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PRIMERO.- Efectúa el actor una solicitud de adaptación de la distribución horaria de su jornada laboral conforme al art. 34.8 E.T. que regula el genérico derecho de los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, y ello mediante una demanda que se califica, " de los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral", por medio de la modalidad procesal que regula el art. 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), sobre "derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral, reconocidos legal o convencionalmente".

El art. 34.8 del E.T. ha sido modificado por el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019). (BOE 7/03/2019), redacción vigente a la fecha de la solicitud del actor. Esa modificación, se justifica en el Preámbulo de esa norma, en la necesidad de hacer realmente efectiva la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LA LEY 2543/2007), que tuvo por objeto hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, en particular mediante la eliminación de toda discriminación, directa e indirecta, de las mujeres, para lo cual remarca el derecho de los trabajadores a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

Concretamente, el referido precepto tiene así el siguiente contenido:

" Las personas trabajadoras tienen derecho a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. Dichas adaptaciones deberán ser razonables y proporcionadas en relación con las necesidades de la persona trabajadora y con las necesidades organizativas o productivas de la empresa.

En el caso de que tengan hijos o hijas, las personas trabajadoras tienen derecho a efectuar dicha solicitud hasta que los hijos o hijas cumplan doce años.

En la negociación colectiva se pactarán los términos de su ejercicio, que se acomodarán a criterios y sistemas que garanticen la ausencia de discriminación, tanto directa como indirecta, entre personas trabajadoras de uno y otro sexo. En su ausencia, la empresa, ante la solicitud de adaptación de jornada, abrirá un proceso de negociación con la persona trabajadora durante un periodo máximo de treinta días. Finalizado el mismo, la empresa, por escrito, comunicará la aceptación de la petición, planteará una propuesta alternativa que posibilite las necesidades de conciliación de la persona trabajadora o bien manifestará la negativa a su ejercicio. En este último caso, se indicarán las razones objetivas en las que se sustenta la decisión.

La persona trabajadora tendrá derecho a solicitar el regreso a su jornada o modalidad contractual anterior una vez concluido el periodo acordado o cuando el cambio de las circunstancias así lo justifique, aun cuando no hubiese transcurrido el periodo previsto.

Lo dispuesto en los párrafos anteriores se entiende, en todo caso, sin perjuicio de los permisos a los que tenga derecho la persona trabajadora de acuerdo con lo establecido en el artículo 37.

Las discrepancias surgidas entre la dirección de la empresa y la persona trabajadora serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) .".

En el presente caso, el convenio colectivo de empresa, es el XX convenio colectivo del personal de tierra de Iberia, Líneas Aéreas de España, SA, Operadora, S. Unipersonal, (BOE 22/05/2014), convenio que contiene una disposición transitoria vigésimo cuarta, " Plan de igualdad", que dispone que:

" Ambas partes acuerdan continuar los trabajos del grupo compuesto por representantes de la Dirección y del Comité Intercentros que, tras un diagnóstico de la situación de la empresa, elaborará, en su caso, un Plan de Igualdad como conjunto ordenado de medidas tendentes a alcanzar la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y a eliminar la discriminación por razón de sexo.

Dichos trabajos deberán estar finalizados en el plazo de seis meses desde la firma del XX Convenio Colectivo, elevando su propuesta a la Comisión Negociadora para que proceda, en su caso, a su aprobación,"

No se ha aportado sin embargo, por las partes dicho Plan de Igualdad, ni ha aludido al mismo la demandada de cara a mantener su postura de que al demandante le resulta de modo inflexible de aplicación, la jornada que regula el art. 105 del convenio colectivo que regula la distribución irregular de la jornada de trabajo efectivo a lo largo del año.

SEGUNDO.- La ausencia de criterios convencionales sobre la forma de conciliar el derecho de los trabajadores a la concreción horaria de la reducción o adaptación de jornada y las necesidades productivas y organizativas de las empresas, conduce a que los tribunales hayan de dirimir las discrepancias entre el empresario y el trabajador mediante el procedimiento judicial especial previsto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), tratando de conjugar y ponderar los derechos de las partes, teniendo en consideración como norma sustantiva únicamente el art. 34.8 E.T. antes referido y la doctrina constitucional y legal sobre esta materia.

De entrada, puede observarse que al margen de lo que convencionalmente pueda regularse en el futuro, se omite en los preceptos sustantivos legales a falta de haberse llevado a cabo la negociación entre las partes en el periodo de 30 días, cualquier criterio o indicación instrumental para poder tratar de casar adecuadamente este derecho individual, reconocido a los trabajadores para poder atender a sus hijos menores cuando se está ligado a una jornada de trabajo irregular, con las necesidades organizativas de una empresa y las indudables dificultades que una reducción de jornada ha de ocasionar a las empresas. Consecuentemente, a falta de esa negociación - como sucede en este caso - la solicitud de la demandante, siempre que no constituya un abuso de derecho, ha de gozar en principio de viabilidad jurídica, máxime, como en este caso, en que la demandada aduce en el juicio apodícticamente genéricas necesidades organizativas para denegar este derecho a conciliar trabajo y cuidado de hijo.

Y es que el apartado 8 del art. 34 ET, reconoce con carácter general un derecho de los trabajadores a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o por vía de acuerdo individual.

Ciertamente, el Tribunal Constitucional ( STC 3/2007, de 15 de enero de 2007 (LA LEY 12/2007)) indica a los tribunales que no cabe realizar interpretaciones en esta materia bajo criterios de estricta legalidad ordinaria, pues " no resulta cuestionable la posibilidad de una afectación del derecho a la no discriminación por razón de sexo como consecuencia de decisiones contrarias al ejercicio del derecho de la mujer trabajadora a la reducción de su jornada por guarda legal, o indebidamente restrictivas del mismo". Bajo esta perspectiva, la adaptación de la jornada, al igual que la reducción de jornada, ha de ser considerada como una medida positiva encaminada a remover uno de los obstáculos que persisten en el desarrollo integral de las mujeres en nuestra sociedad. Su objetivo es superar la situación de postergación social que históricamente siguen sufriendo las mujeres por las dificultades que en orden a trabajar acarrea el hecho de la maternidad, concretamente, se trata de liberar a la mujer de las servidumbre que acarrea el cuidado de los hijos menores, por la vía de facilitar a ambos progenitores compatibilizar o conciliar su vida familiar con el desarrollo de su actividad profesional.

Conviene también observar que el precepto que ampara el derecho que fundamenta la pretensión del demandante es consecuencia del Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo (LA LEY 3033/2019), de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación (BOE 08/03/2019), tratando , se dice en su exposición de motivos, de dar un paso importante en la consecución de la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres, en la promoción de la conciliación de la vida personal y familiar, y en el principio de corresponsabilidad entre ambos progenitores, elementos ambos esenciales para el cumplimiento del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres en todos los ámbitos.

Con esta medida, se va más allá de la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (LA LEY 4218/1999), para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, ley ésta que trataba de trasponer a la legislación española las directrices marcadas por la normativa internacional y comunitaria superando los niveles mínimos de protección previstos en las mismas (Directivas del Consejo 92/85/CEE, de 19 de octubre (LA LEY 4511/1992) y 96/34/CE, del Consejo, de 3 de junio (LA LEY 5156/1996)) invocando la necesidad y la obligación también, de los poderes públicos, de remover los obstáculos que impiden o dificultan la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos, en particular ante el hecho de la incorporación de la mujer al trabajo, derechos fundamentales contenidos como tales en los arts. 14 (LA LEY 2500/1978), 39.1 (LA LEY 2500/1978) y 9.2 de la CE.

Se trata así, de completar y cumplir los objetivos de la Directiva 96/34/CE del Consejo, de 3 de junio de 1.996 (LA LEY 5156/1996), de permitir a los trabajadores, hombres y mujeres, " compaginar más fácilmente sus obligaciones profesionales y familiares", permitiendo " organizar mejor los horarios de trabajo, una mayor flexibilidad", introduciendo " nuevos modos flexibles de organización del trabajo y del tiempo".

Por consiguiente, cualquier interpretación de este precepto legal estatutario en cuestión - careciendo de previsión convencional que pueda modular los intereses en juego - ha de partir de estas finalidades. No se trata únicamente de que para conciliar la vida familiar y laboral se trabajen menos horas durante la jornada de trabajo, sino que la distribución horaria de la jornada favorezca la armonización del trabajo con obligaciones familiares derivadas del cuidado y atención al menor.

Por estas razones, afirma el Tribunal Constitucional, en la referida sentencia, que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa, la dimensión constitucional de estas medidas y " en general, la de todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar de los trabajadores, tanto desde la perspectiva del derecho a la no discriminación por razón de sexo ( art. 14 CE (LA LEY 2500/1978) ) de las mujeres trabajadoras como desde la del mandato de protección a la familia y a la infancia ( art. 39 CE (LA LEY 2500/1978) )."

TERCERO.- En el caso que se está enjuiciando, no solo ha incumplido la empresa con el trámite negociador, previsto en el precepto legal estatutario, para tratar de adaptar la jornada, sino que tampoco ha planteado una propuesta alternativa, no dando respuesta a la carta de solicitud del trabajador, de 29 de julio de 2019, negando da facto la petición de adaptación de la jornada del demandante.

Recuerda el Tribunal Constitucional en su posterior Auto, de 12 de enero de 2009, recaído a raíz de la ejecución de la anterior sentencia ya referida, que la carga de demostrar el carácter justificado de la negativa empresarial a adaptar la jornada a las necesidades familiares de atención y cuidado al menor, corresponde a la empleadora, sin que, en el caso que se está enjuiciando la empresa demandada haya acreditado cumplidamente razones que fundamenten su tácita negativa más allá de las de estricta y general aplicación del art. 105 del convenio colectivo, que regula la jornada irregular en Iberia L.A.E..

Cabe señalar a este respecto que la empresa no ha acreditado en este proceso la imposibilidad de efectuar una adaptación individual como excepción a la organización general que rige en la empresa, en relación a las funciones que ha de desempeñar el trabajador demandante.

No puede así aceptarse que la empresa limite e incluso invalide el alcance y el efecto de la norma que reconoce el derecho que proclama el art. 34.8 E.T. " a solicitar las adaptaciones de la duración y distribución de la jornada de trabajo, en la ordenación del tiempo de trabajo y en la forma de prestación, incluida la prestación de su trabajo a distancia, para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral. ". En modo alguno se le han ofrecido alternativas o sólidas razones que puedan ser objeto de ponderación para armonizar los intereses de las partes. En todo caso las razones organizativas alegadas en el juicio para defender la negativa de la empresa a la adaptación de la jornada del actor reflejarían sin más un interés subordinado al protegido en la norma.

Por todo lo hasta aquí razonado, se ha de estimar la demanda, tal como en caso similar se pronuncia la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla), de 1 de Febrero de 2018 (sentencia nº 343/18 (LA LEY 1201/2018)), afirmando que " Entendemos que al amparo de lo dispuesto en el art. 34.8 ET en relación con los números 5 y 6 del art. 37 ET , tiene derecho a modificar el turno de trabajo para hacerlo más compatible con sus responsabilidades familiares, y debiéndosele reconocer el derecho solicitado, pues optamos por una interpretación teleológica y finalista del precepto en aras a conseguir una real y efectiva conciliación de las responsabilidades laborales y familiares, renunciando a una interpretación restrictiva y literal del mismo. La laguna legal existente debe integrarse teniendo en consideración la finalidad perseguida por el art. 37 ET , que no es otra sino la de conciliar la vida laboral y la vida familiar.

Sentado lo anterior, y establecido el derecho a la elección de turno, debe admitirse el derecho de la trabajadora a la concreción horaria, pues este derecho sólo en supuestos excepcionales de abuso de derecho, mala fe o manifiesto quebranto para la empresa, ha de decaer. Se debe separar el derecho a la reducción de jornada por cuidado de un hijo menor, del derecho a la concreción horaria, contemplando los derechos como derechos independientes lo que es cierto que en una interpretación literal difícilmente se concilia con el tenor literal de la norma, aunque sí lo haga con el espíritu de la norma interpretada a la luz de la STC 3/2007 (LA LEY 12/2007) .

Sostenemos que es necesario dotar de contenido concreto a este derecho a la adaptación del tiempo de trabajo reconocido en este art. 34.8 ET y ello con independencia de que exista o no convenio colectivo o acuerdo individual al respecto. Y en este sentido, cabe entender que el art. 34.8 ET lo que configura es un poder de iniciativa del titular de este derecho a realizar, de acuerdo con el principio de buena fe, propuestas razonables de concreción de su jornada de trabajo. Este poder de iniciativa desencadenará por su parte, un proceso negociador al que queda sujeto el empresario, con el fin de buscar la adaptación del tiempo de trabajo que resulte compatible con los diferentes intereses que mantienen las partes en estos casos.

Teniendo en cuenta estas premisas y como resultado de la lectura integradora que ha de realizarse entre los preceptos controvertidos en estos supuestos - art. 37.5 . y 6 y art. 34.8 ET y art. 139 LRJS (LA LEY 19110/2011) -, llegamos a la conclusión de que la trabajadora tiene reconocido en nuestro ordenamiento laboral, el derecho a una modificación de su régimen horario, como concreta manifestación de su derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, con la única excepción de que ello resulte excesivamente gravoso para la organización de la empresa.".