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PRIMERO. - Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda de despido disciplinario interpuesta por el actor que venia prestando servicios desde el 1 de octubre de 1992 con la categoría profesional de encargado para FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS SA, al declararse la procedencia del mismo, se alza en suplicación dicho trabajador, habiendo sido el recurso impugnado de contrario.

En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del art 193 c) de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , se denuncian dos tipos de cuestiones, tendentes ambas a considerar que la calificación de la falta efectuada por la empresa y en la sentencia en ningún caso debió ser la del despido, sino que debió determinar una sanción de suspensión de empleo y sueldo.

En concreto en la letra A) se denuncia la infracción de los arts 20.23 y 24 y 26 .2 y 3 del Convenio Colectivo Estatal del Sector de la Jardinería , publicado en el BOE de 9 de febrero de 2018.Y la infracción se entiende producida porque estableciendo el art 20 del Convenio Colectivo que los trabajadores podrán ser sancionados por la empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establecen en los artículos siguientes. Y que la enumeración de las faltas es meramente enunciativa y no implica que puedan existir otras que se calificaran en función de la analogía que guarden con aquellas, de ello a juicio de quien recurre, se extrae que la aplicación del art 54 del ET , es supletoria, pues las infracciones que describe el mismo para determinar las causas de despido disciplinario, quedan relegadas al haberse establecido en el Convenio Colectivo los comportamientos constitutivos de falta y la sanción que llevan aparejada, máxime cuando dicho convenio establece que las conductas no descritas se integraran, no conforme al elenco previsto en el ET, sino por la similitud y analogía que pueda tener con las previstas. En este sentido se indica, que el articulo 23 del Convenio Colectivo describe todas las faltas graves, contemplando en el apartado 6 como tal: "Cualquier alteración o falsificación de datos personales, laborales o de salud relativos al propio trabajador/a o sus compañeros", considerando que la conducta imputada consistente en realizar tareas incompatibles con la lesión y que su actitud no concuerda con la baja de incapacidad temporal, con la consiguiente simulación en perjuicio de la empresa, debe subsumirse por analogía en el supuesto previsto en el art 23.6 de falsedad de datos de salud del trabajador, siendo conforme a lo establecido en el art 23.6 del Convenio la sanción prevista para esta falta la de suspensión de empleo y sueldo de 3 a 10 días, por lo que cierra este apartado el trabajador solicitando que se declare la improcedencia del despido y que de conformidad con lo establecido en el art 108.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , se autorice a la empresa a la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 3 a 10 días por la comisión de la indicada falta grave.

B) En este apartado, se aduce que de considerarse correcta la calificación de la falta como muy grave, en ningún caso la sanción debió de ser despido disciplinario, y ello porque la falta que se le imputa al trabajador en la carta de despido, esto es el abuso de confianza en el trabajo, prevista en el articulo 24.3 del Convenio de aplicación, teniendo en cuenta que en el articulo 26.3 del mismo se concretan la escala de sanciones que le corresponden a las faltas muy graves desde la suspensión de empleo y sueldo de 11 a 60 días hasta la de despido, no ha sido acorde a la sanción extintiva que se le ha impuesto. Pues no todo abuso de confianza merece conforme al convenio la misma, resultando que atendiendo a graduación de los hechos de manera individualizada, a juicio de quien recurre, en concreto el hecho de no haber realizado el demandante durante su proceso de incapacidad temporal ningún trabajo, ni por cuenta propia, ni ajena, limitandose los hechos de su conducta a que en el transcurso de dos días y durante unas horas de los mismos, a estar en un evento religioso en el que pudo tener una actitud que podría ser incompatible con su enfermedad, pues al no habersele prescrito reposo absoluto ni domiciliario, nada le impedía salir a la calle, andar, conducir un vehículo, como tampoco obviamente comer y beber, y el hecho de no mostrar dolor, no significa que no se padeciera la lesión, pues una patología puede tener distintas intensidades. Este incumplimiento puntual, aduce el recurrente, al poder considerarse que no guardo el reposo relativo prescrito, no puede ser calificado como un abuso de confianza grave y culpable merecedor de un despido, maxime cuando no se ha probado que esta falta de reposo haya alargado el periodo curativo o agravado la lesión, no pudiendo obviarse para completar la adecuación de la sanción en este apartado, junto al hecho de poder tratarse de un incumplimiento puntual, el que el demandante que cuenta con una antigüedad de mas de 25 años, no ha sido objeto de sanción alguna. Por todo ello se cierra este segundo apartado solicitando que se declare la improcedencia del despido y que de conformidad con lo establecido en el art 108.1 de la LRJS (LA LEY 19110/2011) , se autorice a la empresa a la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo de 11 a 60 días por la comisión de la indicada falta muy grave.

SEGUNDO.- Pues bien el análisis del recurso, así como su impugnación exige partir del relato de hechos probados, conforme al cual de manera sustancial:

a) El actor D. Jaime ha venido prestando sus servicios para la empresa FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., con la categoría profesional de encargado, con una antigüedad de 1.10.1.992 percibiendo un salario de 69,28 euros/día, incluida prorrata de pagas extras.

Rige entre las partes el convenio colectivo de jardinería de ámbito estatal.

b) El día 30-5-18 la empresa hizo entrega al actor de carta de despido con efectos del mismo día, de conformidad con los arts. 54.1 y 2 ET y 24.5 del convenio colectivo, en base a los siguientes:

"PRIMERO: El día 18 de abril de 2.018 ud informa a su responsable inmediato, D. Leon , que sufre un dolor en la espalda, y que acudirá a su médico.

SEGUNDO: El día 20 de abril presenta en la oficina de Jaén, parte médico de baja con fecha 19 de abril, y posteriormente entrega el alta con fecha 5 de mayo, por lo tanto ud se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 19 de abril hasta el 5 de mayo de 2.018.

TERCERO: Fechado el día 7 de mayo de 2.018, existe un informe de la empresa DOMCA, detectives privados, donde se observa y se manifiesta que el miércoles 25 y jueves 26 de abril de 2.018 se encuentra ud de Romería "La Virgen de la Cabeza", aportando fotografías, y cuyo análisis final es el siguiente: "como se puede observar por la investigación realizada, el investigado no muestra ninguna dolencia de espalda, tanto es así que puede cargar peso, andar por zonas complicadas, conducir por zona no asfaltada, agacharse, montar zona de acampada, beber, bailar, subir y bajar escaleras...".

CUARTO: Que ha quedado verificado que su actitud no concuerda con la baja de incapacidad temporal presentada a la empresa".

c).- La hoja de seguimiento de consulta indica que el actor refirió dolor en región lumbar, que le impide realizar movimientos de flexión de columna, instaurando tras dar baja laboral, tratamiento consistente en reposo y evitar coger pesos y flexión de la columna.

Se han acreditado los hechos imputados en la carta mediante informe de detective donde se aprecian los mismos.

Los días citados el actor realizó trabajos incompatibles con la lesión que padece, conduciendo su vehículo, sin mostrar dolor ni limitación algunos, cargando pesos, bailando y bebiendo con normalidad sin guardar el reposo prescrito.

TERCERO. - Estamos ante un despido disciplinario por realizar actividades de ocio que eran incompatibles con la situación de incapacidad temporal en la que se encontraba el demandante, que en la carta de despido ha sido tipificado como la transgresión de la buena fe contractual prevista en el articulo 54.2 d) del ET , así en la falta muy grave tipificada en el art 24.3 del Convenio de aplicación de fraude, deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo.

Antes de nada, esta Sala conviene con la empresa recurrida, que de la lectura del articulo 20 del Convenio de aplicación, en relación con lo preceptuado en el art 58.1 del ET , no se desprende, que queden excluidas las causas de despido del articulo 54.2 del ET . Así las cosas, el art 58 del ET y el art 115 (LA LEY 19110/2011),1 a) de la LRJS , impide imponer sanciones distintas a las previstas en las disposiciones legales o en el convenio colectivo aplicable, que debe de incorporar las sanciones y omisiones necesariamente conectadas con el trabajo que suponen faltas, distinguiendo los diversos grados y las sanciones que llevan aparejadas. pues el poder disciplinario es un poder reglado. De manera que la conducta imputada ha de estar tipificada como merecedora de la sanción impuesta, conforme a lo allí previsto. Pero es que además no puede obviarse que de la lectura de la carta de despido resulta que el despido también se tipifica por la empresa en la falta muy grave del art 24.3 del convenio de aplicación de fraude, deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, que son distintas manifestaciones de la transgresión de la buena fe contractual del art 54.2 d) del ET , suponiendo el abuso de confianza una modalidad cualificada del deber de buena fe contractual. Esta conducta nada tiene que ver, con la de la falta grave del art 23.6 del Convenio, relativa a alteraciones o falsificaciones de datos, entre otros de salud, en la documentación, del trabajador o de otros compañeros de trabajo.

Hay que partir de la idea de que el art. 54.2 d) del ET considera causa de despido la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y aunque la incapacidad laboral del trabajador es causa de suspensión del contrato de trabajo, esta situación no justifica que se conculque la obligación de buena fe exigible al trabajador ya que la suspensión exonera al trabajador de prestar servicio, pero no de cumplir con las restantes obligaciones del contrato de trabajo.

Como expresa la STSJ de Cataluña, de 21 de octubre de 2016 "La buena fe exige que quien esté de baja no pueda realmente desarrollar las labores propias de su trabajo habitual por razón de la enfermedad o accidente sufrido y siga precisando la debida asistencia sanitaria hasta obtener su rehabilitación, pero también que en esa situación no efectúe actividades inadecuadas para lograr lo antes posible su reincorporación al trabajo, ya que durante la misma deja de cumplir con la prestación principal a la que se ha obligado por razón del contrato de trabajo que le vincula con su empresario:trabajar." Y recogiendo jurisprudencia dictada en esta materia añade "Por ello, la realización de actividades incompatibles con la situación de incapacidad temporal -ya sean lúdicas o profesionales- constituyen expresión de deslealtad, así como una grave violación del deber de buena fe, consustancial con el contrato de trabajo, ya que al dificultar el rápido restablecimiento del trabajador y el consiguiente retorno a su puesto de trabajo, provocan un claro perjuicio para la empresa, que se ve obligada a soportar los costes de la Seguridad Social, sin la correspondiente contraprestación de trabajo, así como un fraude a la sociedad en su conjunto, que sufraga los gastos de la Seguridad Social ( Sentencia de 18 diciembre 1990).

En el mismo sentido se expresan las sentencias del TS de 28 de mayo de 1985 , y de 10 de mayo de 1983 , cuando indican "que si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social a las que perjudica, incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento contractual grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido." Y que "El trabajador incumple el deber de buena fe cuando la actividad que viene realizando en situación de baja laboral resulta perjudicial para su curación o es expresiva de una simulación en su situación de incapacidad para el trabajo ( STS de 29 de enero de 1987 y de 22 de septiembre de 1988 ).

Y dado el inalterado relato histórico, hemos de rechazar el que se hayan producido las infracciones denunciadas, sino más bien al contrario, pues con semejante relato de hechos, la conclusión a la que llega la Sala es la de sostener que hay una vulneración del principio de buena fe contractual, al desprenderse de ellos que el trabajador recurrente, estando de baja laboral desde el 19 de abril de 2018 al informarle a su responsable el día anterior que sufría un dolor en la espalda, refiriendo al médico que le dio la misma, dolor en región lumbar que le impide realizar movimientos de flexión de columna, instaurandole tratamiento consistente en reposo y evitar coger pesos y flexión de la columna, estuvo realizando con habitualidad durante dos días laborables (miércoles 25y jueves 26 de abril de 2018), una actividad con requerimientos que de padecer la lesión diagnosticada no los hubiera podido realizar ya que la patología que dice padecer entre otros síntomas que produce dolor en región lumbar, que le impide realizar movimientos de flexión de columna lo que hace imposible el que pueda realizar sin aparentar la clínica, actividades como el entrar en un coche, soportar los baches e irregularidades de la zonas no asfaltadas, cargar pesos, andar por zonas complicadas bailar, luego en el caso enjuiciado, el recurrente, se situó en una posición objetiva de transgresión de la buena fe en su relación laboral, bastando la demostración ulterior de que ha realizado esa actividad en diversas ocasiones y circunstancias propias de quien realiza una ordinaria actividad compatible con la laboral (en tanto que la realización de actividades de ocio a priori no tienen por qué ser incompatibles con la incapacidad temporal); para saber si lo son o no, es fundamental la información médica sobre el caso, que en éste ha sido suficiente para el Magistrado) y que esta Sala debe confirmar, pues quien puede viajar e ir a la romería de la "Virgen de la Cabeza" , es que nada le pasa y si lo puede hacer es que se carece de sintomatología y se puede trabajar, para incurrir en causa de despido, ya que la realización de estas tareas de turista y romero hacen presumir en buena lógica que eran de tal naturaleza que no podían ser consentidas por el empresario, ya que si estaba capacitado para las mismas lo estaba igualmente para su trabajo por cuenta ajena. Semejante conducta se muestra racionalmente incompatible con la patología, que hacía solo una semana que había determinado la baja laboral, y si no es así, es que estaba ya apto para prestar servicios, actividades que evidencian, sea la simulación de la enfermedad, sea la recuperación de la dolencia. En cualquiera de los casos se darían las notas de culpabilidad y gravedad que justifican la figura del despido disciplinario, siendo de señalar que, puesto que la forzosa inactividad era recompensada, la conducta acarrea un perjuicio evidente para la Seguridad Social y la empresa, incumpliéndose de igual modo los deberes de buena fe y lealtad, básicos en la relación laboral y en relación a los cuales no es dado establecer graduación alguna, pues en ambos casos se pone de manifiesto la deshonestidad y falta de buena fe del trabajador, con defraudación a la empresa, y a la Seguridad Social, siendo por ello trascendente para la calificación de estas conductas examinar tanto el motivo de la baja y el tratamiento recuperador como el tipo de actividad desarrollada para poder llegar a una conclusión justa y proporcionada entre la conducta del recurrente y la sanción impuesta, conducta la de autos inequivocadamente acreedora a la máxima sanción disciplinaria, pues sin desconocer en absoluto la teoría gradualista o de proporcionalidad, de la sanción, el trabajador demandante se insiste como turista y romero efectuó actividades que evidencian la aptitud para el trabajo, por lo que no precisaba la baja laboral y, entendido así por la Sentencia recurrida, hemos de desestimar el recurso interpuesto en su objeto principal, y la consiguiente confirmación de dicha Sentencia. Así, pues el despido ha de ser declarado necesariamente procedente dado que la actividad desarrollada que ha quedado acreditado que realizo el trabajador permite concluir que no existía enfermedad.