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S APSE 25/7/2017

Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5ª, Sentencia 317/2017 de 25 Jul. 2017, Rec. 8995/2016

Ponente: Gallardo Correa, Conrado.

Nº de Sentencia: 317/2017

Nº de Recurso: 8995/2016

Jurisdicción: CIVIL

LA LEY 185398/2017

ECLI: ES:APSE:2017:1918

Cabecera

PRÉSTAMO HIPOTECARIO. Nulidad de cláusula que limita el interés variable. No superación del control de incorporación. No existe certeza de que el consumidor tuviera real y efectivo de las limitaciones que afectan al interés variable pactado. Efectos. Devolución de lo cobrado indebidamente. Aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016. No es admisible limitar los efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de la cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la misma.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Sevilla estima el recurso y como efecto de la declarada nulidad de cláusula que limita el interés variable, dispone que no limitar los efectos al día 9 de mayo de 2.013.

Texto

Audiencia Provincial de Sevilla Sección Quinta

Ponente Sr. Gallardo Rollo n.º 8995/2016

Juzgado n.º 1 de lo Mercantil Autos n.º 1200/2014

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

Don José Herrera Tagua

Don Conrado Gallardo Correa

Don Fernando Sanz Talayero

En la ciudad de Sevilla, a 25 de julio de 2017.

Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia

Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º 1200/2014 sobre nulidad de cláusula que limita el interés variable pactado en escritura de préstamo hipotecario, que procedentes del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Don Claudio , DNI NUM000 , mayor de edad y vecino de Sevilla, representado por el Procurador Don Víctor Alcántara Martínez y defendido por el Abogado Don Rafael Manuel Carrellan García, contra CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, CIF F91119065, con domicilio social en Sevilla, representada por el Procurador Don Manuel Muruve Pérez y defendido por el Abogado Don José Francisco Montero García. Habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra la sentencia proferida por el expresado Juzgado en

fecha 20 de julio de 2.016, posteriormente impugnada también por el actor, resultan los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda formulada por D. Claudio , contra la entidad CAJA RURAL DEL SUR S.C.C., y en consecuencia:

DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la estipulación TERCERA BIS b) página QE10484249 del contrato de préstamo hipotecario mediante escritura pública autorizada por el Notario D. VICTORIANO VALPUESTA CONTRERAS, el día 3 de diciembre de 2008. La declaración de nulidad comporta:

Que la entidad bancaria haya de recalcular el cuadro de amortización de los préstamos hipotecarios desde el día 9 de mayo de 2013 como si nunca hubiera estado incluida las cláusulas en cuestión, rigiendo dicho cuadro en lo sucesivo hasta el fin del préstamo.

Que la entidad bancaria deba reintegrar al actor las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha de cada pago.

Que el actor, en su caso, haya de abonar a la demandada las cantidades no satisfechas por aplicación del límite máximo fijado en dichas cláusulas, más los intereses legales desde la fecha que debieron pagarse.

DECLARO la subsistencia del resto de los contratos.

ACUERDO que, firme que sea esta resolución, se dirija mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo.

Más la condena en costas".

Segundo.- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, en el cual impugno a su vez la sentencia, a lo que se opuso la demandada, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 18 de julio de 2.017 para la deliberación, votación y fallo.

Vistos , siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La entidad bancaria demandada recurre la sentencia que anula la cláusula del préstamo con garantía hipotecaria concertado con los actores por la que se establecen límites mínimo y máximo al interés variable pactado y obliga a devolver los intereses indebidamente cobrados al amparo de la misma, con intereses legales, alegando, en esencia, por infracción de normas y garantías procesales derivada de la indebida denegación de prueba cuya practica se pide en la alzada, en concreto, el interrogatorio del actora y la testifical del empleado de la entidad de crédito que tramitó el crédito hipotecario; error en la valoración de la prueba sobre la superación de los filtros de transparencia y comprensibilidad de la cláusula impugnada al tratarse de un supuesto de subrogación en el que además se facilitó suficiente información a los actores, falta de carácter abusivo de la cláusula y la improcedencia en todo caso de establecer intereses por no ser liquida la cantidad reclamada y de la imposición de las costas procesales.

Segundo.- La denegación indebida de prueba en la primera instancia no es motivo por regla general de nulidad de actuaciones, en cuanto que puede subsanarse la indefension causada mediante su practica en la alzada. Sólo en el caso de que la denegación de prueba tenga tal extensión e importancia que suponga que su practica en la apelación altera sustancialmente la naturaleza de la alzada

convirtiéndola en un juicio de primera instancia sin posibilidad de recurrir en segunda instancia, cabría excepcionalmente admitir la pertinencia de una nulidad de actuaciones.

Por otro lado, en multitud de casos similares, tiene declarado esta Sección que ni el interrogatorio del actor, ni la testifical de un empleado del banco son pruebas que puedan considerarse necesarias, ni siquiera útiles. Los hechos en que se basa la demanda no son complejos y se encuentran expuestos con la suficiente claridad, sin que la parte demandada exprese cuáles son los puntos oscuros, poco claros o, simplemente, omitidos, a pesar de ser relevantes, que hacen preciso un interrogatorio del actor para aclararlos. Traer al actor para tratar de hacerle reconocer que lo que se dice en la demanda no es verdad no parece que razonablemente pueda contribuir a esclarecer los hechos controvertidos.

Por otra parte, la testifical de un empleado del banco constituye un verdadero interrogatorio de parte impertinente en cuanto que no pedido por la parte contraria y tampoco es previsible conforme a un criterio razonable que pueda contribuir a esclarecer los hechos. Desde luego nada aporta en relación la infraccion de la normativa aplicable en que se basa la sentencia. Efectivamente el artículo 309 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) señala que el interrogatorio de la persona jurídica se hará en la persona que intervino en los hechos en nombre de la misma. Sólo si ya no forma parte de la persona jurídica, deberá citarse como testigo. Con independencia de la verdadera naturaleza de la prueba, tal testimonio en todo caso, en lo que no perjudique a la parte en cuyo nombre intervino esa persona, tendrá nulo o escaso valor, especialmente en un caso como el de autos en que existe una normativa específica que exige imperativamente la constancia por escrito de determinados extremos.

A la vista de lo anterior, de la escasa utilidad y valor de las pruebas propuestas, no pueden considerarse indebidamente denegadas conforme al artículo

283.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ni pertinente por ello su practica en la

alzada conforme al artículo 460.2.1ª de dicho texto legal, ni apreciarse en consecuencia infracción de garantías procesales.

Tercero.- Las cláusulas que establecen límites a la variabilidad del interés pactado al concertar un préstamo, afectan al objeto principal del contrato en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista y como tales no pueden considerarse abusivas de por sí, puesto que en una economía de mercado la regla es la libertad para fijar el precio, salvo que no estén redactadas de forma clara y comprensible, en cuyo caso, de acuerdo con el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 (LA LEY 4573/1993) , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, si cabrá apreciar abusividad.

Señala efectivamente este precepto que "La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible".

El hecho de que la cláusula suelo defina la prestación que el prestamista legítimamente exige, no impide que la misma sea claramente perjudicial al consumidor en cuanto que impide al consumidor que pacta un interés variable beneficiarse en el supuesto de que los tipos de referencia bajen, que es lo que ocurrió en el caso de autos. Por tanto, pese a referirse al objeto principal del contrato y existir libertad para que cada parte pueda exigir la contraprestación que estime oportuna, lo que excluye la abusividad per se o intrínseca, su licitud esta condicionada a su transparencia de modo que, como señala la doctrina jurisprudencial, la falta de transparencia convierte en abusivo lo que en principio podía ser lícito.

Esta supeditación de la validez de este tipo de cláusulas relativas a la definición del objeto principal del contrato, o que establezcan el precio a percibir

por el prestamista, a que tengan una redacción clara y comprensible no está expresamente recogida en nuestro ordenamiento, pero la Directiva citada es de aplicación directa. Por otra parte, en cierto modo, esta exigencia de transparencia resulta de la Orden de 5 de mayo de 1994 (LA LEY 1668/1994), sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente hasta el 29 de Abril de 2012 y sustituida actualmente por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre (LA LEY 20192/2011), de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. De dichas normas resulta que, cuando se trata de consumidores, es precisa una información expresa en el momento de la firma de la existencia de la cláusula suelo en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda, por ser un elemento importante que limita el concepto de variabilidad del interés y define la retribución que se obliga el prestatario a pagar a la entidad bancaria, quedando de esta forma constancia de que el consumidor la conoce y la comprende.

Cuarto.- Esta tesis es la que subyace en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 , confirmada por la de 8 de septiembre de

Esta jurisprudencia, conforme al artículo 4.2 de la Directiva citada, entiende que las cláusulas que limitan el interés variable pactado sólo son válidas si cumplen el requisito de transparencia, sometiéndolas a un doble control de transparencia. El primero, filtro de inclusión o incorporación, se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) . El segundo, control de transparencia, exige que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

En cuanto al control de inclusión o incorporación establece dicho artículo 7 que no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales:

Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5.

Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En el marco concreto de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda el cumplimiento de los requisitos que al respecto establecía la citada Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los prestamos hipotecarios, modificada por las Ordenes Ministeriales de 27 de octubre de 1995 y de 1 de diciembre de 1999, y derogada y sustituida, como ya se ha indicado, desde el 29 de abril de 2.012 por la de 28 de octubre de 2011, garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) para la incorporacion de las cláusulas de determinacion de los intereses y sus oscilaciones en funcion de las variaciones del Euribor.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección en numerosísimas sentencias, conforme a lo razonado, lo primero que habrá que examinar por tanto es si la escritura en cuestión se ajusta a la Orden Ministerial o si por el contrario infringe esa normativa en aspectos sustanciales o relevantes. En el caso de autos el actor suscribe escritura de préstamo hipotecario, hipoteca que recae sobre su vivienda, el día 3 de diciembre de 2.008. El préstamo hipotecario es por importe de 120.000

€. El tipo de interés se establece en el 4, 950% durante 12 meses, para luego pasar EURIBOR a un año más 1, 14 puntos, con posibilidad de bonificaciones, sin que pueda ser nunca inferior al 4, 50% y sin limitaciones al alza.

De acuerdo con la citada Orden Ministerial, particularmente con la regulación que del acto de otorgamiento se establece en el articulo 7, el Notario,

entre otros extremos, deberá advertir expresamente al prestatario de que se han establecido límites a la variación del tipo de interés. En particular, cuando las limitaciones no sean semejantes al alza y a la baja, el Notario consignará expresamente en la escritura esa circunstancia, advirtiendo de ello a ambas partes.

Tiene también reiteradamente dicho esta Sala que, aún cuando las cláusulas cuestionadas por la sentencia apelada tengan una redacción relativamente clara y sencilla, lo cierto es que se encuentran insertas en documentos extensos, de lectura difícil y no exenta de complejidad, por lo que fácilmente puede pasar desapercibida al consumidor en una operación de esta complejidad la existencia de una limitación al interés variable tan importante como la que se ha mencionado; precisamente por ello, para evitar que pase desapercibido un elemento esencial del contrato, en cuanto forma parte de las estipulaciones que fijan el precio a pagar por el prestatario, y para asegurar la transparencia del mismo, se instaura la exigencia de que expresamente se llame la atención al usuario antes de firmar el contrato sobre estos límites que pueden convertir la variabilidad en exclusivamente al alza. En el caso de autos no se han respetado esas precauciones para garantizar la transparencia de la cláusulas que regulan los elementos esenciales del contrato. El Notario en su escritura no cumple adecuadamente la Orden de 5 de mayo de 1994, a la que ni siquiera hace referencia. La parte demandada alega que hay un documento denominado "propuesta de préstamo" que aporta con su contestación a la demanda y que contiene todas las condiciones, entre ellos la cláusula suelo, que está firmado por la parte prestataria y que fue aceptado por la prestamista que se vinculó de esta forma. Dicho documento no es suficiente. Además de la forma poco clara de su redacción, donde no se destaca la existencia de un interés mínimo, lo cierto es que, aún existiendo ese documento, el Notario debería haber llamado la atención sobre este extremo conforme exige la orden. No existe pues certeza de que el consumidor tuviera real y efectivo

conocimiento en el momento de la firma de las limitaciones que afectan al interés variable pactado por las partes, lo que no puede considerarse que verse sobre un aspecto secundario o poco relevante de la información que debe garantizarse que recibe el consumidor. El incumplimiento de esos requisitos que normativamente tienen carácter imperativo no puede ser compensado por el suministro de información por otros canales distintos a los previstos en dicha normativa. En todo caso no aparece acreditado que el actor realmente tuviera esa información por otras pruebas objetivas e imparciales al respecto, condición que no reunían las propuestas por la parte apelante.

En resumidas cuentas, no se ha superado en este caso el control de incorporación de las cláusulas, y la consecuencia no puede ser otra, sin necesidad de entrar en el análisis del control de concreción, claridad y sencillez de las cláusulas, que la de su no incorporación al contrato, es decir su nulidad, conforme a los artículos 7 (LA LEY 1490/1998) y 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LA LEY 1490/1998) .

Quinto.- En orden al pago de intereses, es criterio de esta Sección el de que es una consecuencia inherente a la declaración de nulidad de la cláusula, tal como expresamente determina el artículo 1.303 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , conforme al cual "los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses". En este sentido se pronuncia la jurisprudencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, pudiendo citarse al respecto la reciente sentencia de 4 de mayo de 2.017 .

En cuanto a la cuestión de cuál es la fecha a partir de la cual se empiezan a devengar intereses, dicha sentencia, con cita de otras en igual sentido, razona que el objetivo del artículo 1.303 es conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra, y que ello conlleva que el momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero o del pago indebidamente realizado. El paso del tiempo desde

que se cobraron cantidades indebidas ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello la verdadera restitución implica que los intereses desde que se hizo el pago que se restituye, compensando de ese modo la pérdida de valor.

En nada afecta a esa doctrina que ni en la demanda ni en la sentencia se fije una cantidad concreta, puesto que la fijación de lo que indebidamente se pagó se puede lograr por simples operaciones aritméticas que pueden llevarse a cabo en ejecución de sentencia.

Sexto.- Antes de entrar el el estudio del último de los motivos del recurso de la parte demandada, por razones metodológicas de resolver antes que las cuestiones sobre costas todas las cuestiones de fondo, debe examinarse el recurso de la parte actora en relación con la retroactividad de la declaración de nulidad que se efectúa. El problema de la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente percibidas, ha sido estudiado en la Sala 1ª del Tribunal Supremo en las sentencias n.º 241/2013, de 9 de mayo (LA LEY 34973/2013) , y 139/2015 de 25 de marzo (LA LEY 30006/2015) , texto el de esta última difundido el día 16 de abril de 2.015.

La primera de las sentencias citadas parte de la consagración de un principio que sí está recogido de forma reiterada por el Tribunal Supremo. En sus apartados 283 y 284 literalmente afirma que "la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar asi' que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clásica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningun efecto)-. Asi' lo dispone el arti'culo 1303 del Codigo Civil , a cuyo tenor "[d]eclarada la nulidad de una obligacion, los contratantes deben restituirse reci'procamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los arti'culos siguientes".

"Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 (LA LEY 44084/2012) , " [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el ti'tulo de la atribucion patrimonial a que dieron lugar, dado que esta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la "condictio in debiti". Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente".

Séptimo.- Partiendo de este principio general y de la posibilidad no obstante de limitar el mismo excepcionalmente y, fundamentalmente, por razones de seguridad jurídica, estudia seguidamente la irretroactividad de la sentencia en el caso concreto enjuiciado y con referencia específica a la denominada cláusula suelo. En el apartado 293, valora en 11 subapartados las circunstancias que concurren en el supuesto concreto que examina.

La peculiaridad de esta sentencia es que se dicta con ocasión de una acción de cesación de carácter general, que afecta por tanto a un número indeterminado de contratos. Ello implica que en la demanda inicial no se contenía ninguna petición de reembolso de cantidades, ni mucho menos se cuantificaban los perjuicios sufridos por los consumidores afectados cuyo número era por otra parte indeterminado, por lo que evidentemente, en estas circunstancias, una declaración genérica de los efectos retroactivos de la citada sentencia hubiera afectado claramente a la seguridad jurídica y al orden público económico en cuanto que no podía determinarse el alcance económico de la misma.

Concretamente el subapartado k) del apartado 293 contiene lo que a juicio de esta Sala es el fundamento de su decisión. Se señala en el mismo que "Es notorio que la retroactividad de la sentencia generari'a el riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden publico economico, al extremo que el Ministerio Fiscal, pese a recurrir la sentencia de apelacion, se pronuncia en el sentido de que no procede reconocer efectos retroactivos a la decision de nulidad de las clausulas controvertidas".

Octavo.- Tal doctrina fue aclarada por la citada sentencia de 25 de marzo de 2.015 , dictada también por el pleno, que en su parte dispositiva fija como doctrina la siguiente: "Que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia de Pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2.014, Rc. 1217/2013 y la de 24 de marzo de 2015, Rc. 1765/2013 (LA LEY 30005/2015) se declare abusiva y, por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en un contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 ". Conforme a dicha sentencia las razones que se exponen en la sentencia de 9 de mayo de 2.013 para establecer la irretroactividad de la nulidad que declara de las cláusulas suelo, entre ellas la afección del orden público económico y la existencia de buena fe a la hora de incluir esas cláusulas en los contratos, no concurren sólo en el supuesto contemplado en esa sentencia, una acción de cesación en que no estaban identificados los prestatarios afectados y en la que no se había pedido por ninguna parte la restitución de cantidad alguna, ni era posible determinar esas cantidades, sino que también son extensibles a las acciones individuales directamente dirigidas a obtener la nulidad de una concreta cláusula suelo y en las que se pide la restitución de las cantidades indebidamente abonadas con base a la misma, por cuanto que no cabe tener en cuenta únicamente el proceso en que se pide el reintegro, en el que las cantidades pueden no ser importantes, sino el hecho de que se han promovido miles de procedimientos cuya suma es la que puede afectar al orden público económico.

Esta Sala hasta dicha sentencia había venido manteniendo la tesis de que la retroactividad sin límite era una consecuencia necesaria de la nulidad de cualquier cláusula abusiva y que no cabía apreciar una afectación del orden público económico por la eventual existencia de otros procedimientos, a la vista de lo incierto de los resultados de cada uno de ellos, en sintonía por otra parte con el

voto particular emitido por dos Magistrados de la Sala 1ª del Tribunal Supremo a la tesis mayoritaria de la sentencia de 25 de marzo de 2015 . Sin embargo, a la vista la doctrina sentada por el Tribunal Supremo y dado que conforme al artículo

1.6 del Código Civil la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, desde el momento en que se dio a conocer el texto íntegro de la sentencia estimó que debía cambiar el criterio mantenido hasta ese momento y ajustarse al sostenido por la citada doctrina jurisprudencial.

Posteriormente la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15 (LA LEY 179803/2016) , C-307/15 y C-308/15 , ha declarado contraria al Derecho de la Unión la doctrina que establece el Tribunal Supremo en las citadas sentencias, pudiendo citarse como principales argumentos los contenidos en los apartados 73, 74 y 75. Así se establece en los mismos "que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60)".

"En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del

Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de

19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)".

"De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 (LA LEY 4573/1993) debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Al amparo de tal doctrina esta Sección ya consideró que dejaba de ser vinculante la establecida anteriormente al respecto por el Tribunal Supremo y que debía retomar su postura inicial de no limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva. En este sentido la Sala 1ª del Tribunal Supremo ha dictado sentencia el día 24 de febrero de 2.017, recurso de casación 740/2014 (LA LEY 4194/2017), conforme a la cual adapta la jurisprudencia de la Sala sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016.

Se estima por todo ello el recurso interpuesto por la parte actora en orden a declarar la retroactividad ilimitada de la declaración de nulidad.

Noveno.- Analizando finalmente el último de los motivos de recurso de la parte demandada, relativo a la condena en costas en la primera instancia, es cierto, como señala la sentencia apelada, que la estimación de la demanda conforme al criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) , conllevaría la imposición de las costas al actor. No obstante dicho precepto prevé como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Concretamente señala el precepto que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso en el momento de presentarse la demanda se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. La Sala es consciente de que la polémica cuestión de las denominadas cláusulas suelo ha dado lugar a sentencias contradictorias de las distintas Audiencias Provinciales y que la doctrina sentada hasta ahora por el Tribunal Supremo es poco clara, por lo que viene entendiendo aplicable de forma reiterada y constante dicha excepción a supuestos como el de autos, no haciendo especial imposición de las costas procesales de la primera instancia.

Se estima por tanto el recurso de la parte demandada única y exclusivamente en la cuestión de la improcedencia de la condena al pago de las costas de la primera instancia.

Décimo.- No se hace especial imposición de las costas procesales de esta alzada de ambos recursos, por así establecerlo el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) para el caso de que la apelación prospere en todo o en parte.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Don Manuel Muruve Pérez, en nombre y representación de CAJA RURAL DEL SUR, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, e íntegramente el recurso interpuesto por el Procurador Don Víctor Alcántara Martínez, en nombre y representación de

Don Claudio , contra la sentencia dictada el día 20 de julio de

por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Sevilla, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sólo sentido de no limitar los efectos de la declaración de la cláusula que se anula al día 9 de mayo de 2.013 y no hacer especial imposición de las costas procesales de la primera instancia, debiendo cada parte abonar las suyas y las comunes por mitad, manteniendo los demás pronunciamientos de dicha resolución en lo que no se opongan a lo anterior, sin hacer tampoco especial imposición de las costas procesales de esta alzada.

Una vez firme, devuélvanse a su tiempo las actuaciones originales al Juzgado de donde proceden, con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS

Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC (LA LEY 58/2000) ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC (LA LEY 58/2000) ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC (LA LEY 58/2000) ), previo pago del depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY 1694/1985) y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC (LA LEY 58/2000) . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) .

Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe: Don Leopoldo Roda Orúe, Letrado de la Administración de Justicia.

DILIGENCIA .- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.

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