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PRIMERO.- Recurre en casación la representación procesal del condenado como autor responsable de un delito de apropiación indebida del anterior art. 252 CP (LA LEY 3996/1995), en esencia, como resume el Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso al declararse probado: i) que el recurrente, Darío, el 30 de mayo de 2006, como parte vendedora y representante de AREA SUR VILLAS, S.L. del que era administrador solidario junto con su padre, y de PALMERAS PROPERTIES, S.L. (inmobiliaria encargada por la promotora GARPE de la venta de las viviendas en construcción de la promoción Residencial Mirador de Torreblanca), y de otro lado, Dña. Delia, como compradora, celebraron la compraventa de la vivienda sita en ese Residencial, bloque NUM001, bajo NUM002, en la localidad de Fuengirola, habiéndose entregado la cantidad de 3.000 euros previamente como reserva (el 25 de abril de 2006) y 27.000 euros a la firma de dicho contrato, difiriéndose el resto a la firma de la escritura. Finalmente la operación no se ha celebrado no habiendo Darío devuelto cantidad alguna; así como que en la cuenta que 'Área Sur SL" tenía abierta en Unicaja consta transferencia realizada con fecha 25 de mayo de 2006 a "Palmeras Properties" por importe de 3.000 euros en concepto de reserva y se ignora el destino dado al resto del dinero recibido en pago de la operación; y ii) ell 28 de julio de 2006, Darío, como parte vendedora y representante de las mismas sociedades antedichas y Dña. Noemí, celebraron contrato de compraventa de la vivienda del bloque NUM003, 1 de la misma promoción, entregándose por esta última la suma de 3.000 euros como reserva (realizada el 3 de julio de 2006) y 33.000 euros en la firma de dicho contrato sin que finalmente se haya realizado la operación y sin que Darío haya devuelto cantidad alguna ni justificado el destino de dicho pago pese a haber sido requerido para ello.

1. El primer motivo que formula es por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y en base al art. 852 de la LECrim (LA LEY 1/1882), y ello también en relación al principio in dubio pro reo. Y adiciona en complementaria argumentación, un segundo motivo por vulneración del derecho fundamental residenciado en el art. 120.3 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), en relación a la motivación al entender que no se ajusta a criterios lógicos.

2. El recurrente admite que gestionaba una agencia inmobiliaria, que operaba bajo la mercantil, AREA SUR VILLAS SL. y que dicha agencia colaboraba, con otra agencia inmobiliaria PALMERA PROPERTIES S.L., que tenía la exclusiva de ventas de las promociones del Grupo Mirador, como la denominada Terrazas de Torreblanca, en término de Fuengirola, que el grupo mirador promovía bajo la mercantil MALAGA INVERSIONES INMOBLIARIAS GARPE S.L., promoción que constaba de tres fases, estando las fincas adquiridas por las denunciantes en la segunda fase; y que efectivamente realizó diversas ventas y reventas de dicha promoción, entre las que se encuentran las viviendas de las denunciantes.

Tras ello precisa algunas de las aseveraciones contenidas en los hechos probados:

i) Finalmente la operación no se ha celebrado...(en relación con ambas ventas). Remarca el recurrente, que aunque no se expresa en el relato probado, no se finalizó la compra, porque no se llegó a escriturar por parte de la promotora (declaraciones del recurrente y de los testigos, Pablo y el propio representante de la promotora, Jaime; e informe del Ayuntamiento de Fuengirola de fecha 29.05.2013, aportado por la denunciante Delia donde se señala que esta segunda fase no cuenta con licencia de primera ocupación). No teniendo el recurrente intervención alguna en ese trámite administrativo, pues no es el promotor (informe del Ayuntamiento de Fuengirola de fecha 29 de mayo de 2013, aportado por la segunda de las denunciantes, (folio 225), en el que se informa que la fase segunda donde se encuentran las viviendas de las denunciantes, carece de licencia de primera ocupación, si bien está casi totalmente terminada; y la carta de fecha 24 de noviembre de 2009 enviada por la promotora a su letrada, también aportada en su denuncia (folio 224), en la que reconocen las operaciones de reventas, y manifiestan que entregarán las viviendas una vez tengan la licencia de primera ocupación).

ii) Se ignora el destino dado al resto del dinero recibido en pago de la operación (en relación al pago realizado por Dña. Delia). Argumenta, que si no consta probado, la consecuencia es la lógica absolución del recurrente.

iii) sin que haya devuelto cantidad alguna ni justificado el destino de dicho pago pese a haber sido requerido (en relación a la venta a Dña. Noemí). Reseña que ello entra en contradicción con el contrato de cesión de derechos de los Srs. David y Diana en favor de esta compradora que ella misma presenta como doc. núm. 3 de los que acompañan a la denuncia, donde consta el precio de la cesión, 21.785.- €, del que habían recibido 15.000.- €, de manos de Palmera Properties SL, que fue quien como se reconoce en la denuncia les envió dicho contrato de cesión, por misiva de 21 de junio de 2.007 e indicaba la canitadad que restaba por pagar a la cesionaria (la propia Sra. Noemí) a la formalización del contrato.. Luego concluye acreditado que el recurrente había entregado lo pagado por Noemí a Palmera Properties, y no se había apropiado de cantidad alguna, siendo el destino de la mayor parte de ese dinero el pago a los Sres. David y Diana por su cesión de derechos.

iv) En la cuenta de Areasur Villas en la entidad Unicaja abierta con el número NUM004, constan abonados cheques emitidos por esta sociedad en favor de PALMERAS PROPERTIES, S.L. por importes de 3000 (fecha de pago 4 de mayo 2006); 27.000 euros (fecha de pago 29 de junio 2006); 3.000 euros (fecha de pago 21 de septiembre de 2006); 3.000 euros (fecha de pago 27 de septiembre de 2006) y 27.000 euros (fecha de pago 3 de noviembre de 2006), constan igualmente multitud de transferencias en concepto de reservas de otros apartamentos en Torreblanca de la cuenta de Areasur a PALMERAS PROPERTIES, S.L. De donde concluye que la sociedad con la que operaba como agente inmobiliario, Area Sur Villas S.L., no se apropió de las cantidades recibidas, sino que fueron transferidas y/o pagadas mediante cheque a la mercantil PALMERA PROPERTIES S.L., que era la que tenía la exclusiva de venta de la promoción en cuestión.

Además, los importes de esos cheques, resalta, suman la cantidad de 63.000.- €, que sumados los 3.000.- € citados al final del hecho primero (transferencia de 25.5.2006, concepto reserva bloque NUM001, bajo NUM002); suman 66.000.- € que es precisamente las cantidades que habían pagado las denunciantes: 30.000.- € Delia (folios 200, 204 y 205); y 36.000.- € Noemí (folios 2, 15, 16 y 17).

3. La resolución recurrida, dedica su fundamento tercero a la motivación fáctica en relación con la apropiación indebida, donde parte de tener por acreditado las cantidades que las compradoras afirman entregadas (también lo admite el recurrente), que eran 30.000 euros (3.000 el 25 de abril de 2006 y 27.000, el 30 de mayo), Dª. Delia de los que obran transferidos bancariamente a Palmera, Properties S.L, 3.000 euros; y 36.000 euros (3.000 el 3 de julio de 2006 y 33.000, el 28 de julio), Dª Noemí.

De modo que la argumentación de la Audiencia, se limita, pese a dar por válida la documentación bancaria, a tener por no justificada la entrega del resto de esa suma (63.000 euros) a la entidad Palmera Properties S.L., pese a que el acusado fue requerido a tal fin:

De la documental aportada, relativa a los movimientos de la cuenta que AREA SUR tenía abierta en Unicaja, solo permite acreditar una trasferencia de 3.000.

Pese a que obran cheques por importe de 27.000 euros, que coincidiría con la cantidad expresada en el primer contrato, no coincide la fecha de firma de este contrato (30 de mayo de 2006) con las fechas de pago de los cheques (29 de junio y 3 de noviembre de 2006).

También aparecen pagados tres cheques por importe de 3.000 euros (en fechas 4 de mayo, 21 de septiembre y 27 de septiembre) pero ninguno de ellos está próximo al día 3 de julio en el que se efectúa el pago de la reserva del segundo contrato.

Aunque se afirma que la suma de los talones asciende a 66.000 euros, la suma entregada por razón de los dos contratos, se omite en el cómputo los 3.000 euros de la reserva del primer contrato, transmitidos por transferencia bancaria, por lo que la suma ya no coincide.

El acusado intervino en otras seis contratos de mediación en relación a apartamentos del grupo mirador, donde en virtud de los aportados se puede afirmar que la reserva era igual en todas las operaciones, de 3.000 y es posible que 27.000, la cantidad consignada en el contrato, de modo que esos cheques podían responder a otras operaciones; especialmente cuando se recibieron cuatro entregas y se remitieron cinco cheques (además de la transferencia) en fechas diversas sin correlación temporal con la percepción de las cantidades derivadas de los dos referidos contratos.

Por último reseña, que la falta de entrega de las cantidades recibidas a PALMERAS PROPERTIES, S.L. explicaría que la promotora no tuviera constancia de las operaciones de venta.

4. Llegados a este punto, hay dos posibilidades de encarar el motivo formulado; el primero y más elemental, es si la prueba existente debida y racionalmente elaborada es suficiente para tener por acreditado el relato que integra la declaración de hechos probados; y una segunda, si esa prueba es suficiente para tener por cumplimentado cada uno de los elementos que integran el tipo de apropiación indebida.

Dado que en autos, el recurrente también ha formulado un motivo por infracción de ley por indebida aplicación del artículo 252 CP (LA LEY 3996/1995) en el momento de suceder los hechos; conviene atender por específicas razones sistemáticas de este supuesto, dada la controversia que existía sobre los límites y contenido de esta modalidad de apropiación indebida, precisar la doctrina jurisprudencial recaída al respecto y retomar entonces si fuera necesario la cuestión sobre la suficiencia probatoria.

SEGUNDO.- El recurrente, como anticipamos, también formula un motivo, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º LECr (LA LEY 1/1882), por aplicación indebida de de los artículos 252 (LA LEY 3996/1995) y 250.6 del Código Penal.

La sentencia de instancia en su juicio de subsunción, señala que el dinero recibido no se ha conservado en una cuenta separada del resto de las operaciones realizadas por la inmobiliaria regentada por el acusado; y que aunque no tiene la condición de promotor, y no le asistía la obligación de avalar la devolución de las cantidades recibidas, pero frente a los adquirentes se encontraba en una situación asimilada al promotor, por lo que no quedaba eximido de mantener identificadas las cantidades recibidas en una cuenta especifica destinada a cada operación. Ni creó las cuentas, ni justifica tres de los 4 ingresos de las cantidades referidas y que dijo haber efectuado a Palmeras, de tal manera que se ignora el destino dada a dichas cantidades, pero estas circunstancia es irrelevante porque como afirma la sentencia citada de 25 de enero de 2018 lo que, importa es si se declara probado que el autor ha recibido el dinero para emplearlo en la construcción (en nuestro caso para ingresarlo en la cuenta de Palmeras) y que no lo ha destinado a esa finalidad, sin que impone cuál ha sido la utilización concreta del mismo.

Sucede sin embargo, que el relato de hechos probados, no afirma que el recurrente se haya apropiado para sí o para un tercero de esas cantidades; ni tampoco que no las haya entregado Palmeras; se limita a indicar que no se ha justificado el destino de las mismas.

a) Respecto a las cantidades abonadas por Dª Delia: se afirman entregados 3.000 euros a Palmeras Properties por transferencia, y respecto del resto, 27.000 euros: Se ignora el destino dado al resto del dinero recibido en pago de la operación.

b) Respecto a los 36.000 euros entregados por Dª Noemí: sin que finalmente se haya realizado la operación y sin que dicho Sr. (el acusado) haya devuelto cantidad alguna ni justificado el destino de dicho pago pese a haber sido requerido.

De modo, que meramente describe que el acusado no ha justificado el empleo dado a las cantidades anticipadas e implícitamente que no se ha conservado en una cuenta separada del resto de las operaciones realizadas por la inmobiliaria regentada por el acusado, a lo que entiende la resolución recurrida que estaba obligado, pues de una manera harto extensiva, a esta agencia de intermediación inmobiliaria colaboradora de la encargada en exclusiva de la venta de la promoción (Palmeras Properties SL), se le asimila a un promotor inmobiliario, condición que en este caso la tenía MALAGA INVERSIONES INMOBLIARIAS GARPE S.L.

Pero no se describe el tipo de apropiación, que no exige acreditar donde fueron específicamente destinadas esas cantidades, pero sí tener por probado que no se emplearon en la construcción de las viviendas si el acusado fuere promotor, en este caso, que no se entregaron al agente encargado por la promoción de la venta, "Palmeras Propierties".

En sede de infracción de ley, afirmado meramente la falta de justificación del destino dado al dinero recibido por anticipado, como expresa la citada sentencia 346/2019, de 4 de julio (LA LEY 104631/2019), en consonancia con la doctrina de esta Sala Segunda, si no se prueba, y esta prueba corre a cargo de las acusaciones, que el promotor se ha apropiado o ha desviado para sí o para sus empresas los fondos que nutren las aportaciones de los compradores de viviendas, no se darán los elementos fácticos necesarios para condenar al acusado, lo que se verificará igualmente en caso de duda.

Doctrina que resulta de aplicación, tanto se trate o no de promotor de viviendas, tras el Pleno no jurisdiccional de 23 mayo de 2017 de esta Sala en el que se aprobó el siguiente acuerdo:

"1.- En el caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las diligencias previstas en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999 de 5 noviembre (LA LEY 4217/1999), de ordenación de la Edificación, en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio (LA LEY 11723/2015), consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en cantidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2.- Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los arts. 252 (LA LEY 3996/1995) o 253 CP (LA LEY 3996/1995), si concurren los elementos de cada tipo".

Asimilación cuando menos impropia a la posición del promotor, que en modo alguno avala la condena cuando las viviendas se han finalizado, estando pendientes de licencia de primera ocupación.

En definitiva, los hechos declarados probados, además de asimilaciones extensivas indebidas, en su aislada consideración, no describen una conducta que colme el tipo de apropiación indebida.

TERCERO.- Es cierto que en la fundamentación, se indica que "la opacidad sobre el destino dado a las cantidades recibidas, permite deducir que desvió los fondos recibidos a fines ajenos al normal desarrollo de su negocio inmobiliario".

Pero sucede, por una parte que no cabe la posibilidad de integrar los déficits del factum con datos incorporados en la fundamentación jurídica de la sentencia; hemos reiterado (SSTS 495/2015 de 29 de junio (LA LEY 102975/2015) ó 15/2020, de 28 de enero (LA LEY 1133/2020), entre otras muchas) que en el relato de hechos probados de la sentencia penal deben constar todos los elementos de la conducta que son relevantes para la subsunción en un determinado tipo penal, incluidos los de carácter subjetivo. Aunque siempre de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado, hemos admitido que los fundamentos jurídicos puedan contener afirmaciones fácticas que complementen el hecho probado, pero también se ha puesto de relieve que se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado, que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena, de manera que a través de este mecanismo sólo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales. Si la sentencia es o pretende ser un cuerpo sistemático y armónico, su redacción deberá respetar estos presupuestos y distinguir perfectamente los diferentes planos -fáctico y jurídico- que intervienen en su composición. Los fundamentos de derecho no son el lugar adecuado para completar o integrar el hecho probado y mucho menos para ampliarlo en perjuicio del acusado.

Pero muy especialmente y ahora retomamos los motivos amparados en la vulneración del art. 24.2 (LA LEY 2500/1978) y 120 CE (LA LEY 2500/1978), tampoco resultan acreditados con el marco probatorio existente, ni resulta racional la inferencia derivada de la opacidad en las explicaciones del recurrente, sobre el destino dado a las cantidades recibidas:

i) La suma de los 3.000 euros de la transferencia bancaria del hecho probado primero y el importe de los cinco cheques abonados a favor de Palmeras Properties SL, recogidos en el hecho probado cuarto (3.000, 27.000, 3.000, 3.000 y 27.000), sí equivale a la suma exacta de las cantidades exactas entregadas por las compradoras, los 30.000 (3.000 y 27.000) euros de Dª Delia (hecho probado primero) y los 36.000 (3.000 y 33.000) de Dª. Noemí (hecho probado segundo); es decir, siempre la cifra coincidente de 66.000 euros. Dicho de otro modo, el importe de los cheques suma 63.000 euros, no 66.000 como erróneamente calcula la Audiencia para descartar este indicio a favor del recurrente.

ii) La absoluta falta de correlación temporal entre entregas y cheques, tampoco es criterio racional que impida otorgar validez a este indicio, cuando se admite la transferencia bancaria como acreditación de entrega por parte del recurrente a "Palmeras" de la reserva realizada por Dª Delia sobre la específica vivienda sita en Residencial Mirador de Torreblanca, bloque NUM001, bajo NUM002, en la localidad de Fuengirola, cuando la reserva lleva fecha de 25 de abril y la transferencia de 25 de mayo.

iii) De igual modo, que la falta de constancia por parte de la promotora de la adquisición realizada por Dª Delia, deberá imputarse a "Palmeras", no al acusado, cuando la transferencia acredita que el acusado transmite efectivamente a "Palmeras", la reserva de esa específica vivienda. De modo que afirmar como indicio en contra del acusado, la falta de conocimiento por parte de GARPE S.L, tampoco se compadece con la prueba practicada.

iv) Además, se omite toda consideración sobre el contrato que como documento núm. 3 de los que acompaña a la denuncia aporta la propia Dª Noemí, donde consta que con cargo a las cantidades por ella abonadas se entregaron por parte de "Palmeras", 15.000 euros como parte del precio de la cesión en su favor, a los anteriores compradores (cantidad significativa, pues su ponderación imposibilitaría estimar la agravación del art. 250 CP (LA LEY 3996/1995)).

v) De nuevo la falta de constancia por parte de la promotora de la adquisición realizada, ahora por Dª Noemí, deberá imputarse a "Palmeras", no al acusado, cuando consta admitido en la denuncia que por misiva de la propia Palmeras se envía a la denunciante, los ejemplares del contrato de cesión ya firmados por los anteriores compradores David y Diana, en cuyo contenido obra que ya han recibido 15.000 euros; y donde lógicamente además revela el empleo de parte de las cantidades por ellas entregadas, en lograr la cesión de los derechos de compra de esos anteriores compradores.

vi) La entidad del acusado, admite que intervino en la mediación de más viviendas de esa promoción, pero congruentemente, como incluso consta en hechos probados, que "constan igualmente multitud de transferencias en concepto de reservas de otros apartamentos en Torreblanca de la cuenta de Areasur a PALMERAS PROTERTIES.S.L"; luego esos talones no agotan todas las entregas referidas a esa promoción; sin que el dato de que la cifra de 27.000 euros fuese consignada en el contrato y de ahí su reiteración en las transferencias, permita inferir simulación, pues al mismo tiempo explica esa consignación contractual, la diversificación de los talones que permite mejor identificación de su origen. De modo que fueren cuatro las entregas y cinco los talones (además de la transferencia), tampoco deviene indicio inequívocamente incriminatorio.

En definitiva, la ponderación conjunta de esos indicios (algunos erróneos, ya por mero cálculo aritmético, ya por preterición de elementos fácticos que obran incluso como probados, o ya por omisión de documentos aportados por la propia denunciante), en modo alguno posibilita inferir de un modo mínimamente concluyente, que el recurrente haya dispuesto de las cantidades objeto de acusación y no las haya entregado a "Palmeras".

En definitiva, desde previsiones de subsunción jurídica, los hechos probados, no posibilitan su calificación como apropiación indebida; y desde una perspectiva fáctica aunque ciertamente, la documentación bancaria que el recurrente alega como justificativa de las entregas a Palmearas Properties SL de las cantidades recibidas como reserva y compra de las viviendas, pudiera deberse alguna de ellas, a entregas por razón de otras viviendas en esa u otras promociones en cuya venta medió, resulta que las razones argumentadas en la sentencia recurrida, para descartar tal justificación de abono, no se presentan concordes a criterios lógicos y en modo alguno permiten conclusión mínimamente cerrada sobre que no fueron efectivamente entregadas a "Palmeras".

Igualmente, los motivos primero y segundo habrían de estimarse, de entender, en contra de la jurisprudencia antes mencionada, que mediaba posibilidad de integrar los hechos probados, con elementos factuales contenidos en la fundamentación.