PRIMERO.- 1. La controversia suscitada en las presentes actuaciones surge a raíz de la diferente interpretación que mantienen las partes sobre la forma en que debe ser aplicado el párrafo primero del art. 211.1 LGSS cuando la cotización a la Seguridad Social no se efectúa por días, sino por meses, con independencia del número de días que tengan. El citado párrafo establece que "la base reguladora de la prestación por desempleo será el promedio de la base por la que se haya cotizado por dicha contingencia durante los últimos 180 días del período a que se refiere el apartado 1 del artículo anterior".
2. - El actor resultó afectado por un ERTE de reducción de jornada como consecuencia del cual el Servicio Público Estatal de Empleo (SPEE) le reconoció el derecho a la prestación por desempleo en cuantía inicial equivalente al 70 % de la base reguladora diaria de 51,78 euros, con una duración, según consta en la resolución administrativa obrante en autos, de 720 días. Formulada demanda con el objeto de que el importe de la base reguladora diaria se fije en 54,82 euros, tomando en consideración las cotizaciones realizadas en los seis últimos meses, computados como meses de 30 días, en lugar de las correspondientes a los últimos 180 días naturales cotizados, de las que partió la Entidad Gestora, vio estimada su pretensión tanto en la instancia como en suplicación.
Para justificar su decisión de conceder recurso frente a su sentencia, el Juzgado de lo Social razona que aun cuando el SPEE no alegó la existencia de afectación general, la cuestión debatida posee un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes, que excluye la necesidad de que sea esgrimida y probada en el juicio, donde ciertamente añade no se acredita la existencia de ningún otro pleito sobre la misma cuestión. El órgano de instancia entiende que el tema litigioso reviste un contenido de generalidad porque "son muy frecuentes en la práctica las retribuciones y cotizaciones mensuales no sobre el número de días naturales sino sobre 30 días todos los meses, supuestos en los cuales sin duda se planteará la misma cuestión jurídica".
3.- La sentencia impugnada, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 14 de septiembre de 2016 (rollo 1996/2015 ), antes de pronunciarse sobre el único motivo de censura jurídica formulado por SPEE, advierte que "no se discute el derecho al recurso, al haberse otorgado en la instancia considerando la afectación general, lo que ha sido confirmado por esta Sala en múltiples pronunciamientos de la misma y de otros Tribunales Superiores de Justicia". Sentado lo anterior, desestima el recurso aplicando el criterio adoptado en resoluciones anteriores, que transcribe, conforme al cual el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo debe hacerse sobre los seis meses anteriores a la situación legal de desempleo.
4.- Recurre el SPEE en casación para la unificación de doctrina, denunciando la infracción del art. 211.1 LGSS , en relación con los arts. 3 (LA LEY 1/1889) y 5 CC (LA LEY 1/1889) , aportando como sentencia de contraste la de la propia Sala de Sevilla, de 24 de marzo de 2014 (rollo 1338/2013 ).
Consta en ella que a un trabajador de Telefónica de España SAU, en la que cesó el 1 de diciembre de 2011 al amparo de la resolución recaída en el expediente de regulación de empleo nº NUM001 , le fue reconocida la prestación por desempleo sobre una base reguladora diaria de 105,87 euros, obtenida de los últimos 180 días cotizados, y que habiendo interpuesto demanda por considerar que debía ascender a 107,67 euros, resultado de computar las bases de cotización de los seis últimos meses, la misma fue estimada en la instancia, pronunciamiento que fue revocado en suplicación al entender la Sala que a la vista de la literalidad del art. 211.1 LGSS , en relación con el art. 210 de esa misma norma , y de conformidad con las normas en materia de cotización a la Seguridad Social, para el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo hay que computar las cotizaciones efectuadas en los 180 días naturales anteriores a la situación legal de desempleo.
5.- Entre las resoluciones comparadas existe la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1 LRJS (LA LEY 19110/2011) para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, al concurrir las identidades sustanciales de hechos, fundamentos y pretensiones que en él se establecen y haber resuelto de forma diferente la misma cuestión referida a la determinación de la base reguladora de la prestación por desempleo cuando la cotización a la Seguridad Social se efectúa por meses con independencia del número de días que tengan.
SEGUNDO.- 1.- Con carácter previo debe analizarse la admisibilidad del recurso de suplicación, cuestión que procede abordar dado que la cuantía del litigio - importe de la diferencia entre la cuantía de la prestación por desempleo resultante de computar la base reguladora postulada por el actor y la que se obtiene a partir de la reconocida por la entidad gestora (3,04 euros diarios), elevada a su proyección anual, e incluso a la duración máxima de la prestación reconocida -, es muy inferior a la suma de 3.000 euros prevista en el art. 191.2 g) LRJS (LA LEY 19110/2011) .
Al respecto es criterio constante de esta Sala que la cuestión del acceso al recurso de suplicación por razón de la cuantía o modalidad procesal puede ser examinada de oficio en el trámite de dictar sentencia antes de entrar a conocer la pretensión impugnatoria de fondo. La razón estriba en que el tema no afecta sólo a ese recurso, sino que se proyecta sobre la competencia de esta Sala que sólo lo es para conocer de los recursos frente a las sentencias dictadas en suplicación con arreglo a la exigencias impuestas por los presupuestos procesales impuestos por la Ley, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación. En definitiva, el control de la competencia funcional de la Sala - que pertenece al orden público procesal, cual se deriva de los arts. 238.1 º (LA LEY 1694/1985) y 240.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985) -, supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación, sin que en esta labor quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación. Así lo ha mantenido la Sala de forma reiterada, según puede apreciarse, entre las más recientes, en SSTSS 5 mayo 2016 (rec. 3494/2014 (LA LEY 109770/2016)), 31 enero 2017 (rec. 2147/2015 (LA LEY 3743/2017)), 16 junio 2017 (rec. 1825/2015 (LA LEY 103049/2017)), 24 octubre 2017 (2) (rec. 692/2016 y 2931/2016).
Por otra parte, y en lo que se refiere a la concurrencia de afectación general como vía de acceso a la suplicación, hemos afirmado que corresponde en primer lugar al Juez de lo Social de instancia verificar su existencia, pero que similar facultad tienen las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, al resolver el recurso de suplicación, y esta Sala IV al examinar el recurso de casación para la unificación de doctrina, pues, a pesar del carácter extraordinario de ambos recursos y de la naturaleza excepcional del segundo, se trata de una materia de competencia funcional que puede ser examinada de oficio por la Sala «ad quem» sin necesidad de cumplir las rigurosas exigencias propias de aquellos ( SSTS 28 enero de 2009, rec. 1219/2008 (LA LEY 4797/2009) ; 15 de julio de 2010, rec. 2711/2009 (LA LEY 148149/2010) ; 3 de mayo de 2011, rec. 2639/2010 (LA LEY 62993/2011) ; 6 de julio de 2015, rec. 1622/2014 (LA LEY 112875/2015) ). Y sin que esta Sala esté vinculada por la apreciación que en instancia y en sede de suplicación se haya podido efectuar acerca de la afectación general, debiendo proceder de oficio a examinar su propia competencia ( SSTS 22 de diciembre de 2010, rec. 52/2010 (LA LEY 287843/2010) ; 25 de enero de 2011, rec. 1750/2010 (LA LEY 3852/2011) , 11 marzo de 2011, rec. 3242/2010 ).
Por todo lo razonado, el análisis de la existencia de afectación general, y derivadamente de la competencia funcional, es previo y no se encuentra condicionado por el presupuesto de la contradicción, sin que sea preceptivo oír sobre el particular a la entidad recurrente porque la referida cuestión de competencia funcional ya fue abordada por la sentencia objeto del presente recurso que declaró su competencia al apreciar la afectación general.
2.- Para resolver el problema planteado, procedencia del recurso de suplicación por plantearse una cuestión que tiene afectación general ( art. 191.3 b) LRJS (LA LEY 19110/2011) ), procede recordar que según doctrina reiterada de la Sala la afectación general "no puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que «esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate», de forma que «no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general» ( SSTS 2 junio 2016, rec. 3820/2014 (LA LEY 134930/2016) ; 7 junio 2017, rec. 3039/2014 ; 24 octubre 2017, rec. 1160/2016 (LA LEY 158546/2017) ). Esta doctrina resulta igualmente aplicable en los litigios sobre prestaciones de Seguridad Social, de forma que el hecho de que una Entidad Gestora asuma un determinado criterio general de interpretación no significa que siempre que el mismo sea decisivo para la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ésta tenga acceso a la suplicación ( SSTS 31 enero 2017, rec. 2147/2015 (LA LEY 3743/2017) ).
3.- Desde la perspectiva jurisprudencial expuesta, la sentencia de instancia se limita a afirmar la existencia de afectación general. porque "son muy frecuentes en la práctica las retribuciones y cotizaciones mensuales no sobre el número de días naturales sino sobre 30 días todos los meses, supuestos en los cuales sin duda se planteará la misma cuestión jurídica", argumento basado en la posible proyección general del litigio que de acuerdo a la doctrina reseñada no permite apreciar la existencia de afectación general, mientras que la sentencia de suplicación tiene en cuenta la apreciación realizada por el Juzgado de lo Social, y su coincidencia con el criterio seguido por la Sala en "múltiples pronunciamientos" y por otros Tribunales Superiores de Justicia, afirmación que encuentra respaldo en el fundamento segundo de la sentencia en que se citan seis sentencias de la propia Sala y tres de otros Tribunales, nivel de litigiosidad que obviamente no alcanza la cualificación de masivo para que los asuntos de mínima cuantía puedan tener acceso a la suplicación.
4.- No obstante, como apunta el Ministerio Fiscal en su informe, ante esta Sala se han entablado varios recursos de casación para la unificación de doctrina sobre el mismo tema que aquí se suscita, pero ese dato aunque no es necesariamente revelador de una conflictividad generalizada en torno a esa problemática, necesitada de soluciones uniformes, sí es indicativo de la existencia de una elevada litigiosidad sobre la materia que hace reconsiderar criterios seguidos con anterioridad en anteriores sentencias, como las de 10 de enero de 2017 (dos) (rec. 3747/2015 y 3900/2015 ); 24 de enero de 2017 (rec. 2948/2015 (LA LEY 5524/2017) ); 1 de marzo de 2017 (rec. 2012/2015 ), 4 de abril de 2017 (rec. 378/2016 (LA LEY 27243/2017) ); 5 de julio de 2017 (rec. 2210/2016 (LA LEY 96917/2017) ); y 13 de octubre 2017 (rec. 513/2016 ), entre otras en las que no se estimó la existencia de afectación generalizada.
Ese criterio debe cambiarse, como ha informado el Ministerio fiscal, porque la existencia de "afectación generalizada" que da acceso al recurso es un concepto jurídico indeterminado cuya apreciación depende, no sólo de que en la interpretación de una norma exista un interés general por estar interesados un gran número de trabajadores o de beneficiarios de prestaciones sociales, sino, también, que su aplicación genere la existencia de una importante conflictividad real y no meramente potencial. Esa gran conflictividad no puede apreciarse por meras hipótesis o presunciones, sino con datos reales, cual ha ocurrido en este caso en el que los hechos posteriores a nuestras primeras resoluciones han venido a demostrar la existencia de una elevada litigiosidad sobre esta materia que, además, viene aumentando, lo que obliga a cambiar el criterio sostenido hasta ahora, porque a la existencia de una gran conflictividad se une que en la interpretación del art. 211-1 LGSS (art. 270-1 del texto actual) tienen interés todos los afiliados a la Seguridad Social que pierden su empleo, sea a tiempo completo o parcial, por cuanto esa norma siempre resulta de aplicación para el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo que se causa en esos casos. Por ello, debe concluirse que existe un interés general, el de todos los beneficiarios de las prestaciones por desempleo, en que las divergencias doctrinales sobre la interpretación de esa norma sean unificadas, pese a su escasa incidencia económica, por cuanto, al unificar la doctrina al respecto, se satisfacen los principios de seguridad jurídica y tutela judicial efectiva que establecen los artículos 9 (LA LEY 2500/1978) y 24 de la Constitución (LA LEY 2500/1978) , se vela por el prestigio de los Tribunales evitando sentencias dispares y en definitiva con el tiempo se reducirá la litigiosidad sobre la materia, principios todos a los que responde el recurso de casación para unificación de doctrina que nos ocupa.