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Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 9/2018 de 15 Ene. 2018, Rec. 468/2017

Ponente: Colmenero Menéndez de Luarca, Miguel.

Nº de Sentencia: 9/2018

Nº de Recurso: 468/2017

Jurisdicción: PENAL

LA LEY 58/2018

ECLI: ES:TS:2018:10

Absuelto por prescripción el padre que cometió abusos sexuales sobre su hijastra menor de edad

Cabecera

PRESCRIPCIÓN. Apreciación. Revocación de condena por abusos sexules continuados y agravados por acceso carnal y prevalimiento sobre víctima menor de edad, hija de la pareja del acusado. Transcurso de 10 años hasta la presentación de la querella (en 2013). Abusos acaecidos por espacio de años, entre 1997 y 2001, aunque en los hechos probados sólo se concreta la fecha del acto inicial de agresión sexual en 1997, sin probarse otros episodios después del año 1999. Aplicación del CP en su versión anterior a la reforma operada por la LO 11/1999, que fue la que permitió iniciar el cómputo de la prescripción desde que la víctima alcanzaba la mayoría de edad, aunque la infracción se hubiera cometido anteriormente.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

El TS estima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada por la AP Islas Baleares y absuelve al acusado del delito de abusos sexuales continuados por el que condenado.

Texto

RECURSO CASACION núm.: 468/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 9/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 15 de enero de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación núm. 468/2017 por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por D. Fidel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 31 de enero de 2017 (LA LEY 7544/2017) ; siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el procurador D. Ramiro Reynolds Martínez, bajo la dirección técnica del letrado D. Francisco José Ramis Ripoll, siendo parte recurrida D.ª Paloma (acusación particular), representada por el procurador D. Fernando Esteban Cid, bajo la dirección letrada de D. Víctor Manuel Gutiérrez Martínez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Palma de Mallorca, instruyó sumario 1/2015, por un delito contra la libertad sexual, contra D. Fidel y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha 31 de enero de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

« ÚNICO .- El acusado Fidel , cuyas circunstancias ya constan, en el domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 en el que convivía con su pareja Asunción y tres hijos que ella tenía de un matrimonio anterior y con un hijo menor de la pareja, en un clima de correctivos inflingidos sobre los tres hijos de su pareja, movido por un afán de menoscabar la libertad sexual ajena, sobre su hijastra Paloma , nacida en 1988, cometió los siguientes hechos que se sitúan entre los años 1997 y 2001.

En día y hora no determinados del año 1997, cuando Paloma tenía 9 años, aprovechando la circunstancia de encontrarse solos, en el citado domicilio, el procesado la condujo a la habitación del matrimonio, la tendió en la cama, le quitó el pijama y le hizo tocar su miembro viril, para a continuación besarla y penetrarla vaginalmente, aprovechando que la tenía inmovilizada por su peso hasta que ella le dijo que se quitara de encima que necesitaba ir al baño.

Posteriormente, en fecha igualmente no determinada, en el mismo domicilio familiar, el procesado realizó tocamientos de índole sexual sobre Paloma , llegándole a practicar sexo oral, siendo posteriormente penetrada vaginalmente.

En fecha igualmente indeterminada en el domicilio familiar y aprovechando idéntica ocasión, el procesado penetró oralmente a Paloma hasta que ella puso escaparse advirtiéndole el procesado que no debía decir nada a nadie, que todo era un simple juego.

Asimismo, en multitud de ocasiones y cuando tenía oportunidad de hacerlo, Fidel besaba a la menor con lengua, habiéndose incluso bajado los pantalones en el rellano de la escalera del edificio, si bien tuvo que parar porque el vecino del tercero salió de su piso.

Estos comportamientos a día de hoy, no han causado en Paloma enfermedad o alteración psicopatológica, no existiendo bloqueo traumático ni un malestar clínicamente significativo o un deterioro en las áreas personal, familiar y social de dicha persona, la cual, a pesar de ello, precisó tratamiento psicológico.

Por auto de fecha 12/02/2013 se prohibió al procesado acercarse a menos de 500 metros a Paloma , así como a comunicar con ella de cualquier modo» (sic).

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLO: Debemos condenar y CONDENAMOS a Fidel como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de comunicación por cualquier medio o procedimiento con la víctima durante CINCO AÑOS y prohibición de acercamiento a menos de 200 metros durante idéntico plazo.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Paloma en la cantidad de 6.000 euros, suma que devengará los intereses del artículo 576 de la LEC (LA LEY 58/2000) .

Se condena al acusado al pago de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena impuesta será de abono al condenado el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa» (sic).

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D. Fidel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación del recurrente alegó los motivos siguientes:

1.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 24.1 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) en su vertiente de derecho a obtener una resolución judicial motivada y fundada en derecho.

2.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) .

3.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , por infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 24.1 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , en su vertiente de derecho a una resolución motivada y fundada en derecho por haberse realizado una valoración de la prueba irrazonable, arbitraria e incursa en error patente.

4.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , por infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) .

5.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , por inaplicación de los artículos 131 y 132, en relación con el artículo 182, todos del Código Penal (LA LEY 3996/1995) , en su redacción original dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (LA LEY 3996/1995), que cronológicamente es la aplicable por la fecha de los hechos.

6.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LA LEY 1/1882) , por inaplicación de los artículos 21.6 (LA LEY 3996/1995) , 21.7 (LA LEY 3996/1995) y 66.1.2 CP . (LA LEY 3996/1995)

QUINTO. - Instruidos el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, lo impugnaron, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento se celebró la deliberación y votación prevenida el día 20 de diciembre de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurrente ha sido condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales con penetración a menor de doce años a la pena de siete años de prisión y prohibición de comunicación por cualquier medio con la víctima durante cinco años y prohibición de acercamiento a menos de 200 metros durante el mismo plazo. Así como a indemnizar a la víctima en 6.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y del artículo 852 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , denuncia la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a una resolución motivada. Se queja de que se le condena como autor de un delito de abuso sexual con penetración sobre la base del testimonio de la víctima, concluyendo, a la vista de la afirmación del perito de que la menor era incapaz de tener una relación sexual con penetración sin sufrir grandes desgarros o destrozos, que el coito fue vestibular, cuando la víctima afirmó haber sido penetrada, a pesar de que no había habido sangrado. Entiende que ello conduce a afirmar que la sentencia es inmotivada.

1. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución debidamente fundada. Según ha venido declarando el Tribunal Constitucional (entre las más recientes, STC 178/2014 , de 3 de noviembre (LA LEY 160979/2014) , FJ 3 y STC 33/2015, de 2 de marzo (LA LEY 26676/2015) ), "...el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el art. 120.3 CE (LA LEY 2500/1978) y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos ( SSTC 20/1982 , de 5 de mayo (LA LEY 13497-JF/0000), FJ 1 ; 146/1995 , de 16 de octubre (LA LEY 2605-TC/1995), FJ 2 ; 108/2001 , de 23 de abril (LA LEY 4317/2001), FJ 2 ; 42/2006 , de 13 de febrero (LA LEY 371/2006), FJ 7 , o 57/2007 , de 12 de marzo (LA LEY 8335/2007) , FJ 2)".

2. La testigo víctima describió el hecho en el plenario, según se dice en la sentencia y recoge el motivo, diciendo, preguntada por la penetración, que "sintió una gran presión en la zona y que por eso necesitaba ir al baño, sintió dolor y presión, que no sabía lo que era eso y se fue al baño". Descripción que no es incompatible con el llamado coito vestibular, que la jurisprudencia ha identificado con el acceso o penetración en la esfera genital externa anterior al himen de la mujer, considerado suficiente para la consumación del acceso carnal. Aunque a la víctima le pareciera, dadas sus sensaciones, que había habido una penetración mayor.

En el informe pericial se sostiene que, dadas las características del himen de la menor, no es posible que haya tenido lugar una penetración. Pero entiende por ésta la introducción del pene más allá de la inserción del himen, por lo que utiliza un concepto de penetración que difiere de la interpretación que jurisprudencialmente se ha hecho de la exigencia de "acceso carnal", para apreciar el cual es suficiente el antes mencionado coito vestibular.

En cualquier caso, la cuestión sería irrelevante en la medida en la que, de un lado, la calificación jurídica de la conducta no afecta a la credibilidad de la testigo, que se limitó a describir lo sucedido, sin que sea preciso atender a como lo califica. Y, de otro lado, en los hechos probados se describe también una penetración bucal, cuya existencia no está afectada por el contenido del informe pericial.

Por lo tanto, ha de concluirse que, sobre este particular, el Tribunal expone de forma suficiente las razones que ha tenido para decidir como lo ha hecho, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO.- En el segundo motivo denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Sostiene que la condena se produce en base al testimonio de la víctima pese a la concurrencia de móviles de resentimiento, la falta de concreción de su testimonio y la ausencia de corroboraciones periféricas.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE (LA LEY 2500/1978) implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (LA LEY 22/1948) ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (LA LEY 16/1950), y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (LA LEY 129/1966) ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. El recurrente viene a sostener que si la víctima faltó a la verdad al narrar la existencia de penetración y al hablar de un desgarro del himen apreciado por el ginecólogo cuando lo visitó con dieciséis años, tampoco habrá dicho la verdad al relatar la penetración bucal. El Tribunal se ha basado en la declaración de la víctima, que, aunque hable de penetración, relata lo que sintió, que es compatible con el antes mencionado coito vestibular, suficiente para que pueda apreciarse el acceso carnal que requiere le tipo. El Tribunal considera veraz el testimonio de la víctima, no solo por la forma en la que ha sido prestada, sino por lo que considera corroboraciones periféricas. Especialmente derivadas de las declaraciones de otros testigos que, si bien prestaron declaración como testigos de referencia en cuanto a lo que la denunciante les relató, lo hacen como testigos directos de la reacción del recurrente cuando le son atribuidos los hechos, mostrando su arrepentimiento en lugar de negar su realidad.

También argumenta el recurrente que no existieron efectos psicológicos en la menor, cuando según el informe pericial en estos casos son devastadores. Pretende el recurrente aplicar una especie de plantilla rígida para excluir la existencia de abusos cuando no consten efectos negativos en la víctima. Sin embargo, aunque la inexistencia de esos efectos imponga la necesidad de valoración expresa, no puede suponer la total imposibilidad de considerar acreditados los hechos sobre la base de otras pruebas. En el caso no se han apreciado los mencionados efectos, lo cual puede deberse a las características de la personalidad de la menor, unida a las demás circunstancias del caso, pero ese dato no invalida el resto de la prueba que es valorada expresamente en la sentencia para alcanzar la conclusión fáctica que sirve de apoyo a la condena.

Por lo tanto, en cuanto a la existencia de los hechos ocurridos en el año 1997 consistentes en acceso carnal por vía vaginal y penetración bucal, ha existido prueba de cargo suficiente, por lo que el motivo, en ese aspecto se desestima.

TERCERO.- En el tercer motivo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ (LA LEY 1694/1985) y del artículo 852 de la LECrim (LA LEY 1/1882) , denuncia la vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, al haberse realizado en la sentencia una valoración de la prueba irrazonable. Argumenta que se declara probado que los hechos que se describen se cometieron entre 1997 y 2001, cuando este aserto carece de apoyo probatorio, pues la víctima declaró reiteradamente que los hechos habían ocurrido entre 1996 y 1997, y así se razona, además, en la sentencia impugnada, que declara que la normativa aplicable es la anterior a 1999. La cuestión es relevante, pues con la aplicación del Código Penal anterior a la reforma operada por la LO 11/1999 (LA LEY 1861/1999), los hechos estarían prescritos. Expone el recurrente sus razones para estimar que en el momento de la denuncia, en febrero de 2013, los hechos estaban prescritos, lo que la sentencia omite.

En el cuarto motivo denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación a la ausencia de prueba de cargo respecto a que los hechos se cometieron entre 1997 y 2001.

1. El recurrente plantea en realidad tres cuestiones distintas. En primer lugar, que el Tribunal declara probado que los hechos ocurrieron entre 1997 y 2001, cuando sobre su ocurrencia más allá del año 1997 no existe prueba alguna. En segundo lugar, que en la sentencia no se razona sobre cuáles son las pruebas que permiten declarar probado que lo sucedido se encuentra entre esas dos fechas. Y, en tercer lugar, que como consecuencia de esa indebida constatación fáctica no se aprecia que los hechos estaban prescritos cuando se presenta la denuncia en febrero de 2013.

2. La primera de sus quejas debe ser estimada. Es cierto que se declara probado que los hechos ocurren entre 1997 y 2001. La cuestión no carece de relevancia, dado el contenido de la reforma operada en el CP por la LO 11/1999 (LA LEY 1861/1999), especialmente en lo que se refiere a la fecha de inicio del cómputo de los plazos de prescripción cuando se trata de algunos delitos de los que son víctimas menores de edad. A partir de la entrada en vigor del texto reformado, dicho cómputo se inicia cuando la víctima alcanza la mayoría de edad.

En la sentencia se declaran probados dos episodios con acceso carnal y uno con penetración bucal. Además, se dice que en muchas ocasiones "besaba a la menor con lengua" (sic) y relata el inicio de un hecho que tuvo lugar en la escalera del edificio conde vivían. Respecto de los tres primeros sucesos, se dice que el primero se sitúa en fecha y hora no determinadas del año 1997, y los otros dos, posteriormente, pero siempre en fecha y hora no determinados. Respecto de los besos que relata en cuarto lugar, no se menciona fecha alguna.

Respecto de los tres primeros sucesos, en la fundamentación jurídica se explican las razones por las que el Tribunal entiende que ocurrieron en el año 1997, aclarando que respecto de la penetración bucal "no dio señal alguna que nos permita situarlo en un año concreto, por lo que debemos situarlo en este mismo periodo en tanto que la legislación anterior al año 1999 es más favorable al procesado" (sic). Nada se dice respecto de los otros sucesos, que de forma muy genérica se engloban en los "besos con lengua", no precisando el Tribunal en qué fechas entiende que tuvieron lugar, aunque, ante ese silencio, podría acogerse la última de sus consideraciones relativa a su ocurrencia antes del año 1999. En cualquier caso, nada se dice acerca de las pruebas que permiten extender la reiteración de la conducta hasta el año 2001. Esa afirmación debe considerarse falta de prueba suficiente, por lo que deberá ser excluida del relato fáctico, quedando situados los hechos en el año 1997 y, en cualquier caso, antes de 1999.

Por lo tanto, el motivo tercero se estima en el aspecto mencionado, y se estima igualmente el motivo cuarto.

CUARTO.- En el quinto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim (LA LEY 1/1882) , denuncia la infracción por inaplicación indebida, de los artículos 131 (LA LEY 3996/1995) y 132 CP (LA LEY 3996/1995) en su redacción original. En los hechos probados no se describe ningún hecho ocurrido posteriormente a 1997 y en la fundamentación jurídica se declara aplicable la legislación anterior a 1999. Por lo tanto, cuando se presenta la denuncia el 12 de febrero de 2013 había transcurrido el plazo de prescripción entonces aplicable, computado desde la fecha del último hecho.

1. En la redacción original del CP, el artículo 131 disponía un plazo de prescripción de diez años cuando la pena máxima señalada por la ley fuera de prisión de más de cinco años y menos de diez. El artículo 182 señalaba una pena de cuatro a diez años para los abusos sexuales con acceso carnal o penetración bucal en los casos de falta de consentimiento, entre ellos los cometidos contra menores de 12 años. Hasta la reforma operada por la LO 11/1999 (LA LEY 1861/1999) , el plazo de prescripción se computaba desde el día en que se había cometido la infracción punible y, en los casos de delito continuado, desde el día en que se realizó la última infracción. Es solo a partir de la entrada en vigor de la nueva redacción dada al precepto por la citada ley Orgánica, que, en determinados delitos, cuando la víctima fuera menor de edad, el cómputo se iniciaba desde que alcanzaba la mayoría de edad.

2. Hemos dicho más arriba que los hechos atribuidos al recurrente tuvieron lugar en el año 1997 y, en cualquier caso, antes del año 1999, por lo que es de aplicación, como se dice en la sentencia impugnada, la redacción del CP anterior a la reforma operada en el mismo por la LO 11/1999 (LA LEY 1861/1999) . En consecuencia, el plazo de prescripción de los delitos por los que el recurrente ha sido condenado es de diez años, que deben computarse desde la fecha del último de los que integran el delito continuado. Dado que la denuncia se presenta el 12 de febrero de 2013, habían transcurrido desde 1997, y del mismo modo desde 1999, más de diez años, por lo que los delitos estarían prescritos.

3. El Ministerio Fiscal hace referencia a unos hechos ocurridos en el año 2003, que fueron reconocidos por el propio recurrente, consistentes en tocamientos a la menor por encima de la ropa, y que podrían dar lugar a una condena, ya que en esa fecha de comisión ya sería aplicable la norma, introducida en el artículo 132 por la LO 11/1999 (LA LEY 1861/1999) , que establece que en determinados delitos cometidos contra menores, el cómputo del plazo de prescripción se iniciará desde el momento de la mayoría de edad.

Sin embargo, aunque efectivamente esa norma sería aplicable, determinando la imposibilidad de apreciar la prescripción del conjunto delictivo, lo cierto es que esos hechos no se declaran probados en la sentencia, que no los menciona en el relato fáctico y que no hace más alusión a ellos que al momento de valorar las declaraciones del recurrente. En los hechos probados solo se hace referencia a los accesos carnales y a la penetración bucal todas en el año 1997, y a otros actos consistentes en "besos con lengua" y en una acción intentada en el rellano de la escalera, que nada tienen que ver con los tocamientos reconocidos por el acusado como realizados en el año 2003. Al no estar declarados probados de forma clara y terminante, como exige la ley, no es posible utilizarlos como base para una condena penal.

De todos modos, el propio Ministerio Fiscal pone de relieve en su informe las dificultades existentes para considerar que no se habría roto la continuidad delictiva entre los hechos del año 1997 y los del año 2003, dado el lapso de tiempo transcurrido. Y, siendo así, si se consideran independientes unos de otros, en el momento de la presentación de la denuncia, como se reconoce en dicho informe, todos ellos habrían prescrito igualmente. Pues dado que la víctima había alcanzado la mayoría de edad el 16 de octubre de 2006 y presentada la denuncia el 12 de febrero de 2013, habría transcurrido igualmente el plazo de prescripción aplicable a los mismos.

El motivo, por lo tanto se estima, y se declarará la prescripción del delito de abusos sexuales por el que ha sido condenado, lo que determinará la absolución del recurrente.

No es preciso el examen de los demás motivos del recurso.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Fidel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, de fecha 31 de enero de 2017 , en causa seguida al mismo por un delito continuado de abusos sexuales, y en su virtud casamos y anulamos la expresada sentencia, dictándose a continuación otra más ajustada a Derecho.

2º. Se declaran de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION núm.: 468/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Alberto Jorge Barreiro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 15 de enero de 2018.

Esta sala ha visto la causa incoada por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Palma, sumario 1/2015 y seguida ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, por delito continuado de abusos sexuales, contra D. Fidel nacido el NUM002 /2013, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa de la que estuvo privado el día 12/02/2013; se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia recurrida, incluyendo los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por los razonamientos contenidos en nuestra sentencia de casación, debe apreciarse la prescripción del delito continuado de abusos sexuales por el que el recurrente ha sido condenado, lo que determinará su absolución.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º. Declaramos la prescripción de los delitos por los que el acusado ha sido condenado.

2º. Absolvemos, en consecuencia, al acusado D. Fidel del delito continuado de abusos sexuales por el que venía condenado, debiendo dejarse sin efecto cuantas medidas se hubieran acordado contra él.

3º. Se declaran de oficio las costas de la instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Alberto Jorge Barreiro Ana Maria Ferrer Garcia

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