte actora hoy recurrente en lo que constituye, en la apreciación de este Tribunal, una clara confusión entre fuentes de responsabilidades que son por naturaleza diversas, y que provocan el error en el que incurre el recurrente.

Procede en consecuencia desestimar el primer motivo de impugnación de la sentencia.

Pues bien, y comenzando con el primero de los temas propuestos, que sin duda constituye escollo a superar con carácter previo para penetrar en el examen de las restantes cuestiones, hemos de señalar que nos encontramos ante una cuestión sin duda compleja que requiere definir previamente la posición jurisprudencial en torno a la prueba en materia extracontractual.

Es cierto que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2003, sentencia que el recurrente refiere en su escrito de apelación, afirma que "en el tema de incendio, la doctrina jurisprudencial, siguiendo las pautas expuestas, las aplica en el sentido de que exige la prueba del incendio causante del daño, no la prueba -normalmente imposible- de la causa concreta que causó el incendio; el nexo causal es, pues, entre el incendio y el daño, no respecto a la causa eficiente, ni mucho menos, la culpa del incendio causante del daño. Así, la Sentencia de 22 de mayo de 1999, expresa: «aquellos trabajos se desarrollaban en el ámbito empresarial de la recurrente (que era la empresa donde se produjo el incendio) por lo que a ella, y no obviamente a la actora, le hubiera correspondido la prueba de un suceso extraño a su empresa como causa del siniestro». Y la de 31 de enero de 2000 dice: «ha ocurrido (el incendio) dentro del círculo de su actividad empresarial sometido a su control y vigilancia y ajeno por supuesto al dañado y por ello debe responder». Y añade, para el caso concreto, luego aplicable a todo caso: «los actores, en suma, han de probar, y así lo han hecho, que su chalet se ha incendiado por la propagación del fuego iniciado dentro del centro de transformación, no lo que ha ocurrido en él para que se produzca». Pero tal doctrina, obsérvese, lo es en relación a unos elementos predeterminados, y probados con arreglo a los principios clásicos de la prueba ya que la inversión probatoria lo es respecto de la causa del incendio en el marco de dominio o esfera de poder de un sujeto determinado, cuya falta de control y vigilancia se cuestiona. Se afirma por tanto en estos casos, que sobra con la prueba del incendio pero no de la causa concreta que origina el incendio, que el nexo causal es entre el incendio y el daño, no respecto de la causa eficiente ni, mucho menos -literalizamos la sentencia referida- "la culpa del incendio causante del daño".

Es por ello que en el caso, no cabe invocar sin más la teoría del riesgo o de la semiobjetivación de la responsabilidad extracontractual, ya que es evidente que el incendio no se produce en el ámbito de dominio de los demandados, sino en un espacio ajeno al ejercicio de cualquier forma de control o vigilancia a ellos imputables, de modo tal que se trata en todo caso de un suceso ajeno por principio a los demandados y por ello su imputación no pasa por teorizar en base a una presencia en el lugar de los hechos sino en una acreditación de la acción u omisión eficiente a ellos atribuibles, no en la producción del daño sino en la producción del incendio causa de aquél.

CUARTO.- Y esta prueba, desde luego la acción culposa en el incendio, en la propagación del fuego a la propiedad de la actora, se ha producido con absoluta plenitud, porque en realidad, está reconocida por los demandados. No sólo la actividad pre-procesal de las aseguradoras así lo pone de relieve, con relevancia probatoria adquirida por el propio devenir jurídico en el tratamiento de los siniestros por las aseguradoras cuya actividad se inicia -art. 16 LCS- en virtud de las correspondientes comunicaciones de los tomadores de las compañías del acaecimiento del siniestro, momento al partir del cual las aseguradoras efectúan -art. 18 LCS- las investigaciones y peritaciones necesarias-, dando como resultado en el caso que nos ocupa el efectivo ingreso de una cantidad indemnizatoria por parte de Victoria Meridional, y de una oferta indemnizatoria por parte de Euromutua, hechos que así se reflejan en el contenido de las contestaciones a la demanda, y que no pueden ser por tanto sino el resultado de las comunicaciones de los tomadores de los seguros y de las investigaciones propias (véase en este sentido el informe parcial aportado como doc. Nº 1 en la contestación de Victoria Meridional), hechos que a la postre lo son en el sentido de que los responsables habían sido los menores.

De indudable calado probatorio debe calificarse en lo que a esta cuestión hace, a la comparecencia (que no es objeto de impugnación) que el día 2 de septiembre efectúan ante la Guardia Civil los progenitores de los tres menores intervinientes en los hechos, la madre de Isidro, la Sra. Rosa, el padre de Ernesto, el Sr. Germán, y el padre de Luis, el Sr. Roberto donde literalmente afirman que "...este fuego fue como consecuencia de que los niños dieron una patada a un bote de pintura que estaba ardiendo, cayendo el bote encendido en un descampado lleno de matorrales al cuidado. Que los niños intentaron apagar el fuego echando sobre el mismo tierra y con una camiseta de uno de ellos. Que en vista de que no podían apagarlo avisaron a la casa del padre más cercano, concretamente a la casa del compareciente Germán, el cual salió del domicilio en bicicleta personándose en el lugar inmediatamente y viendo que el incendio no se podía apagar sin medios, llamó a un vecino y acto seguido a los bomberos...", dejando constancia de que como mínimo, la propagación del incendio se produce como efecto de la conducta (de juego, recreo o esparcimiento propio de niños de esas edades) de los menores. Las consideraciones que anteceden nos llevan a concluir que existe por tanto responsabilidad es exigible a los padres de los menores (los aquí demandados) por los daños causados por éstos en la propiedad de un tercero porque se encontraban bajo su custodia y guarda, no pudiendo olvidarse que la responsabilidad civil de los padres por los daños causados por los hijos bajo su guarda, declarada en el art. 1903 párrafo 2.º CC, se justifica por la transgresión del deber de vigilancia que a los padres incumbe sobre los hijos "in potestate", con presunción de culpa en quien la ostenta y la inserción de ese matiz objetivo en dicha responsabilidad, que pasa a obedecer a criterios de riesgo en no menor proporción que los subjetivos de culpabilidad, responsabilidad que deriva de culpa propia del guardador por omisión del deber de vigilancia (STS 17 junio 1980, 10 marzo 1983, 22 enero 1991, 7 enero 1992 y 30 junio 1995). Ahora bien, como el párrafo último del art. 1903 previene que "la responsabilidad de que trata este artículo cesará cuando las personas en él mencionadas prueben que emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño", la consecuencia práctica es que son los progenitores los que han de probar respecto de los hechos dañosos de sus hijos, que adoptaron las medidas necesarias, oportunas y adecuadas al momento y circunstancias, para evitar su producción.

En el momento de los hechos, por tanto, no se ejercitaba forma alguna de vigilancia sobre los menores ni se habían articulado medios para el control de la actividad de los mismos. Esa carencia, derivada de la falta de prueba de diligencia de los progenitores, es constitutiva de responsabilidad, de la que deriva del artículo 1903 del Código Civil, en los términos cuantitativos que señalaremos a continuación, y sustento de la estimación de la pretensión que se formula por la actora que, en lo que hace a estos extremos, debe estimarse la impugnación que sustenta.

Responsabilidad que deberá declararse, como se solicita, solidaria pues nos encontramos en el caso ante una manifestación de la denominada solidaridad impropia que es figura que se ha desarrollado por la jurisprudencia para garantía y protección del perjudicado en los casos de responsabilidad extracontractual cuando en la concurrencia culposa de varios se aprecie análoga graduación y mayormente, como sería el caso, cuando no es posible su concreción en el ámbito respectivo (STS 8 mayo 1986), solidaridad predicable también de quienes son estimados responsables por aplicación del artículo 1903 del Código Civil tal y como viene sosteniendo la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 7 junio 1988 y 4 noviembre 1991) y, desde luego, de sus respectivas aseguradoras (STS 27 de junio de 2001), por lo que deben responder en el presente caso tanto Victoria Meridional como Euromutua, no sólo respecto de la cuota-parte de sus asegurados, que sólo sería apreciable en la relación interna entre los co-responsables, sino respecto de la total extensión de la responsabilidad de los citados tomadores en tanto, frente al tercero, responsables solidarios, sin perjuicio de las correspondientes acciones de repetición que les correspondan.

SEXTO [sic].- Dejando atrás por tanto la cuestión del hecho y de su autoría, toca ya descender al efecto del incendio sobre los bienes de la actora que en tanto formula una pretensión de indemnización de los daños producidos en la propiedad común y respecto de un objeto de tercero cuya custodia corresponde a los mismos, se trata de una pretensión que es beneficiosa para toda la comunidad, por lo que es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo que legitima a cualquiera de los comuneros para actuar en beneficio de la comunidad (Sentencias 16 abril 1996; 8 julio 1997; 16 febrero y 11 julio 1998; 29 noviembre y 7 diciembre 1999, entre otras), aunque ello no se haga constar específicamente (Sentencias 21 junio 1989 y 11 diciembre 1993).

Los daños producidos por el incendio, como consta de la documental aportada tanto por la actora pero también incluso por las aseguradoras, y del testigo Sr. Jose Ignacio, fueron numerosos y cuantiosos, afectando, en lo que a la arboleda y jardinería de la propiedad dañada hace, a 73 cipreses de notoria antigüedad y, por tanto de tamaño y diámetro considerables, a un limonero, a un naranjo y un aligustre, viéndose afectada negativamente la tierra afectada por el fuego, así como un vehículo estacionado en el interior de la parcela, propiedad de tercero.

Las divergencias en cuanto a los conceptos a indemnizar, básicamente en relación a los daños vegetales y al precio de los cipreses, debe bascularse a favor de la actora en atención al informe pericial que aporta y la prueba testifical realizada, medios de prueba demostrativos, atendida la calidad del perito, Ingeniero Técnico Agrícola por lo que hace al primero, y en relación a la intervención del representante de Viveros Ferpás S. L., no sólo del precio de los cipreses sino también de los gastos circunstanciales a la reposición de dicha vegetación para aproximar la reparación a la situación previa al incendio conforme al principio de la íntegra reparación mediante el restablecimiento a la víctima a una situación tan similar como sea posible a la poseída en el momento anterior al accidente y a que la indemnización se desglose en función del perjuicio, estableciéndose las correspondientes partidas, sobre arranque de del arbolado dañado y traslado a vertedero, preparación del terreno para la plantación y plantación, así como el precio del mantenimiento hasta la formación de pantalla vegetal tal cual se conformaba con los dañados, reconocido como queda que tal formación requerirá de años.

Frente al informe del citado perito, las periciales que se ratifican en el Juicio a instancia de las aseguradoras, carecen de la entidad suficiente para desvirtuarla ya que, de un lado, los peritos carecen de la cualificación técnica equivalente, al tiempo que sustentan un precio por unidad de ciprés en un dato que no consta y en todo caso, desdicho por la testifical del legal representante de Ferpas S. L., amén de quedar obviados en dichos informes las labores de traslado de los árboles destruidos ni los precios de mantenimiento hasta alcanzar la situación equivalente al momento de la destrucción.

En conclusión entendemos que está plenamente acreditado que como consecuencia del incendio se perdieron por efecto del fuego vegetación que conformaba parte de la valla vegetal -cipreses- cuya restitución requiere de la plantación de 73 unidades de las recomendadas por la técnico agrícola, es decir, de un máximo de 3 metros de altura, además de la sustitución del limonero y naranjo también afectados, junto con el aligustre dañado, reposición que requerirá del arranque previo de los cipreses y árboles dañados y su traslado a vertedero, la previa preparación del terreno, sustituyendo el sustrato afectado por el fuego y un posterior mantenimiento hasta que los cipreses conforme una valla vegetal compacta, siendo el precio pericialmente fijado de dichas labores y material de 20.703,69 euros, importe al que es preciso adicionar el de lo daños padecidos por el vehículo depositado en la parcela dañada, y que también, por efecto del fuego resultó deteriorado, por importe de 818,53 euros conforme a la valoración efectuada por Levantina de Automoción S. A. en su informe más próximo a los hechos, cuantía de la que se descontará lo ingresado por la aseguradora Victoria Meridional, restando al fin el importe reclamado en la demanda de 19.489,92 euros, cuantía que devengará, respecto de las aseguradoras y desde la fecha de la interpelación judicial (atendido el pago parcial de Victoria y la oferta de Euromutua), el interés prevenido en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, intereses que serán los prevenidos en el artículo 1108 del Código Civil respecto del resto de demandados.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas procesales de este recurso, y habiéndose estimado parcialmente el recurso de apelación no cabe efectuar declaración sobre las mismas; y respecto de las causadas en la primera instancia, al quedar estimada en su integridad la demanda, procede imponerlas expresamente a los demandados, excepción hecha de las costas causadas a Dª Ángeles, respecto de la que se confirma la estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva, cuyas costas serán a cargo de la parte actora, y siempre de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 en relación al 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.