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S APSA 21/11/2017

Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1ª, Sentencia 529/2017 de 21 Nov. 2017, Rec. 197/2017

Ponente: González Clavijo, José Ramón.

Nº de Sentencia: 529/2017

Nº de Recurso: 197/2017

Jurisdicción: CIVIL

Diario La Ley, Nº 9157, Sección Jurisprudencia, 9 de Marzo de 2018, Editorial Wolters Kluwer

LA LEY 200757/2017

ECLI: ES:APSA:2017:712

El hecho de que el padre tenga un gran número de empresas a las que dedicarse no es motivo para denegar la custodia compartida

Cabecera

DIVORCIO. CUSTODIA COMPARTIDA. El hecho de que el padre tenga un alto nivel de vida, gran número de empresas a las que dedicarse y sea un gran trabajador, no quiere decir necesariamente que no pueda disponer del tiempo necesario para ocuparse de los hijos. VIVIENDA. El disfrute por la esposa de la vivienda que es propiedad de los padres del esposo podría ser fuente de conflictos lo que aconseja un cambio a otra de las vivienda de que dispone la familia. ALIMENTOS. Rebaja de la cuantía de la pensión a pagar por el padre dado que se ha fijado el régimen de custodia compartida. PENSIÓN COMPENSATORIA. Incremento de la cuantía y de la duración teniendo en cuenta que la esposa se dedicó preferentemente a los menores durante varios años, solicitó la excedencia de su trabajo habitual y se encuentra en régimen de reducción de jornada.

Resumen de antecedentes y Sentido del fallo

La AP Salamanca revoca la sentencia de instancia, establece la guarda y custodia compartida, la pensión de alimentos a cargo del padre y la pensión compensatoria en beneficio de la madre.

Texto

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00529/2017

Modelo: N10250

GRAN VIA, 37-39

Tfno.: 923.12.67.20 Fax: 923.26.07.34

N.I.G. 37274 42 1 2016 0002085

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000197 /2017

Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA.N.8 de SALAMANCA

Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000305 /2016

Recurrente: Juan María

Procurador: MARIA DE VEGA DIAZ

Abogado: MIGUEL J. RODRIGUEZQ HERNANDEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Amalia

Procurador: , RAFAEL CUEVAS CASTAÑO

Abogado: , MANUEL-ALFONSO SANCHEZ BENITEZ DE SOTO

SENTENCIA NÚMERO: 529/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO VEGA BRAVO

DON JUAN JACINTO GARCIA PEREZ

En la ciudad de Salamanca a veintiuno de noviembre de dos mil diecisiete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 305/2016 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, Rollo de Sala Nº 197/2017; han sido partes en este recurso: como demandante-apelante impugnado DON Juan María representado por la Procuradora Doña María de Vega Díaz y bajo la dirección del Letrado Don Miguel J. Rodríguez y como demandada-apelado impugnante DOÑA Amalia representada por el Procurador Don Rafael Cuevas Castaño y bajo la dirección del Letrado Don Manuel Alonso Sánchez Benitez de Soto, con intervención del Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

1º.- El día 17 de noviembre de 2016, por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de esta Ciudad, se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio presentada por la Procuradora Dª. María de Vega Díaz en nombre y representación de D. Juan María contra Dª. Amalia y estimando la reconvención presentada por el Procurador D. Rafael Cuevas Castaño en nombre y representación de Dª. Amalia contra D. Juan María y con intervención del Ministerio Fiscal debo decretar y decreto el divorcio de los litigantes con todos los efectos legales acordando como medidas que han de regir las siguientes:

a) Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

b) Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestaddomestistica.

c) Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los menores Eulalio , Florian y Matilde Raimunda con patria potestad compartida y como régimen de visitas del progenitor no custodio los que acuerden los padres y a falta de acuerdo los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20 horas, los fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado a las 20 horas del domingo, y si coincidiese en puente desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 20 horas del día anterior a la continuación del colegio; y mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa; y en verano en los siguientes periodos, desde el día siguiente al fin del colegio hasta el 1 de Julio, de esta fecha al 16 de Julio, de esta fecha al 1 de Agosto, de esta fecha al 16 de Agosto, de esta fecha al 1 de septiembre y de esta fecha al día anterior al comienzo del colegio. El menor deberá reintegrarse en el domicilio materno.

d) Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en c/ DIRECCION000 nº NUM000 ( URBANIZACIÓN000 ) de DIRECCION001 (Salamanca) y su ajuar. Los gastos de uso ordinario de la vivienda será a cuenta del usuario.

e) El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos de los menores la cantidad de MIL QUINIENTOS EUROS (1500) mensuales, 500 por cada hijo, que se abonará de forma anticipada en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios de los menores que no estén cubiertos por el sistema público de salud o sanidad se abonarán al 50% por ambos progenitores; estando incluidos los necesarios o los innecesarios con acuerdo de los progenitores.

f) El esposo abonará en concepto de pensión compensatoria de su esposa la cantidad de TRESCIENTOS EUROS (300) mensuales, durante tres años (36 pagos), que se abonará de forma anticipada en la cuenta que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya.

No ha lugar a imponer costas.

2º.- Contra referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante, quien alega como motivos del recurso: Motivos del recurso de Juan María : infracción del art. 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) , indefensión ante la inadmisión de prueba; error en la valoración de la prueba por ser procedente la custodia compartida; infracción de la doctrina jurisprudencial relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar; infracción de la doctrina jurisprudencial en relación con el derecho de visitas, comunicaciones y vacaciones, así como la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos y pensión compensatoria para la esposa.

Impugnación de la sentencia por Amalia : error en la determinación de la pensión compensatoria a favor de la esposa.

El Ministerio Fiscal se adhiere a la pretensión del apelante de adjudicación a la esposa de la vivienda de la CALLE000 de la localidad de DIRECCION002 ; para terminar suplicando, conforme a las alegaciones que constan en el escrito de interposición del recurso de apelación y que se tienen aquí por reproducidas.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando, conforme a las alegaciones que constan en el escrito de oposición e impugnación al recurso de apelación y que se tienen aquí por reproducidas.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día 19 de octubre de 2017, pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMONGONZALEZ CLAVIJO .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Pretensiones de las partes y sentencia de instancia.

1. Por la representación de Don Juan María se interpuso demanda de divorcio contencioso frente a su esposa Dª Amalia , solicitándose la declaración de disolución del matrimonio, atribución ambos progenitores del ejercicio compartido de la guarda y custodia de los tres hijos del matrimonio por semanas alternas, desde el domingo a las 20:00 hasta el siguiente domingo a la misma hora, con vacaciones de verano durante los meses de julio y agosto repartidas por quincenas de disfrute alterno por los progenitores eligiendo el padre en años pares y la madre en los impares en defecto de acuerdo, asumiendo cada uno de los progenitores las necesidades de sus hijos mientras estén a su compañía, abonando los gastos extraordinarios por mitad e iguales partes, previa decisión por mutuo acuerdo de su realización de importe o resolución judicial sobre el particular. Igualmente solicita se atribuya el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION001 , calle DIRECCION000 número NUM000 , al padre y a los hijos cuando estén en su compañía, mientras continúe la situación de precario.

2. La representación de Doña Amalia se opone la demanda y fórmula reconvención solicitándose se atribuya la guarda y custodia de los menores a la madre así como el domicilio familiar de la calle DIRECCION000 número NUM000 de DIRECCION001 , siendo los gastos de la misma por cuenta de Doña Amalia y estableciendo un régimen de comunicación en favor del padre de fines de semana alternos desde las 10 del sábado hasta las 20:00 del domingo o las 21:00 en los meses de cambio de hora, a mitad de vacaciones de Navidad, verano y Semana Santa, disfrutando las deberán por periodos quincenales y, en defecto de acuerdo entre los padres, elegir los periodos de disfrute la madre los años pares y el padre los impares, pudiendo disfrutar el padre de la compañía de sus hijos el día del padre y la madre el día de la madre y los cumpleaños de los hijos los disfrutarán ambos padres repartiendo el día entre los dos. Solicita se fije pensión de alimentos en favor de los hijos de 3000 € mensuales a razón de 1000 € por hijo; en cuanto a los gastos extraordinarios el padre contribuirá en dos terceras partes en una tercera parte la madre, siempre que se trate de gastos no cubiertos por el sistema público de salud y educación, así como eventuales viajes al extranjero por razón de estudios. La misma proporción se tendrá en cuenta para el pago de estudios universitarios en el extranjero. Solicita una pensión compensatoria por cinco años de 1000 € mensuales con actualizaciones conforme al IPC.

3. La sentencia de instancia acuerda el divorcio y atribuye a la madre guarda y custodia de los menores, con patria potestad compartida estableciendo un régimen de visitas de favor del padre y a falta de acuerdo, los miércoles desde la hora de salida del colegio hasta las 20:00, fines de semana alternos desde las 10:00 del sábado a las 20:00 del domingo y sí coincidiese en puente desde la salida del colegio del último día escolar hasta las 20:00 del día anterior a la continuación del colegio, mitad que vacaciones de Navidad y Semana Santa y en verano en los siguientes periodos, desde el día siguiente al fin del colegio hasta el 1 de julio, de esta fecha 16 de julio, de esta fecha al 1 de agosto, ante esta fecha 16 de agosto, de esta fecha al 1 de septiembre y de esta fecha al día anterior al comienzo del colegio. El menor deberá reintegrarse domicilio materno. La sentencia atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda familiar de la calle DIRECCION000 número NUM000 de DIRECCION001 y su ajuar siendo los gastos de uso ordinario de la vivienda de cuenta de la usuaria. El padre abonará en concepto de pensión de alimentos de los menores la cantidad de 1500 € mensuales a razón de 500 € por cada hijo con actualizaciones conforme al índice de precios de consumo. Los gastos extraordinarios que resten cubiertos por el sistema de salud o sanidad públicos se abonarán al 50% por ambos progenitores están incluidos los necesarios o los innecesarios con acuerdo entre los progenitores. El esposo abonará en concepto de pensión compensatoria de su esposa la cantidad de 300 € mensuales durante 3 años (36 pagos) con las correspondientes actualizaciones en la forma anteriormente indicada para alimentos.

SEGUNDO.- Infracción del art. 24 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) ante la denegación de la prueba pericial del equipo psicosocial, solicitada por el demandante.

4. La sentencia de instancia en el fundamento de derecho tercero considera que no es oportuna la concesión de la custodia compartida ambos progenitores pese a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que convierte a esa forma de custodia la regla general. El juez considera que se trata de dos padres sin rasgos específicos psicológicos habiendo ocupado el padre su vida personal en la promoción profesional y la madre limitando su actividad laboral para el cuidado de los hijos, asumiendo el padre una carga profesional desorbitada al regentar un negocio añadir en fechas recientes la explotación de una finca, lo que exigiría atención todos los días de la semana en horarios prolongados, por lo que más allá del voluntarismo de las propuesta paterna existen datos que revelan que la custodia no sería ejercida adecuadamente por no disponer el padre de suficiente tiempo fuera de su actividad laboral para atender a tres hijos menores de edad. Por el contrario considera que la madre durante toda la vida familiar se ha dedicado al cuidado y atención de los hijos, por lo que atribuir al padre una custodia continuada, que nunca ha ejercido con dedicación suficiente, sería situar a los menores ante un experimento jurídico, pues puede vaticinar que el cuidado paterno quedaría asumido por terceros de forma compartida, lo que el juez no comparte.

5. Como se puede observar y así se ha argumentado en el auto de esta Audiencia Provincial de 27 de abril de 2017, por el que se deniega la práctica de la prueba psicosocial solicitada y se ha confirmado por el posterior auto por el que se desestima el recurso de reforma interpuesto contra el anterior, en ningún momento el Juez de Instancia cuestiona la capacidad general de uno u otro progenitor para ostentar la guarda y custodia de los hijos. Lo que cuestiona el Juez es la falta de disponibilidad horaria del padre para ocuparse adecuadamente de los menores, entendiendo que realmente dicha custodia sería asumida por terceras personas.

6. En consideración a todo ello la prueba a practicar por el equipo psicosocial se considera inútil a los efectos pretendidos, al mismo tiempo que, como también se advierte en el segundo de los autos, carecería de las suficientes garantías al fragmentar la prueba de prácticas en segunda instancia, contradiciendo así el principio de concentración necesario en todo tipo de procesos pero de forma muy especial en estos de familia.

TERCERO.- Jurisprudencia sobre la custodia compartida.

7. En reiteradas sentencias de esta Audiencia Provincial de Salamanca, hemos hecho detenida referencia a la doctrina reciente del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida.

8. Se invoca en el recurso de apelación la infracción por el Juez de Instancia de la doctrina del citado Tribunal relativa a la custodia compartida y según la cual está debe constituir al régimen normal y deseable, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea, como afirma la sentencia de la Sala Primera de 30 de mayo de 2016 (LA LEY 59415/2016).

9. Sobre la bondad de la custodia compartida se pronuncian también las Sentencias de 3 de mayo (LA LEY 43299/2016) y de 27 de junio (LA LEY 79268/2016) del mismo año , insistiendo en que éste debe ser el régimen normal y no el excepcional en sentencias de 16 de febrero de 2015 (LA LEY 10275/2015) y de 27 de junio de 2016 (LA LEY 79268/2016), pero siempre teniendo en cuenta el interés preferente del menor, según lo establecido en sentencia de 9 de marzo (LA LEY 15995/2016) y de 3 de junio de 2016 (LA LEY 61597/2016) .

10. El mismo Tribunal Supremo insiste en que no evita el régimen de custodia compartida el establecimiento de un amplio régimen de visitas, o los desencuentros propios de las crisis que no afecten de modo relevante a los menores ( Sentencias de 27 de junio (LA LEY 79268/2016) y de 3 de junio de 2016 (LA LEY 61597/2016) ), e incluso habiendo concedido la custodia compartida en algún caso de violencia doméstica, como en la Sentencia de 21 de julio de 2016 , si bien es cierto que en otros casos ha dejado sin efecto la custodia compartida ante episodios de violencia, como en la sentencia de 4 de febrero de 2016 (LA LEY 1554/2016) .

11. El mismo Tribunal Supremo en la Sentencia de 3 de marzo de 2016 (LA LEY 10025/2016) (ECLI:ES:TS:2016:801) afirma que: ""se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil (LA LEY 1/1889) ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (LA LEY 167/1996) , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos." ( Sentencia 2 de julio de 2014, rec. 1937/2013 (LA LEY 79813/2014) ).

12. Sin embargo, la misma sentencia establece que: "Obligación de los padres es no solo interesar este sistema de guarda, bajo el principio de contradicción, sino concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, periodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales, con la precisión - STS 22 de julio de 2011 - de que "las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida . Solo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor".

13. No obstante, el concepto de interés del menor ha sido desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, 22 julio (LA LEY 12111/2015), de Modificación del Sistema de Protección a la Infancia y Adolescencia, en el sentido de que se preservará el mantenimiento de las relaciones familiares, se protegerá la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, físicas y educativas como emocionales y afectivas, se ponderará el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo, la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten y a que la medida que se adopte en el interés superior del menor no debe restringir o limitar más derechos que los que ampara.

14. El interés preferente del menor es objeto de análisis de forma reiterada por el Tribunal Supremo a la hora de optar por el régimen de custodia compartida, pudiendo citar tan sólo a título de ejemplo la sentencia del 30 diciembre 2015 (LA LEY 209873/2015) (ECLI:ES:TS :2015:5223).

15. Por lo tanto, es evidente que la custodia compartida supone indudables ventajas en cuanto fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; evita el sentimiento de pérdida; no cuestiona la idoneidad de los progenitores, y estimula la cooperación de los padres en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

CUARTO.- Procedencia de la custodia compartida en el presente caso.

16. De conformidad con lo establecido anteriormente en el presente caso, el Juez de Instancia considera que no procede la custodia compartida al considerar que se trata de una propuesta voluntarista del padre sin que existan datos que revelen que esa forma de custodia se vaya a ejercer adecuadamente al no disponer el padre de tiempo fuera de su actividad laboral para atender a tres hijos menores de edad, mientras que la madre se ha dedicado a atender a los hijos, lo que sería situar a estos ante un experimento jurídico ya que puede vaticinarse que el periodo paterno quedaría asumido por terceros de forma compartida, lo que el juzgador no comparte.

17. En definitiva, el juez de instancia manifiesta no ser partidario de la custodia compartida no por falta de idoneidad en los progenitores para ello, sino por lo que considera falta de tiempo del padre para una dedicación adecuada a los hijos, razón por la que, como ya hemos expuesto, se denegó la práctica de la prueba pericial psicológica en segunda instancia, por entender que la misma no tenía sentido, debiendo presumir la plena capacidad y aptitud de ambos progenitores para atender a los hijos de forma eficiente.

18. Si bien la Sentencia de Instancia no se refiere con detalle a las circunstancias personales de uno y otro progenitor, examinada la prueba practicada, resulta que el actor es un empresario, administrador de una sociedad mercantil de ámbito familiar y recientemente ha adquirido una explotación ganadera que explotan en régimen de comunidad de bienes.

19. Doña Amalia trabaja como funcionaria del Ayuntamiento de Salamanca, habiendo disfrutado de periodos de excedencia por nacimiento y cuidado de hijos, encontrándose actualmente situación de reducción de jornada.

20. El Juez llega a sus conclusiones con un importante vacío probatorio, no tanto por la falta de la pericial del equipo psicosocial arte escrito a los Juzgados, sino ante todo por no haber interrogado los letrados, y especialmente el propio Juez, a las dos partes el presente procedimiento, intentando determinar hasta qué punto, no sólo tienen esa aptitud para el cuidado de los menores, que por otra parte, se supone, sino de la disponibilidad horaria.

21. Precisamente la parte que se opone a la custodia compartida, Doña Amalia , en su contestación a la demanda hace referencia al importantísimo nivel económico de la pareja, muy por encima de lo que parecen ser los ingresos oficiales por nóminas, ocupando una vivienda cedida por el padre del demandado, luminosa espaciosa, con un dormitorio para cada hijo, disfrutando de los fines de semana esquiando en distintas estaciones de esquí con un gasto mensual por este concepto superior a 700 €, viajes al extranjero, vacaciones estivales en cruceros por el mediterráneo, Semanas Santas en el extranjero, gastos por celebraciones familiares con gran número de invitados, hijos con clases particulares de inglés y equitación y uno de ellos de piano, y vestidos con las mejores marcas, salidas habituales a cenar a restaurantes.

22. En la contestación a la demanda se advierte que la madre cuenta para el cuidado de los hijos con el apoyo de su familia, siendo su padre profesor de colegio y su madre funcionaria y que en la vivienda de los abuelos maternos los niños tienen cuartos de estudio ante el apoyo permanente e incondicional de aquellos, lo que no se produce la familia paterna, aludiendo a la situación de incapacidad de la que se encuentra la madre de Don Juan María .

23. Si bien es cierto que, hasta ahora, la madre es la que se ha dedicado durante más tiempo al cuidado de los menores, ello no excluye por sí sola la posibilidad de adoptar la custodia compartida conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, por ser éste el régimen normal, y las ventajas que indudablemente aporta. La propia madre reconoce, que pese a su jornada reducida, precisa de la ayuda familiar, por lo que se está dando entrada a terceras personas en el cuidado de los menores, lo que por otra parte viene siendo normal dada la realidad socioeconómica del país, en la que en buena medida son los abuelos los que se ocupan parcialmente del cuidado de sus nietos, lo cual no es en principio nada negativo, sino incluso beneficioso.

24. El hecho de que el demandante y recurrente tenga un alto nivel de vida, gran número de empresas a las que dedicarse, y se reconozca en la contestación a la demanda que es un gran trabajador, no quiere decir necesariamente que no pueda disponer del tiempo necesario para ocuparse de los hijos, lo que debe llevar a cabo cumpliendo el espíritu que inspira el Código Civil al referirse a la patria potestad y guarda y custodia de menores y las leyes que amparan a estos, debiendo ser consciente de las obligaciones que asume, que no se limitan sólo a un tiempo de dedicación a los menores, pues muchas veces más que el tiempo dedicado lo que importa es la calidad del tiempo dedicado, y precisamente por sus elevados ingresos y nivel de vida, puede delegar sus responsabilidades profesionales en terceros para ocuparse de sus hijos.

25. Incluso la contestación a la demanda hace referencia a como, desde la crisis matrimonial, el padre ha comenzado a ocuparse más de los hijos menores, apareciendo por el colegio, aunque luego llegue a casa las 23:30 y se marcha las 7 de la mañana, sin acudir ni tan siquiera a comer en casa. Este principio de disposición a estar más tiempo con los menores tendrá que ser asumido con carácter general a partir de este momento pasando a ocuparse de los menores.

QUINTO.- Atribución de la vivienda familiar.

26. La sentencia de instancia confirma la decisión adoptada en medidas provisionales en el sentido de atribuir a Doña Amalia , al quedar encargada de la guarda y custodia de los menores, el uso de la que venía siendo vivienda familiar, de propiedad del padre de A 279;Don Juan María . Considera que atribuir a la madre y a los menores la vivienda alternativa ofrecida, de propiedad del matrimonio, chalet de 133 m² en tres plantas, con mobiliario para arrendamiento, esto es pensada como inversión, y efectivamente arrendada, puede dar lugar a problemas al exigir un desahucio previo y no reunir las condiciones similares que la que actualmente tiene la que ocupan los menores.

27. Esta Audiencia Provincial en Sentencia del 24 de marzo de 2014 (LA LEY 28886/2014) (ECLI:ES:APSA:2014:137), cita la del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 14-3-2013, nº 160/2013, rec. 1959/2010 . (LA LEY 16501/2013) Pte: García Varela, Román " la STS de 26 de diciembre de 2005 (y, a partir de ella otras, como las de 30 de junio de 2009 , 22 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), puso de manifiesto, para resolver conflictos como el ahora planteado, «la necesidad de analizar cada caso concreto para definir si ha existido o no un contrato entre las partes, y particularmente un contrato de comodato, caracterizado por la cesión gratuita de la cosa por un tiempo determinado o para un uso concreto. En tal caso, se deberán aplicar las normas reguladoras de este negocio jurídico. Sin embargo, en el supuesto de que no resulte acreditada la existencia de esta relación jurídica, se debe concluir que estamos ante la figura del precario, lo que conlleva que el propietario o titular del inmueble podrá, en cualquier momento, reclamar su posesión. En este último caso, y frente a la posible reclamación de su propietario, no podrá oponerse la atribución del uso de la vivienda que haya sido establecido en el ámbito de un procedimiento de familia».

28. Como sienta la Sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 (recurso 1994/2005 (LA LEY 3984/2010) ) , «cuando se trate de terceros propietarios que han cedido el inmueble por razón del matrimonio, salvo que exista un contrato que legitime el uso de la vivienda, la relación entre los cónyuges y el propietario es la de un precario. Debe enfocarse el tema desde el punto de vista del derecho de propiedad y no del derecho de familia, porque las consecuencias del divorcio/separación no tienen que ver con los terceros propietarios». Sigue diciendo la sentencia, como ya se manifestó, que «esta solución ha sido mantenida por la jurisprudencia desde la sentencia de 26 diciembre 2005 ». Por lo demás, esta doctrina ya reiterada ha vuelto a ratificarse en otra sentencia del Pleno de la misma sala primera, de fecha 14 de enero de 2010 (recurso 5806/2000 (LA LEY 21048/2010) ).

29. En definitiva, la atribución del uso de la vivienda por Sentencia dictada en el ámbito de un procedimiento de familia no puede constituir un título jurídico hábil para justificar la posesión que resulte oponible a terceros ajenos a las relaciones surgidas por el matrimonio y por el procedimiento matrimonial, ni permite reconocer al beneficiario una posición jurídica y una protección posesoria de rigor jurídico superior al que la situación de precario proporciona a la familia, pues ello entrañaría subvenir necesidades familiares, desde luego muy dignas de protección, con cargo a extraños al vínculo matrimonial y titulares de un derecho que posibilita la cesión del uso de la vivienda.

30. Ningún tercero ajeno a la familia puede ser obligado a subvenir y hacer frente a las necesidades de dicha familia, totalmente dignas de protección, incluso de acuerdo con nuestra norma suprema, pues el artículo 39 CE (LA LEY 2500/1978) proclama la protección integral de los hijos, pero como un deber de los poderes públicos y de los padres, no como un deber de terceros ajenos a la familia, como en el caso presente el hijo del anterior matrimonio del esposo separado de hecho.

31. En consideración a todo ello, el disfrute por Doña Amalia de la vivienda que es propiedad de los padres de Don Juan María sólo puede convertirse en una fuente de conflictos posteriores, y ello, con independencia, de que encontrándonos ante dos chalets, ubicados en zonas periurbanas de la ciudad de Salamanca, aproximadamente a la misma distancia del centro, ambas con buena calidad de vida, y buenas comunicaciones, ciertamente el que actualmente ocupa los menores con la madre, de propiedad del padre del actor, reúna en principio mejores condiciones de habitabilidad, superficie, espacio y servicios de los está dotado, lo que no es obstáculo alguno para que, como expresamente se indica por el actor, una vez efectuado el cambio de vivienda de forma que Doña Amalia pase ocupar el chalé de Cabrerizos, tras llevarse a cabo el desahucio previo de los inquilinos, el mismo sea convenientemente acondicionado y dotado del mobiliario de la vivienda familiar usada hasta la fecha, según manifestación expresa del recurrente.

32. El hecho de que se acuerde la custodia compartida no es obstáculo alguno para ello, puesto que, conforme a lo ofrecido, cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a los hijos por semanas alternas, de forma que el periodo que los menores estén en compañía de la madre, habitarán, una vez acondicionada, la vivienda de Cabrerizos, pasando a continuación a disfrutar de la compañía del padre en la vivienda habitual de este.

SEXTO.- Alimentos a favor de los hijos.

33. En el recurso de apelación la representación de A 279;Don Juan María considera que la situación económica del mismo es comprometida, entre otras razones porque tiene que hacer frente en exclusiva a una deuda de 1.450.000 €, a los que habría que añadir la póliza de un contrato de cuenta de crédito por importe de otros 200000 €, con deudas.

34. Se alude igualmente al hecho de que se ha producido una reducción en los beneficios como consecuencia de haber acordado la empresa no repartir los mismos por decisión de los socios, y que en ascienden a más de 25.000 € anuales, por lo que no es posible hacer frente a los alimentos fijados en sentencia de instancia por importe de 1500 € en total, 500 € para cada hijo.

35. Al respecto, habría que advertir que, difícilmente puede hablarse de una situación tan negativa como la que se invocan el recurso, si recientemente se ha adquirido una finca con una explotación agropecuaria y se comparte la titularidad de una empresa familiar cárnica, con importantes beneficios, ocultando una buena parte de los ingresos que realmente se perciben.

36. De la documental aportada resulta que la empresa cárnica obtiene importantes beneficios, con independencia de que por decisión interna de los socios, y evidentemente, en detrimento de terceras personas, entre ellos los hijos, dichos beneficios no se repartan, a los que hay que añadir el hecho de que el actor dispone de un piso en Valladolid que tiene arrendado y que compró y pago sin hipoteca.

37. Como es habitual en este tipo de operaciones a gran escala, cuando se compran bienes inmuebles o fincas para explotación, ciertamente puede solicitarse el correspondiente crédito de entidades bancarias, pero precisamente estas no conceden esos créditos, y por esas importantes cantidades, si no se aseguran previamente de la solvencia del prestatario y capacidad de hacer frente a las cuotas mensuales de amortización de capital e intereses.

38. No obstante, dado que, se ha fijado en esta sentencia el régimen de custodia compartida, es evidente que Doña Amalia sólo ha de hacer frente a los gastos ordinarios de los menores durante el tiempo de convivencia con ella, exactamente, la mitad, por lo que, procede reducir la pensión de alimentos para cada hijo, a entregar para su administración y destino exclusivo a tales cuidados, a Doña Amalia , a la cantidad de 250 € mensuales por hijo (750 € en total), sin perjuicio de las correspondientes actualizaciones según la variación del índice de precios de consumo.

SEPTIMO.- Pensión compensatoria.

39. Las dos partes del procedimiento recurren el pronunciamiento de la Sentencia en lo relativo a la cuantía y tiempo de abono de la pensión compensatoria por el desequilibrio producido como consecuencia de la ruptura a Doña Amalia .

40. La Sentencia de Instancia consideró que debía tener en cuenta que la esposa tiene la actualidad 37 años y que debía de atender a los tres hijos, se encuentra integrada en el mercado laboral con trabajos cualificados de indefinido, y en periodo de reducción de jornada desde junio de 2014. Igualmente tiene en cuenta el grado de confusión introducido por el Padre respecto a los activos que posee, la falta de transparencia en la información aportada, la incongruencia de los datos de nóminas e impuesto sobre la renta con la situación resultante del resto de la prueba, adquisición de una finca por 2.100.000 euros, con un endeudamiento de 8000 € al mes. Por todo ello, teniendo en cuenta la dedicación pasada de Doña Amalia a la familia, su reducción en la capacidad de ahorro, teniendo en cuenta su edad, fija la pensión compensatoria en 300 € durante un periodo de tres años.

41. Por la representación de A 279;Don Juan María se alega de nuevo la falta de recursos por parte del mismo, el hecho de que Doña Amalia es funcionaria y además recibe algunos ingresos como consecuencia de sus actuaciones musicales y sin que exista confusión ocultación de ingresos, declarando que no hay lugar al establecimiento de pensión compensatoria a favor de la esposa.

42. Por el contrario, la representación de ésta, en su recurso, de nuevo hace referencia a los signos externos de riqueza, y a los ingresos que obtiene A 279;Don Juan María , la dedicación pasada y presente de Doña Amalia a la familia, especialmente a los menores, la necesidad de pedir excedencia y ahora reducción de jornada, lo que supone una merma en sus cotizaciones a la seguridad social, habiéndose producido una situación de desequilibrio por razón del matrimonio y como consecuencia de la dedicación al mismo, solicitando se fija una pensión compensatoria de 1000 € mensuales y con una duración de 5 años.

43. A la vista de la documental aportada las actuaciones y lo anteriormente expuesto, y compartiendo los argumentos de la sentencia de instancia en relación con la poca transparencia de los ingresos del demandante, que evidentemente disfruta de un elevado nivel de vida, mientras que, la esposa, que se dedicó preferentemente a los menores durante varios años, teniendo que solicitar la excedencia su trabajo habitual, y encontrándose actualmente en régimen de reducción de jornada, se estima adecuado el incrementar la pensión compensatoria a favor de la esposa fijando la misma en la cantidad de 400 € mensuales durante un periodo de cinco años, con los correspondientes actualizaciones según la variación del índice de precios de consumo.

OCTAVO.- Costas.

44. Dada la naturaleza de la cuestión debatida, la estimación parcial de lo solicitado en la demanda y en la contestación, y la estimación también parcial de ambos recursos de apelación, no ha lugar a hacer pronunciamientos respecto de las costas causadas en primera instancia ni en segunda instancia, según lo previsto en los artículos 394 (LA LEY 1/1889) y 398 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

FALLAMOS

La Audiencia Provincial de Salamanca, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Juan María y de Doña Amalia , revoca la sentencia de instancia de 17 de noviembre de 2016 y

- Decre ta el divorcio de los litigantes con todos los efectos legales, acordando como medidas que han de regir las siguientes:

1. Los cónyuges pueden vivir separados y cesa la presunción de convivencia conyugal.

2. Queda n revocado los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge al ejercicio de la potestad doméstica.

3. Se acuerda la patria potestad, guarda y custodia compartida de los hijos menores Eulalio , Florian y Matilde , guarda y custodia que se llevará a efecto en periodos semanales desde el domingo a las 20:00 hasta el domingo siguiente a la misma hora, siendo responsabilidad el progenitor entrante el recoger a los niños en el domicilio del saliente.

4. Las vacaciones de verano, meses de julio y agosto, serán repartidas por quincenas de disfrute alterno por los progenitores, eligiendo el padre en años pares y la madre en los impares en defecto de acuerdo.

5. Se atribuye el uso de la vivienda propia de los progenitores situada en DIRECCION002 , CALLE000 nº NUM001 a Doña Amalia , debiendo procederse a la correspondiente adaptación de la citada vivienda y traslado a la misma de los muebles y enseres de la que hasta ahora había sido vivienda familiar de la localidad de DIRECCION001 .

6. Se establece una pensión de alimentos en favor de cada uno de los hijos menores, y a cargo de Don Juan María de 250 € mensuales por cada hijo (750 € en total), con los correspondientes actualizaciones según la variación del índice de precios de consumo, y a abonar en la cuenta que designe Doña Amalia en los cinco primeros días de cada mes.

7. Los gastos extraordinarios de los menores, que no se encuentran incluidos en los sistemas públicos de educación y salud serán abonados por mitad por ambos progenitores, debiendo comunicarse puntualmente todas y cada una de las incidencias que afecten en esa materia a los hijos comunes. Igualmente deberá existir acuerdo para la realización de actividades extraescolares, lúdicas, viajes, y de formación o refuerzo en materia educativa, tanto en lo que se refiere a su realización, lugar y forma, como en cuanto a su cuantía, haciendo frente a los gastos de las mismas por mitad, a falta de acuerdo.

8. Se establece una pensión compensatoria en favor de Doña Amalia , y a abonar por Don Juan María de 400 € mensuales durante un periodo de cinco años, cantidad que será revisada conforme a las variaciones del IPC, e ingresadas en la cuenta que Doña Amalia designe en los cinco primeros días de cada mes.

9. No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este procedimiento ni en primera instancia ni en trámite de apelación.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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