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S TSJAN 14/6/2017

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de Málaga, Sala de lo Social, Sentencia 1097/2017 de 14 Jun. 2017, Rec. 818/2017

Ponente: Páez Escámez, Raúl.

Nº de Sentencia: 1097/2017

Nº de Recurso: 818/2017

Jurisdicción: SOCIAL

Diario La Ley, Nº 9127, Sección Jurisprudencia, 26 de Enero de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 175130/2017

ECLI: ES:TSJAND:2017:9786

Despido improcedente del portero que alerta a un vecino que está siendo investigado por la policía

Cabecera

DESPIDO DISCIPLINARIO. Es improcedente el despido de un portero de finca al que se le achaca haber avisado a un vecino que estaba siendo investigado por la policía. No hay ningún dato que demuestre que los agentes le informasen de la causa por la que solicitaban las llaves del portal y del garaje, y por tanto, si comunicó algo al vecino investigado, fue de forma involuntaria, porque no podía conocer el curso de la investigación policial que se estaba llevando a cabo.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TSJ Andalucía desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa y confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Málaga que declaró la improcedencia del despido.

Texto

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150004760

Negociado: RM

Recurso: Recursos de Suplicación 818/2017

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 368/2015

Recurrente: MAS SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.L.

Representante: JOSE LUIS URDIALES DOMINGUEZ

Recurrido: Jose Ignacio

Representante:RAFAEL LOPEZ SERRALVO

Sentencia Nº 1097/17

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. RAMÓN GOMEZ RUIZ,

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

En la ciudad de Málaga a catorce de junio de dos mil diecisiete

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En el Recursos de Suplicación interpuesto por MAS SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.L. contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº2 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Jose Ignacio sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado MAS SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de Enero de 2016 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Jose Ignacio, con DNI nº NUM000, comenzó a prestar servicios para la empresa Servicios Globales de Integración Siglo XXI, S.L., el 06/07/2011 en el Centro Especial de Empleo c/ Obispo Salvador de los Reyes de Málaga, con la categoría profesional de operario. Contrato convertido en indefinido el 19/09/2011 (f. 49-50).

Los servicios que se prestaban eran: servicio de control y coordinación en la Promoción Pública de Viviendas Virreina. Borodin Expediente NUM001. Servicios adjudicados por contrata administrativa del Excmo. Ayuntamiento de Málaga.

SEGUNDO.- Con fecha 6/11/2014, la empresa Servicios Globales de Integración Siglo XXI, S.L. comunicó al actor que la nueva adjudicataria del servicio era la demandada MAS SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.L. (f. 53).

TERCERO.- El 15/12/14, la nueva adjudicataria del servicio (f. 79 y ss.), la hoy demandada MAS SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.L., procedió a dar de alta al actor (f. 88 y 90), que continuó prestando servicios sin solución de continuidad en la Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 (f. 54 y ss.).

El salario que venía percibiendo el actor ascendía a 830, 76 €/mensuales (f. 69 y ss.).

CUARTO.- En fechas no concretadas del mes de marzo de 2013, el actor fue requerido por dos personas que se identificaron como funcionarios de policia no uniformados, solicitándoles les entregara las llaves del portal y acceso al garaje de la Comunidad de Propietarios en la que venía prestando sus servicios, C/ DIRECCION000 nº NUM002 de Málaga. El actor les respondió que tenía que obtener la autorización de su jefe. Tras hablar por teléfono con su superior, éste le autorizó a que les entregara lo que le solicitasen y así lo hizo el actor, entregándoles las llaves del garaje y del portal.

QUINTO.- Mediante carta datada el 13/04/2015, se procedió al despido del actor por los siguientes motivos:

La empresa ha tenido conocimiento de que el pasado 6 de marzo, usted fue informado por parte del Instituto Municipal de la Vivienda, organismo que gestiona su centro de trabajo, sobre una investigación en curso acerca de uno de los moradores de la Calle DIRECCION000, nº NUM002. Asimismo se le instó para que permitiera el acceso a los agentes del grupo de atracos y realizar las correspondientes investigaciones.

La empresa ha sido informada, por parte del Instituto Municipal de la Vivienda, de que dicho día usted comunicó a la persona sobre la que recaía la investigación de todos y cada uno de los movimientos de los agentes, advirtiéndole de la presencia policial en el recinto y garajes.

SEXTO.- Con fecha 20/03/15, el Inspector del Grupo de Atracos del Cuerpo Nacional de Policía en Málaga nº NUM003, dirigió escrito al Instituto Municipal de la Vivienda del siguiente tenor literal:

Una vez más, agradecemos la colaboracción dispensada desde ese servicio.

Por otro lado, es de interés señalar que funcionarios pertenecientes a este Grupo han tenido conocimiento que de las investigaciones que se estaban llevando a cabo, todas ellas en el marco de la investigación llevada a cabo por este Grupo en Diligencias número NUM004, y más concretamente en uno de los moradores de calle DIRECCION000 nº NUM002 de Málaga que posteriormente fue detenido, el Conserje de dicha finca comunicó a esta persona todos y cada uno de los movimientos efectuados por la Policía, advirtiendo a éste de la presencia policial en el recinto y garajes... (f. 74).

SÉPTIMO.- A raíz de ello, el Instituto Municipal de la Vivienda dirigió correo electrónico a la hoy demandada del siguiente tenor literal: Carlos Daniel, el pasado 6 de Marzo se presentaron en las instalaciones del IMV dos representantes de las fuerzas de seguridad del estado. Han presentado una queja sobre el conserje que está prestando el servicio en la Promoción Virreina-Borodin ( Jose Ignacio). Dicho cuerpo de seguridad ha estado prestando un servicio de vigilancia sobre un vecino de dicha promoción. Para facilitarles el trabajo, el conserje y el propio IMV teníamos conocimiento. Pero Jose Ignacio le comentó al sospechoso que estaba vigilado por la policía. Creo que el asunto es lo suficientemente grave. Hay que citar a Jose Ignacio y tomar las medidas oportunas.

OCTAVO.- El 4/05/2015 se celebró el preceptivo intento de conciliación ante el CMAC, a resultas de papeleta interpuesta el 20/4/2015, con el resultado de sin avenencia (f. 6).

NOVENO.- El 12/05/2015 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que dio origen a las presentes actuaciones, interesando el dictado de sentencia por la que estimando la demanda, declare nulo, o subsidiariamente improcedente el despido del que ha sido objeto el actor.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El demandante, así D. Jose Ignacio, prestaba servicios para la entidad demandada MAS SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.L., siendo que en el devenir de tal relación laboral, y en fecha 13.04.2015, se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo por causa de despido disciplinario adoptado por la entidad empleadora demandada.

Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida estimó la demanda por despido, catalogando al mismo como improcedente con los efectos legales de ello derivados, alzándose frente a la misma la parte demandada y hoy recurrente que, a través del recurso interpuesto, solicita inicialmente la nulidad de la sentencia o, subsidiariamente, que se revoque la misma y con ello sea declarada la procedencia de la extinción acordada.

SEGUNDO.- Y a tal efecto la parte recurrente solicita inicialmente, como primer motivo de recurso articulado con debido sustento adjetivo en el artículo 193.a) de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), se declare la nulidad de la sentencia dictada, retrotrayendo las actuaciones a momento anterior a la celebración de la vista oral, sustentando tal pretensión en el hecho de habérsele impedido sin causa justificada alguna la práctica de prueba pertinente y útil para el éxito de sus pretensiones.

En resolución de tales pedimentos cabe primeramente reseñar que la doctrina jurisprudencial ( STS de 16.11.2010 por todas) es tajante a la hora de entender que para que prospere la denuncia de nulidad por vulneración de las norma y garantías del procedimiento es preciso concurran una serie de presupuestos: 1.- que se citen las normas reguladoras de los actos procesales que se consideran infringidas y que se explique porque son esenciales; 2.- que se detalle en que ha consistido su infracción; 3.- y que resulte acreditado que de la vulneración normativa indicada se haya producido para la parte que la denuncia efectiva indefensión.

Junto a lo anterior, tal y como tiene establecido este mismo Tribunal -en sentencia de 17.03.2006 entre otras muchas- la doctrina constitucional referida al uso de medios probatorios (por todas Sentencia del Tribunal Constitucional de 30.9.2002), viene a establecer que no existe un derecho absoluto a utilizar cualquier medio probatorio, correspondiendo al Juez a quo la admisión de los medios probatorios pudiendo rechazarlos siempre de manera justificada. Por ello, para que proceda la nulidad de actuaciones por decisiones Judiciales que vedan a la parte la posibilidad de hacer uso de medios de prueba tiene que producirse una indefensión material real no bastando la apariencia de indefensión, aún cuando es evidente que lo que no puede exigirse es la acreditación efectiva de la indefensión, sino que exista un motivo razonable de que la misma se produzca.

Dicho lo que precede, la parte recurrente sostiene que por parte del Juzgado, y de manera absolutamente indebida, se le cercenó la posibilidad de practicar la prueba que había interesado, consistente en la declaración testifical del Agente Policial número NUM003. Indica en ello que no solo intereso la suspensión de la vista oral para que se procediera a su práctica, sino que en todo caso instó su práctica como diligencia final, petición una y otra que no fueron acogidas por el Juzgado.

Y lo cierto es que, a la vista del contenido de los presentes autos, hemos de entender que la actuación del Juzgado ahora contrariada no implica la vulneración de derechos denunciada por la parte, y mucho menos el que de la misma se haya derivado para la parte la proscrita indefensión que invoca. Y llegamos a tal conclusión cuando hemos de compartir con el Juzgado el que la prueba testifical propuesta por la demandada no se revelaba ni decisiva ni idónea para acreditar extremos contrariados en autos, toda vez que obraba en autos el correspondiente informe policial emitido a instancias del testigo propuesto que no fue impugnado por la parte contraria, cuyo contenido era manifiestamente claro, y que por ende no precisaba ni de ratificación ni de aclaración alguna del contenido del mismo. Aparte de ello, en el citado informe simplemente se recogía una manifestación llevada a cabo supuestamente por un tercero, el que no solo no constaba en el mismo identificado, sino que tampoco había sido citado a la vista a refrendar y ratificar el contenido del informe, con lo que muy al contrario de lo pretendido de ello lo que se derivaría es una indefensión para la parte contraria. Por lo tanto, ni la simple incomparecencia del testigo indicado por la demandada se revelaba como causa hábil alguna para acordar sobrevenidamente la suspensión de la vista oral -significativo es que tal circunstancia no se contempla como causa de suspensión en el artículo 83 de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) ni en el correlativo artículo 188 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)- ni por otro lado la práctica de una diligencia final puede quedar a decisión de la parte proponente de la prueba, al quedar condicionada a que el órgano judicial considere necesaria la misma, lo que no acontecía en el caso que nos ocupa.

Por lo demás, es reseñable que ni las pruebas de índole testifical pueden ser revisadas en la presente vía de recurso -al no poder sustentar motivo de revisión fáctica alguno- ni mucho menos puede procederse en esta sede y momento a su práctica, como pretende la parte recurrente.

Consecuencia de todo lo anterior, el motivo de recurso articulado habrá de ser íntegramente desestimado.

TERCERO.- Tras ello la parte recurrente solicita, a través de un segundo motivo de recurso articulado con debido sustento adjetivo en el artículo 193.b) de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), la revisión fáctica de los hechos probados de la sentencia, y ello a fin de interesar la modificación del contenido de los hechos probados primero y tercero.

La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010, 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que "...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico; b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...".

Junto a ello ha de tenerse presente que en esta fase ya no estamos ante una valoración inicial de la prueba practicada -que compete al Juzgado, con carácter exclusivo- sino ante la revisión de las concurrentes en autos y presentadas al Juzgado de lo Social, a fin de dictaminar si la sentencia impugnada, al valorar la prueba practicada, incurrió en un error evidente, al existir prueba documental o pericial que así lo ponga de manifiesto.

Y aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa entiende la sala que la pretensión revisora de la parte recurrente habrá de ser íntegramente desestimada, y ello preferentemente cuando la articulación del motivo en cuestión es manifiestamente deficitaria, no aportando la parte redacción alternativa alguna que hubiera de suplantar a la contenida en la sentencia, y no sustentando además la certeza de los datos que cita sino en meras interpretaciones y conjeturas que unilateral y subjetivamente extrae de una valoración parcial y subjetiva de la prueba de autos.

CUARTO.- Y finalmente la entidad demandada denuncia, como único motivo de suplicación, con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011), incurrir la sentencia impugnada en infracción del artículo 54.d) del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 68 y 69 del Convenio de aplicación.

Ello no obstante, a través de tal motivo no viene la demandada sino a articular una serie de alegatos que inciden en todo punto y medida en la valoración probatoria efectuada por el Juzgado de la prueba practicada, entendiendo con ello que a la vista de los datos objetivos que constan como probados se extrae de manera directa la certeza de los hechos invocados en la carta en sustento del despido.

Y ante ello, lo primero que salta a la vista y cabe señalar es que si bien las argumentaciones fácticas articuladas por la recurrente presentan cierta base, lo cierto es que al propio tiempo no pasan de la categoría de meras hipótesis y/o conjeturas, ciertamente lógicas, pero huérfanas del preceptivo refrendo en los inalterados hechos probados de la sentencia, de los que -en los mismos términos que indica la sentencia recurrida- concurren serias dudas acerca de que realmente fuera el demandante el autor responsable de la supuesta comunicación a un vecino del inmueble de la actuación policial investigadora que frente al mismo se estaba llevando a cabo. Y ante ello, con absoluta independencia del devenir acontecido en las actuaciones penales seguidas por aquellos hechos, lo cierto es que a los efectos laborales que a nosotros nos ocupan, y a la vista del resultado de las pruebas propuestas y practicadas en los presentes autos, lo cierto es que si bien concurren probados diversos comportamientos del actor, concomitantes e inmediatamente anteriores a la actuación policial llevada a cabo, y que éstos pudieran levantar sospechas acerca de que el mismo pudiera haber interferido en las mismas, tales sospechas no se ven confirmadas en autos con otras pruebas de las que derivar la certeza de los comportamientos que se imputan al actor en la carta de despido.

A tal efecto, tal y como acertadamente razona la sentencia recurrida, del contenido de los autos resulta inicialmente que el demandante fue requerido por dos agentes policiales no uniformados para que les facilitara llaves de acceso al portal y al garaje del inmueble. Nada se indica ni consta en autos acerca de que los agentes policiales informaran al demandante de la causa que les había llevado allí y razones por las que le interesaban tales vías de acceso, ni por tanto el que tal pedimento tuviera lugar en el curso de una investigación policial que se llevaba a cabo frente a un concreto vecino del inmueble. El demandante, de manera diligente, comunicó tal extremo al superior y una vez éste le autorizó a ello, procedió a hacer entrega a los agentes de las llaves de acceso al edificio y al garaje.

De lo anterior difícilmente puede inferirse, sin más condicionantes, el que por parte del demandante -se recuerda, que era el portero del inmueble- se hubiera procedido ilícitamente a comunicar tal actuación investigadora policial al concreto vecino que estaba siendo investigado, cuando ni el portero sabía el motivo del requerimiento de los agentes ni le había sido comunicada la persona investigada. Es más, ni siquiera consta en autos la existencia de vínculo alguno o proximidad entre el demandante y el vecino investigado que permitieran siquiera inferir el que el primero pudiera racionalmente conocer o sospechar el motivo de la presencia policial o el destinatario de la misma. Junto a ello, si bien la Policía afirma que fue el demandante el que comunicó a la Policía el que el vecino en cuestión estaba siendo investigado, lo cierto es que la certeza de tal dato no consta acreditada, ni las vías a las que llegó a la Policía tal conocimiento, cuando a lo sumo hubieron de ser meramente referenciales y a través de la propia persona investigada, cuya declaración no se interesó en estos autos, desconociéndose además por completo su identidad.

Y conforme a ello, del caudal de autos a lo sumo cabe inferir el que hipotéticamente el portero del inmueble hoy demandante pudiera haber comunicado de manera completamente involuntaria y poco prudente a algún vecino del inmueble -porqué no, quizá al propio investigado- el hecho objetivo que constató relativo a la presencia policial en el inmueble; pero ahora bien, de ello, y sin más datos acreditados, extraer la certeza del gravísimo comportamiento achacado al demandante -que presenta incluso ribetes penales- es algo que en modo alguno puede entenderse acreditado en autos. Y conforme a ello, hemos de compartir el criterio del Juzgado y con ello no entender subsumible en la falta disciplinaria muy grave del artículo 68 del Convenio el comportamiento acreditado que llevó a cabo el demandante, cuando el mismo más bien habría de encuadrarse dentro de la falta leve del artículo 66 del mismo, al revestir no más que la catalogación de comportamiento negligente en el cumplimiento de las funciones encomendadas y de las instrucciones recibidas.

Y por lo tanto, estima la Sala que de los inalterados hechos probados de la sentencia no constan datos de los que inferir, ni indiciariamente, la realidad y certeza del comportamiento achacado al actor en la carta de despido, y ante ello, no puede sino concluir afirmando que la entidad demandada no asumió acertadamente la carga probatoria que le correspondía - ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000)- de acreditar la concurrencia de los hechos motivadores del despido hoy impugnado, lo que impide pueda entenderse concurrente la causa de despido invocada en la carta.

Procede, por todo lo citado, la desestimación del recurso de suplicación formulado con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, y de más de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación formulado por la entidad MAS SOCIAL SERVICIOS GLOBALES DE LIMPIEZA S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Málaga de fecha 26.01.2016, dictada en sus autos nº 368/2015 promovidos por D. Jose Ignacio frente a la entidad recurrente indicada.

Se condena a la entidad recurrente a la pérdida del depósito constituído y de la cantidad consignada para recurrir, a las que se dará el destino legal, así como al pago de las costas procesales causadas en el presente recurso de suplicación, incluidos los honorarios profesionales del Letrado de la parte impugnante, los cuales no podrán superar, en todo caso, la cantidad de 1.200 euros, y ello una vez adquiera firmeza la presente resolución judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Indíquese a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de consignar la suma de 600 euros, y la cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena. Tal consignación podrá efectuarse:

1.- en caso de ingresos en efectivo, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social -cuenta nº 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-;

2.- y para el caso de ingresos por transferencia, habrá de tener lugar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). Para éste último caso de ingreso por transferencia, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, la cuenta número 2928-0000-66-número de procedimiento (0000/00)-.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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