SEGUNDO.- El Real Decreto Legislativo 5/2013 de 15 de marzo introduce la jubilación activa que ya se encuentra en el texto de 2015 de la Ley General de la Seguridad Social que ya está en su artículo 214 LGSS con la siguiente regulación:
"1. ... el disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será compatible con la realización de cualquier trabajo por cuenta ajena o por cuenta propia del pensionista, en los siguientes términos:
a. El acceso a la pensión deberá haber tenido lugar una vez cumplida la edad que en cada caso resulte de aplicación, según lo establecido en el artículo 205.1.a), sin que, a tales efectos, sean admisibles jubilaciones acogidas a bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.
b. El porcentaje aplicable a la respectiva base reguladora a efectos de determinar la cuantía de la pensión causada ha de alcanzar el 100 por ciento.
c. El trabajo compatible podrá realizarse a tiempo completo o a tiempo parcial.
Pero las previsiones de este artículo, como dice su apartado 7, segundo párrafo, "no serán aplicables en los supuestos de desempeño de un puesto de trabajo o alto cargo en el sector público, delimitado en el párrafo segundo del artículo 1.1 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (LA LEY 2769/1984), de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas , que será incompatible con la percepción de la pensión de jubilación". Esto nos lleva a la normativa de referencia cuyo artículo 2.1 e) dice con claridad que la Ley es de aplicación al personal que desempeñe funciones públicas y perciba sus retribuciones mediante arancel; advirtiendo en su apartado 2 que en el ámbito delimitado en el apartado anterior se entenderá incluido todo el personal, cualquiera que sea la naturaleza jurídica de la relación de empleo.
Al respecto, es la Jurisprudencia la que ha determinado la condición de funcionario de los Notarios; las sentencias de 6 de julio de 2012, recurso 288/2011 (LA LEY 97331/2012) ; 10 de marzo de 2009, recurso 85/2007 (LA LEY 8842/2009) ; con referencia a la de 24 de octubre de 2000, recurso 85/1998 (LA LEY 167/2001) , que conoció de la impugnación promovida contra el Real Decreto 1789/1997, de 1 de diciembre (LA LEY 4101/1997), sobre régimen jurídico de los Notarios y Registradores adscritos a la Dirección General de los Registros y del Notariado del Ministerio de Justicia, afirmando lo siguiente:
- "En el plano normativo, y por lo que hace a los Notarios, el artículo 1 de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862) ya los calificó como funcionarios públicos, y esa misma calificación reiteró ( artículos 1 y 60) el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado ; y en cuanto a los Registradores, su carácter de funcionarios públicos fue expresamente proclamado por los artículos 274 de la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y 536 del Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) .
- El Tribunal Constitucional se ha referido al carácter de funcionarios públicos de Notarios y Registradores en su sentencia 207/1999, de 11 de noviembre y ya antes había afirmado el carácter de funcionarios públicos del Estado de los Notarios en la STC 120/1992, de 21 de septiembre (LA LEY 1989-TC/1993) , que, a su vez, invocaba la doctrina contenida en la anterior STC 87/1989 (LA LEY 1492/1989) .
En la mencionada sentencia de 24 de octubre de 2000 se señaló reiteradamente para resolver la cuestión principal del litigio, con referencias continuas a ello, la condición funcionarial de los Notarios:
"El principal reproche dirigido a la Ley 13/1996 es la sumariedad en la regulación de la materia que constituye su objeto, por haber creado un vacío en la materia que regula, capaz de generar, como aquí ha sucedido --en opinión de la parte actora--, una inadmisible invasión por la norma reglamentaria que la ha desarrollado en materias en las que rige el principio de reserva de Ley.
Sin embargo, ese reproche resulta injustificado. La Ley 13/1996 (LA LEY 4234/1996) no crea un nuevo Cuerpo de Funcionarios sino puestos de trabajo para Cuerpos funcionariales preexistentes , que ya tienen establecido su específico régimen estatutario en una regulación anterior que cumple con esa exigencia constitucional, y que está constituida por la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862), el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) y el Reglamento Hipotecario (LA LEY 3/1947) (los mencionados Reglamentos son normas preconstitucionales, por lo que su validez debe medirse por las reglas de producción de normas que estaban vigentes cuando fueron aprobados).
Notarios y Registradores son funcionarios , como ya se ha dicho, por lo que el concurso de méritos aquí litigioso no es un sistema de acceso a la función pública sino de provisión de puestos de trabajo.
Por otra parte, los méritos previstos para dicho concurso son claramente identificables, y guardan relación con las materias propias del cometido que habrá de desempeñarse en esas controvertidas plazas.
Y la reserva de esas plazas a favor de Notarios y Registradores podrá ser censurable, pero es razonable, y por ello no es contradictoria con el mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (artículo 9.3).
A Notarios y Registradores, como ha recordado el Tribunal Constitucional en la antes citada sentencia 207/1999 , les incumbe en el desempeño de sus funciones un juicio de legalidad, que recae, respectivamente, sobre los negocios jurídicos que son objeto del instrumento público o sobre los títulos inscribibles. Lo cual ya apunta hacia la existencia de un deber de imparcialidad en la normativa que constituye la regulación de su estatuto funcionarial .
Pero es que esa imparcialidad queda en todo caso salvaguardada a través de los mecanismos legalmente establecidos, de la abstención o la recusación.
No se crea un nuevo Cuerpo, sino que se asignan determinados puestos de trabajo a Cuerpos funcionariales ya preexistentes (los de Notarios y Registradores).
Y ha de señalarse que la situación que se deriva de la Ley 13/1996 (LA LEY 4234/1996), aunque no sea idéntica, guarda similitud con la que tradicionalmente se dio cuando existió el antiguo Cuerpo Facultativo de la Dirección General de los Registros y del Notariado, ya que una parte de sus plazas también se cubría por concurso de méritos entre Notarios y Registradores (y todos los ingresados quedaban asimilados a Notarios y Registradores, a los efectos de poder optar a plazas de uno y otro Cuerpo)"
Y las sentencias de 6 de julio de 2012, recurso 288/2011 (LA LEY 97331/2012) ; 10 de marzo de 2009, recurso 85/2007 (LA LEY 8842/2009) , vuelven a recordarlo reproduciendo lo que dice la anterior sentencia y con referencia reiterada a esa misma condición:
En todo caso, la situación de similitud con lo que tradicionalmente se dio cuando existía el antiguo Cuerpo Facultativo de la Dirección General de los Registros y del Notariado, similitud que afirmábamos en nuestra sentencia de 24 de octubre de 2000 y que ahora ratificamos al reproducir parcialmente los argumentos de aquella; lo establecido en la Ley Hipotecaria (LA LEY 3/1946) respecto de la provisión de vacantes por concurso; las previsiones de la Ley del Notariado (LA LEY 2/1862) y de la legislación general de funcionarios en la materia, llevan necesariamente a la conclusión del carácter permanente de los nombramientos por concurso salvo que el funcionario incurra en causa de remoción, legalmente prevista, con audiencia del interesado.
A idéntica conclusión se llega sí se analizan los antecedentes parlamentarios de la Ley 13/1996 (LA LEY 4234/1996) tal y como hace el Consejo de Estado en su dictamen de 13 de octubre de 1997 cuando afirma que "El objetivo de satisfacer las especiales necesidades de la citada Dirección General a través de la fórmula diseñada por el artículo 127 de la Ley 13/1996 (LA LEY 4234/1996) obliga a dotar de cierta estabilidad a las plazas de Notarios y Registradores de las que se ocupa el proyecto".
La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2009, recurso: 85/2007 (LA LEY 8842/2009) afirma que "la condición de Notario es una situación estatutaria, a la que queda sujeto el interesado en virtud de la regulación reglamentaria que la define, sin que pueda invocarse un derecho al mantenimiento inalterado y en las mismas condiciones, que pueden resultar modificadas en el ejercicio de la potestad reglamentaria ajustado a la Ley, como puso de manifiesto desde muy temprano el Tribunal Constitucional en las numerosas sentencias dictadas en situaciones de la misma naturaleza estatutaria, como la modificación de la edad de jubilación de funcionarios públicos, jueces y magistrados o en materia de incompatibilidades ( SSTC 108/86 (LA LEY 11251-JF/0000) , 70/88 (LA LEY 686/1988) , 178/89 (LA LEY 1372-TC/1990) ...), recordando también el Tribunal Supremo que "La jubilación implica el cese de la relación funcionarial y la pérdida de la condición de funcionario a los efectos del ejercicio de la función pública notarial", reforzando así la condición de funcionario y la sumisión de su estatuto a las reglas de incompatibilidad establecidas por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre (LA LEY 2769/1984).
En definitiva, puede afirmarse que el notario es funcionario público aunque no sea un funcionario administrativo; es funcionario público del Estado. y así lo ha afirmado reiteradamente tanto el Tribunal Constitucional como la propia Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo. Los notarios se sitúan en relación de dependencia jerárquica con el Estado, a través de la Dirección General de los Registros y del Notariado, órgano superior de aquéllos ( STC 120/1992 (LA LEY 1989-TC/1993), de 21 de febrero ) en razón a la competencia estatal que rige su actividad justificada en la competencia exclusiva sobre la ordenación de los registros e instrumentos públicos ( art. 149.1.8 CE (LA LEY 2500/1978) ), sin olvidar la que también ostenta el Estado sobre la regulación de las bases del régimen estatutario funcionarial ( art. 149.1.18 CE (LA LEY 2500/1978) ).
Siendo así las cosas les es aplicable, sin ninguna duda, el régimen de incompatibilidades y por ello debe concluirse del mismo modo que la sentencia del Juzgado afirmando que no es posible compatibilizar la jubilación activa con la actividad notarial, desestimándose el recurso de suplicación y la pretensión de la demanda.